Рішення

від 30.05.2022 по справі 420/19827/21

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/19827/21

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Чотирнадцятої кадрової комісії анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому позивачка просила визнати протиправним та скасувати рішення, наказ про звільнення, поновити на посаді.

Ухвалою суду від 27.10.2020 року позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

Позивачкою подано до суду позов до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні, Одеської обласної прокуратури, в якому просить:

визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 14.08.2021 про неуспішне проходження прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області нею ОСОБА_1 , атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 21.09.2021 року №2111к про її ОСОБА_1 , звільнення з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 14.08.2021;

поновити її - ОСОБА_1 , з 22.09.2021 року на посаді прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси.

Ухвалою суду від 17.11.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 14.12.2022 року за клопотанням відповідача вирішено здійснити розгляд справи у порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 28.04.2022 року, які занесена до журналу судового засідання, закрито підготовче провадження та справу призначено до судового засідання. Ухвалою від 19.05.2022, яка занесена до журналу судового засідання, вирішено подальший розгляд справи здійснити у письмовому провадженні.

Позивачка у позові зазначила, що з 15.02.2011 року працювала в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, з 17.12.2015 року - на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1. За весь час служби в органах прокуратури України стягнень не має, сумлінно виконувала свої обов`язки.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2111к від 21.09.2021 року її звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури з 23.09.2021 року на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Підставою видання наказу зазначено рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Чотирнадцята кадрова комісія) №10 від 14.08.2021 року.

Позивачка вважає неправомірним рішення Чотирнадцятої кадрової комісії та наказ про її звільнення.

Обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України передбачено Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ). Правила та процедуру проведення атестації встановлені Порядком проходження прокурорами атестації (далі - Порядок), затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221року (далі Порядок №221).

На думку позивачці окремі положення Порядку №221 суперечать вимогам Конституції та іншим нормам чинного та міжнародного законодавства, а сам процес атестації є дискримінаційним. Зокрема, у прокурорів місцевих прокуратур порівняно з прокурорами регіональних прокуратур та Генеральної прокуратури України збільшилась кількість питань для тестування на знання законодавства з 6044 до 6736 питань. Крім того, значна кількість сформованих питань стосувалась кримінального права та кримінального процесу. Такий підхід взагалі нівелює рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють на інших напрямках прокурорської діяльності.

Створення таких нерівних умов працівникам місцевих прокуратур для підготовки та проходження тестування є втручанням у її право на повагу до приватного життя з боку держави, яке відбулось на підставі закону, який не відповідає критеріям «якості», визначеним Європейським судом з прав людини, а саме засадам верховенства права, рівності громадян, демократичності.

Невизначеність та дискримінаційність положень Порядку для кожного прокурора України є прямим порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно оскаржуваного рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №10 від 14.08.2021 за результатами складання іспиту вона набрала 60 балів. Не погоджуючись із кількістю набраних балів через їх невідповідність реальній кількості наданих мною правильних відповідей, з метою підтвердження зазначених обставин 11.10.2021 на адресу Чотирнадцятої кадрової комісії направлявся запит про надання запитань та відповідей складеного ОСОБА_1 тесту. Проте до теперішнього часу вказану інформацію та копії запитуваних документів не надано.

Також Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію.

Позивач вважає, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, в іншому випадку воно є неправомірним.

Крім того, сам пособі наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 21.09.2021 №211к. про звільнення ОСОБА_1 з посади Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Така підстава звільнення з посади як рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №10 від 14.08.2021 року не передбачена жодним нормативно - правовим актом - ані Законом України «Про прокуратуру», ані Кодексом законів про працю, дія якого також розповсюджується на працівників прокуратури.

Позивачка стверджує, що відсутність в оскаржуваному наказі жодної законної підстави звільнення поставило її у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідності скасування у судовому порядку.

Принцип правової визначеності має застосовуватися не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, тобто в даному випадку в наказі від 21.09.2021 повинно бути чітко зазначено підставу звільнення із займаної посади, що даватиме можливість ОСОБА_1 , в розумних межах, передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Представник відповідача Офісу Генпрокурора надав до суду відзив на адміністративний позов, в якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п.10 Порядку №221 позивачкою подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачкою надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Позивачка була обізнана про умови проведення атестації, нею подана заява про проходження атестації.

Представник звертає увагу на те, що на теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалено.

Порядком №221 визначено перший етап - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для успішного складання іспиту становить 70 балів, позивачкою набрано 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час першого етапу атестації 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пункту 5 розділу II Порядку №221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, в рішенні чотирнадцятої кадрової комісії від 14.08.2021 №10 зазначено підставу, на якій воно ґрунтується, а саме вказано кількість набраних позивачем балів, що є головним критерієм обґрунтованості. Іншого обґрунтування у силу специфіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора таке рішення не потребує.

Позивачем не надано будь-яких належних і допустимих доказів наявності порушень кадровою комісією при прийнятті оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат - неуспішне проходження ним першого етапу атестації.

На думку відповідача не можуть братися до уваги доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами місцевих прокуратур порівняно з прокурорами регіональних прокуратур та Генеральної прокуратури України.

Позивач була обізнана про необхідність проходження нею атестації з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, тобто з 25.09.2019. Прокурори місцевих прокуратур мали більше року на підготовку до тестування.

Положеннями Закону №113-ІХ та Порядку не передбачено формування для прокурорів різних питань залежно від виконуваної ними роботи (спеціалізації) станом на час проходження тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

Під час проходження першого етапу атестації прокурорів місцевих прокуратур використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0, розробником зазначеного програмного забезпечення є ТОВ «ЛІЗАРД СОФТ» (місцезнаходження: 01014, м. Київ, вул. Соловцова Миколи, буд. 2, оф. 38, ідентифікаційний код юридичної особи 37266940, тел. (044)232-95-10).

Тренінговому центру прокурорів України належить виключна ліцензія на використання інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0 на підставі Договору від 18.08.2020 № 18-08.

Використання інформаційної системи «Аналітична система оцінки знань» версія 2.0, за допомогою якої проводилося анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, і ліцензією на яку полодіє Тренінговий центр України, здійснюється з дотриманням вимог Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» та державних стандартів щодо захисту інформації.

Відповідно до норм чинного законодавства сертифікати про відповідність інформаційних систем державним стандартам оформлюється в процесі впровадження комплексної системи захисту інформації.

Згідно з п.11 розд. І Порядку №221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Проте позивачем було завершено тестування, під час етапу атестації про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії вона не повідомляла та фактично використала своє право проходження відповідного етапу атестації.

Позиція позивача ґрунтується на незгоді із положеннями Закону №113-ІХ, Порядку № 221, які на його думку порушують права та гарантії передбачені законодавством. На даний час Закон №113-ІХ, Порядок №221 є чинні, а тому підстави для їх незастосування у спірних правовідносинах відсутні.

Від відповідача Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Представник навів ті самі доводи, що і представник Офісу Генерального прокурора, а також зазначив, що в заяви позивачці про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію позивачем зазначено, що він усвідомлює та погоджується з тим, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора. Тому доводи позивача про порушення його прав через незастосування при звільненні п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», спростовуються змістом її заяви та положеннями пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Представник також зазначив, що рішення кадрової комісії є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно з положеннями Закону №113-ІХ, тому оскаржуваний наказ про звільнення прийнято належним суб`єктом у межах повноважень та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому вимоги позивача про скасування цього наказу не підлягають задоволенню.

Позивачка подала до суду відповідь на відзив, в якій наполягала на задоволенні позову з підстав викладених у позові.

Спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення Чотирнадцятою кадровою комісією щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності її звільнення на підставі вказаного рішення.

Регламентуються спірні правовідносини Законом України «Про прокуратуру», «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221.

Статтею 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції Закону України №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону України №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (п.9).

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Таким чином, законодавець з зв`язку з реформуванням органів прокуратури визначив процедуру цього реформування, у тому числі щодо дій, які мають здійснити працівники прокуратури з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 15.02.2011 року проходила службу в органах прокуратури України на різних прокурорських посадах, з 17.12.2015 року - на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №1.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивачка подала заяву про намір проходження атестації. Подаючи заяву про переведення на посаду прокурора та намір пройти атестацію, позивачка була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Порядком №221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до Порядку атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 2,4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не наддасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Судом встановлено, що позивачка згідно графіком складала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону (І етап) 02.08.2021 року.

Позивачем було завершено тестування. Позивачем на не надано належних та допустимих доказів, що у відповідності до вимог Порядку вона повідомляла під час етапу атестації або не пізніше трьох днів з дати проведення про технічні та інші поважні причини, зокрема за станом здоров`я, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії.

Відповідно до пунктів 3,5 розділу II Порядку тестування І етапу проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (п. п. 4, 5 розділу II Порядку № 221).

Перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж. Всі учасники були в рівних умовах і кожен мав можливість самостійно обрати собі комп`ютер.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивачем, відповідно до протоколу засідання Комісії від 02.08.2021 № 8 набрано 60 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів) та максимальної кількості балів (100 балів), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

02.08.2021 на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії прийнято рішення №10 про неуспішне проходження позивачем атестації (а.с.112).

Вказане рішення Чотирнадцятої кадрової комісії стало підставою для видання оскаржуваного наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 21.09.2021 року №2111к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури.

Суд не приймає до уваги посилання позивачки на те, що вказана підстава не передбачена жодним нормативно - правовим актом - ані Законом України «Про прокуратуру», ані Кодексом законів про працю, дія якого також розповсюджується на працівників прокуратури.

Частиною 5 ст.242 КАС України визначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Зокрема, Верховний Суд в постанові від 21.09.2021 року по справі №200/5038/20-а виклав правовий висновок щодо правомірності звільнення працівників прокуратури, які не пройшли конкурс під час реформування прокуратури за вказаною підставою кадрової комісії.

У постанові від 21.09.2021 року (пункти 35-49) Верховний Суд зазначив, що встановлена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. Проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому на п.9 ч.1 ст.51 Закону України №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону України№1697-VII , як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 відповідно до Закону №113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Таким чином, звільнення позивачки з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 Одеської області та органів прокуратури згідно з наказом від 21.09.2021 року №2111к на підставі рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 14.08.2021 є правомірним та таким, що ґрунтується на положеннях законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивачка також зазначила, що створення нерівних умов працівникам місцевих прокуратур для підготовки та проходження тестування є втручанням у її право на повагу до приватного життя з боку держави, яке відбулось на підставі закону, який не відповідає критеріям «якості», визначеним Європейським судом з прав людини, а саме засадам верховенства права, рівності громадян, демократичності. Невизначеність та дискримінаційність положень Порядку для кожного прокурора України є прямим порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Проте суд не приймає до уваги вказані доводи та в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України застосовує висновок Верховного Суду з вказаних обставин, викладений у постанові від 21.09.2021 року (пункти 69-70) по справі №200/5038/20-а, відповідно до якого запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 року №1-в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Статтями 72-76 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи викладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, відповідно до свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051), Чотирнадцятої кадрової комісії анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 03528552) про визнання протиправним та скасування рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 14.08.2021, наказу Одеської обласної прокуратури від 21.09.2021 року №2111к про звільнення, поновлення на посаді.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.