Постанова

від 20.02.2022 по справі 520/15408/21

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 р.Справа № 520/15408/21Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Бартош Н.С.,

Суддів: Подобайло З.Г. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Дуднєва М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Харківський міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" на рішення Харківського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Панов М.М.) від 22.10.2021 року по справі № 520/15408/21

за позовом Комунального підприємства "Харківський міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх"

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, КП "Харківський міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх", звернувся до Харківського окружного адміністративного суду із позовною заявою, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2021 року. ID моніторингу UА-М-2021-07-16-000019. ID ff7bb8bb4ela4eb5a9a590b7e9f59c61.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що складний відповідачем висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 року по справі № 520/15408/21 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 24.01.2022 р. залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» (код ЄДРПОУ 02497996) до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягає на законності рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Третя особа подала відзив на апеляційну скаргу, в якому підтримала доводи апелянта, та просила задовольнити подану ним апеляційну скаргу.

Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується повідомленнями про вручення рекомендованих поштових відправлень.

Колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 01.06.2021 Комунальне підприємство «Харківський міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» оголосило про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: Нове будівництво фізкультурно-оздоровчої споруди «Льодова арена» за адресою: вулиця Морозова, 1-Г у м. Харкові, та опублікувало тендерну документацію затверджену протоколом засідання тендерного комітету від 01.06.2021 №3-01/06 (далі - Тендерна документація). Ідентифікатор закупівлі UА-2021-06-01-011270-b. ID 042754eb643f4bb19а89е66еdf28dсfа.

18.06.2021 було здійснене автоматичне розкриття інформації щодо тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ».

23.06.2021 ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» визначено переможцем закупівлі протоколом розгляду тендерних пропозицій №1-23/06 від 23.06.2021.

23.06.2021 позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі та 12.07.2021 укладено договір № П-01-12/07-21 від 12.07.2021.

16.07.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення про проведення моніторингу.

28.07.2021 за результатами моніторингу в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідно до якого контролюючим органом були виявлені ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Даним рішенням відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, ID моніторингу UА-М-2021-07-16-000019, ID ff7bb8bb4e1a4eb5a9a590b7e9f59c61.

Позивач вважаючи протиправним висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2021 року ID моніторингу UА-М-2021-07-16-000019, ID ff7bb8bb4ela4eb5a9a590b7e9f59c61, звернувся до суду першої інстанції із вищевказаними позовними вимогами.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та Законами України, з урахуванням всіх обставин спірних правовідносин.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Судовим розглядом встановлено, що моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник-переможець ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Так, підпунктом 2.1. пункту 5 розділу 3 тендерної документації (файл «Тендерна документація ЛА.docx») встановлена вимога щодо надання Учасником в складі тендерної пропозиції довідки встановленої форми про наявність в учасника, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для документального підтвердження наявності досвіду працівників, учаснику необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати трудові книжки (всі заповнені сторінки трудових книжок) або накази про призначення на посаду/суміщення посад (у разі суміщення посад)/сумісництво (у разі сумісництва), або копії договорів цивільно-правового характеру та цивільно-трудових угод (на підставі яких залучені відповідні працівники), на всіх працівників, зазначених у Довідці, та які містять посаду працівника, зазначену учасником у Довідці.

При цьому, учасником-переможцем ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» надано довідку від 07.06.2021 № 2021/351 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід» (файл «НАЯВНІСТЬ ПРАЦІВНИКІВ ВІДПОВІДНОЇ КВАЛІФІКАЦІЇ.pdf», стор. 1 та 2), в якій відображена інформація про призначення на посаду керівника майстерні, ГАП АБМ-2 ОСОБА_1 згідно витягу з наказу від 20.09.1985 № 161. Наданий у складі пропозиції учасника витяг з наказу від 20.09.1985 № 161 містить дані про призначення ОСОБА_1 на посаду ГАПа АСО-2 з 19.09.1985 року. Зазначений документ оформлений на бланку ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» та підписаний директором ОСОБА_2 , якого фактично призначено на посаду з 26.11.2008 згідно з протоколом загальних зборів учасників ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» від 25.11.2008 та наказом № 400-к від 26.11.2008 (файл «НАЯВНІСТЬ ПРАЦІВНИКІВ ВІДПОВІДНОЇ КВАЛІФІКАЦІЇ.pdf», стор. 20 та файл СТАТУТНІ ФІНАНСОВІ ОБМЕЖЕННЯ ТА ДОВІДКИ.pdf, стор. 2 - 4). Крім того, згідно свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 № 501473 ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» зареєстровано 22.09.1994 Виконавчим комітетом Харківської міської ради та включено відомості про юридичну особу до ЄДР за номером 1 480 120 0000 013322.

На підставі цього контролюючим органом зроблений висновок, що учасником-переможцем ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» не підтверджено дані про призначення на посаду працівника ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам підпункту 2.1. пункту 5 розділу 3 тендерної документації та не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Крім того, у висновку зазначено, що пункт 10 розділу «Завдання на проектування» Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу щодо виконання інженерно-геологічних вишукувань проектувальником. Однак, вищезазначена довідка від 07.06.2021 № 2021/351 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації які мають необхідні знання та досвід» (файл «НАЯВНІСТЬ ПРАЦІВНИКІВ ВІДПОВІДНОЇ КВАЛІФІКАЦІЇ.pdf», стор. 1 та 2) не містить інформації про наявність у штаті ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» геологів, які повинні здійснювати інженерно-геологічні вишукування згідно розділу «Завдання на проектування» Додатку 1 до тендерної документації.

Зазначена обставина, на думку контролюючого органу, не відповідає вимогам пункту 10 розділу «Завдання на проектування» Додатку 1 до тендерної документації та кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Разом з тим, контролюючий орган вважає, що на порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір про закупівлю від 12.07.2021 № П-01-12/07-21.

На підставі цього, за наслідками моніторингу питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій та відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено порушення вимог абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону.

З приводу встановлених судом першої інстанцій обставин та виявлених контролюючим органом порушень, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Положеннями п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно з вимогами ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Ця процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано ст. 8 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Положеннями ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно з приписами ст. 5 вказаного Закону, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідач як територіальний орган Держаудитслужби наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».

Як зазначалося вище, за висновком відповідача, на порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» та визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір про закупівлю від 12.07.2021 № П-01-12/07-21.

В рішенні суду першої інстанції зазначено, що наказу чи іншого документа, що підтверджує призначення ОСОБА_1 на посаду керівника майстерні, ГАП АБМ-2 в ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» в складі тендерної пропозиції Учасника не надано, що може свідчити про те, що вищезазначений співробітник працює на підставі наказу від 20.09.1985 № 161, який виданий іншою юридичною особою іншої держави - Державним інститутом «ХАРКІВПРОЕКТ» СРСР, що припинили своє існування на початку 90-х років минулого століття, з чого випливає, що ОСОБА_1 є працівником іншого підприємства, трудові відносини з яким документально не переоформлювались з 1985 року.

В зв`язку з цим судом першої інстанції зроблений висновок, що учасником- переможцем ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» не підтверджено дані про призначення на посаду працівника ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам підпункту 2.1. пункту 5 розділу З тендерної документації та не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів зазначає, що на виконання вимог підпункту 2.1. пункту 5 розділу 3 Тендерної документації учасником-переможцем ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» надано довідку від 07.06.2021 р. № 2021/351 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», в якій відображена інформація про призначення на посаду керівника майстерні, ГАП АБМ-2 ОСОБА_1 з зазначенням реквізитів документу, який підтверджує трудові правовідносини - витяг з наказу від 20.09.1985 № 161, реквізитів кваліфікаційного сертифікату - серія АА № 003193 від 29.06.2016 р. «Архітектурне об`ємне проектування», а також надано витяг з наказу від 20.09.1985 № 161 та копію кваліфікаційного сертифікату ОСОБА_1 серія АА №003193 від 29.06.2016 р.

З наведених документів вбачається, що ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» підтверджує існування трудових правовідносин між ОСОБА_1 та ТОВ «Інститут Харківпроект» станом на день подання тендерної пропозиції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно з пункт 1.4 Статуту Орендного підприємства «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ», що останнє набуває права юридичної особи та становиться правонаступником майнових та інших прав та обов`язків Державного інституту «ХАРКІВПРОЕКТ».

В свою чергу, згідно з п 1.2 Статуту ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» передбачено, що товариство є правонаступником майнових прав і зобов`язань Орендного підприємства «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ».

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦК України юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. При цьому в разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Згідно з ч. 4 ст. 36 КЗпП України, у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Крім того, суд враховує, що позивачем в пункті 2 Розділу 5 тендерної документації зазначено, що Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Отже, обов`язку надати документ про зміну своєї організаційно правової форми у ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» не виникло, а позивачем у тендерній документації не було встановлено критерій з надання підтвердження реорганізації (правонаступництва) та документів, що підтверджують правонаступництво учасника.

Також судовим розглядом встановлено, що витяг з наказу № 161 від 20.09.1985 р. підписано директором ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» ОСОБА_2 , оскільки останній, відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» від 25.11.2008 р. та наказу № 400-К від 26.11.2008 р. обрано на посаду директора ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ», а отже мав відповідні повноваження на складання та підписання витягу з наказу, станом на день подання тендерної пропозиції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в довідці ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» від 07.06.2021 р. № 2021/351 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» (файл «НАЯВНІСТЬ ПРАЦІВНИКІВ ВІДПОВІДНОЇ КВАЛІФІКАЦІЇ», відображена інформація про призначення на посаду керівника майстерні, ГАП АБМ-2 ОСОБА_1 згідно витягу з наказу від 20.09.1985 р. №161.

Наданий у складі пропозиції учасника витяг з наказу від 20.09.1985 р. № 161 містить відомості про призначення ОСОБА_1 на посаду ГАПа АСО-2 з 19.09.1985 р.

За висновком суду першої інстанції, назва посади зазначена в витязі з наказу від 20.09.1985 р. №161 відрізняється від тієї, що вказана в довідці від 07.06.2021 р. № 2021/351.

З цього приводу суд апеляційної інстанції зазначає, що фактично ці посади є однаковими і відрізняються лише мовою їх зазначення (українська та російська).

Так, судом встановлено та відповідачем не спростовано, що в витязі з наказу від 20.09.1985 р. № 161 - абревіатура ГАПа АСО-2 (рос. «главный архитектор проэкта архитектурно-строительного отдела-2»).

В свою чергу, в довідці від 07.06.2021 р. № 2021/351 - абревіатура ГАП АБМ-2 (укр. «керівник майстерні, головний архітектор проекту архітектурно-будівельної майстерні-2»).

Положення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагають від замовника зазначення у тендерній документації таких відомостей як опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

На виконання цієї норми, позивачем у підпункті 3 пункту 2 «Інша інформація» Розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, належать невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

На підставі цього, колегія суддів дійшла до висновку, що наведені вище недоліки тендерної документації замовника (зазначення однієї і тієї ж посади різними мовами) не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Наведені вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 , на час подання тендерної пропозиції, перебував в трудових відносинах з ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ», а тому висновки контролюючого органу про порушення вимог законодавства про закупівлі, в цій частині, є помилковими.

Судом першої інстанції також був зроблений висновок, що учасник - ТОВ «ІНСТИТУТ ХАРКІВПРОЕКТ» у складі тендерної пропозиції не надав інформації про наявність в його штаті геологів, які необхідні для виконання інженерно-геологічних вишукувань, чим не підтвердив їхньої фактичної наявності та власної відповідності кваліфікаційним критеріям, що встановив позивач та як наслідок зазначене не відповідає вимогам пункту 10 розділу «Завдання на проектування» Додатку 1 до тендерної документації та кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів зазначає, що на виконання вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовком встановлено кваліфікаційні критерії щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників та зазначено:

«Для документального підтвердження наявності працівників, достатньої для виконання проектних робіт кваліфікації учасник в складі тендерної пропозиції повинен підтвердити трудові відносини та подати копії кваліфікаційних сертифікатів відповідних категорій, що дають право на виконання робіт щодо об`єктів відповідного класу наслідків (відповідальності) за спеціалізаціями:

архітектор (архітектурне об`ємне проектування);

інженер-проектувальник у частині дотримання вимог пожежної безпеки;

інженер-проектувальник у частині забезпечення економії енергії;

інженер-проектувальник технології будівельного виробництва (провідний інженер- проектувальник);

інженер-проектувальник з кошторисної документації;

інженер проектувальник з будівництва в частині забезпечення механічного опору та стійкості;

інженер-проектувальник з будівництва в частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму.

сертифікований інженер з охорони праці (будівництво) не нижче II категорії - не менше 1 особи»

Зазначений перелік осіб є вичерпним, який встановлений замовником в тендерній документації.

На думку суду першої інстанції, склад робіт в рамках цієї закупівлі передбачає виконання інженерно-геологічних вишукувань та, відповідно, учасник повинен підтвердити наявність в нього працівників, що зможуть виконати цей обсяг робіт згідно укладеного за результатами аукціону договору про закупівлю.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що в пункті 10 «Завдання на проектування» Додатку 1 до тендерної документації замовником зазначено, що «Інженерно-геодезичні вишукування виконуються проектувальником з внесенням електронної версії результатів зйомки М 1:500 в геоінформаційну систему м. Харкова. Інженерно-геологічні вишукування виконуються проектувальником.»

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 163 від 04.06.2014 затверджені з набранням чинності з 01.10.2014 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» (далі ДБН А.2.2-3:2014).

Відповідно до ДБН А.2.2-3:2014 завдання на проектування це обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

З наведеного вбачається, що в завданні на проектування замовник зазначає виключно вимоги до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Судом встановлено, що позивачем в тендерній документації не зазначалось про надання відомостей про працівників, що зможуть виконати інженерні вишукування, оскільки додаток 1 до тендерної документації поряд з іншими містить вимоги саме до завдання на проектування.

Крім того, позивачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі та під час розгляду справи в суді першої інстанції були надані наступні документи:

файл «СТАТУТНІ ФІНАНСОВІ ОБМЕЖЕННЯ ТА ДОВІДКИ» - довідку ТОВ «Інститут Харківпроект» стосовно незалучення субпідрядника/співвиконавця № 2021/363 від 02.06.2021, якою останнє підтверджує, що не планує залучати субпідрядника/співвиконавця для виконання робіт за договором (позивачем це розцінене як гарантія наявності матеріально-технічної бази та працівників, що мають кваліфікацію на виконання робіт, що є предметом закупівлі);

файл «НАЯВНІСТЬ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХ. БАЗИ» містить інформацію про те, що згідно з договором від 29.10.2020 в оренді ТОВ «Інститут Харківпроект» знаходиться автомобіль марки ЗИЛ, моделі 131 А, тип БУРОВИЙ-С, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який використовується під час виконання інженерно-геологічних робіт;

файл «ІНФОРМАЦІЯ ПРО ТЕХНІЧНІ ЯКІСНІ ТА КІЛЬКІСНІ ХАРАКТЕРИСТИКИ», в якому міститься лист-згода ТОВ «Інститут Харківпроект» № 2021/361 від 02.06.2021 в якому, в свою чергу, зазначено про те, що ТОВ «Інститут Харківпроект» погоджується з завданням на проектування, яке викладено у Додатку 1 до тендерної документації на закупівлю: «Виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту: Нове будівництво фізкультурно-оздоровчої споруди «Льодова арена», за адресою: АДРЕСА_1 ». Поряд з іншою інформацією зазначено, що ТОВ «Інститут Харківпроект» виконає Інженерні вишукування, а саме інженерно-геодезичні вишукування будуть виконані безпосередньо проектувальником з внесенням електронної версії результатів зйомки М 1:500 в геоінформаційну систему м. Харкова; інженерно-геологічні вишукування також будуть виконані безпосередньо проектувальником.

Інформація аналогічного змісту також викладена в листі ТОВ «Інститут Харківпроект» № 2021/374 від 07.06.2021 інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічна специфікація.

Також, в ході розгляду справи позивачем до суду надані копії наказу № 15-к від 10.02.2015 р. та кваліфікаційного сертифікату серія АР № 012995 від 05.04.2017 р.

Відповідно до наказу № 15-к від 10.02.2015 р. ОСОБА_3 10.02.2015 р. прийнято на посаду інженера 1 категорії код 2149.2 у відділ інженерної підготовки та захисту територій.

Відповідно до кваліфікаційного сертифікату серії АР № 012995 від 05.04.2017 р. ОСОБА_3 спроможна виконувати роботи з інженерно-будівельного проектування у частині виконання інженерних вишукувань.

Так, Наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України № 56 від 05.02.2008 затверджені з набранням чинності з 01.07.2008 ДБН А.2.1-1-2008 «Інженерні вишукування для будівництва» (далі ДБН А.2.1-1-2008).

Відповідно до п. 1.5 ДБН А.2.1-1-2008 Інженерні вишукування для будівництва включають такі види вишукувань: інженерно-геодезичні; інженерно-геологічні; геотехнічні та інженерно-гідрогеологічні (у складі комплексних інженерно-геологічних вишукувань або окремо); інженерно-гідрометеорологічні; вишукування для раціонального використання та охорони навколишнього середовища; спеціалізовані (умовно вишукувальні).

Тобто, особа, яка має кваліфікацію та спроможна виконувати роботи з інженерно- будівельного проектування у частині виконання інженерних вишукувань, вправі виконувати інженерно-геологічні роботи.

Таким чином, ТОВ «Інститут Харківпроект» вже перебував в трудових відносинах з працівником відповідної кваліфікації та до позовної заяви позивачем долучені вищезазначені документи (копії наказу № 15-к від 10.02.2015 та кваліфікаційного сертифікату серія АР № 012995 від 05.04.2017).

В свою чергу, ненадання ТОВ «Інститут Харківпроект у складі тендерної пропозиції інформації про наявність в його штаті геологів які необхідні для виконання інженерно-геологічних вишукувань не є порушенням вимог законодавства про закупівлі, оскільки позивачем такий критерій не вимагався, але під час розгляду справи ТОВ «Інститут Харківпроект» підтвердив фактичну наявність зазначеного працівника.

Таким чином, учасником закупівлі ТОВ «Інститут Харківпроект» долучено до матеріалів справи документи, що підтверджують можливість останнім, на підставі трудових відносин з працівником відповідної кваліфікації виконувати інженерно-геологічні вишукування, а під час надання документів на виконання вимог тендерної документації докази трудових відносин з працівником відповідної кваліфікації, що має право виконувати інженерно-геологічні вишукування не надавало в зв`язку з тим, що замовник не вимагав цього.

На підставі викладених обставин, що порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), які були встановлені відповідачем у висновку від 28.07.2021 р. відсутні.

Судом першої інстанції не було враховано наведених вище обставин, що призвело до неправильного вирішення справи.

Що стосується спірного висновку в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає, що оскільки виявлені відповідачем порушення вимог Закону № 922-VIII не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду справи, зобов`язання позивача здійснити такі заходи є неправомірним.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи те, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 року по справі №520/15408/21 прийняте з порушенням норм матеріального права, воно підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Судові витрати підлягають розподілу у відповідності до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Харківський міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.10.2021 року по справі №520/15408/21 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов Комунального підприємства "Харківський міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.07.2021 року UА-2021-06-01-011270-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (майдан Свободи 5,Держпром,4 під.10 пов.,м.Харків, 61022, код ЄДРПОУ 40478572) на користь Комунального підприємства "Харківський міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" (пр. Науки , буд.43,м. Харків, 61101, код ЄДРПОУ 38158719) витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп. та за подання апеляційної скарги 3405 (три тисячі чотириста п`ять) грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.С. БартошСудді З.Г. Подобайло А.М. Григоров Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 з 24 лютого 2022 року був введений воєнний стан на території України, у зв`язку з бойовими діями на території Харківської області повний текст постанови складено 26.02.2022 року