Постанова

від 30.05.2022 по справі 711/8018/21

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/673/22Головуючий по 1 інстанціїСправа №711/8018/21 Категорія: 311000000 Демчик Р.В. Доповідач в апеляційній інстанції Гончар Н. І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2022 рокум. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі колегії суддів:

Гончар Н.І., Сіренка Ю.В., Фетісової Т.Л.

секретар Попова М.В.

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ;

відповідач - Дошкільний навчальний заклад (Ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради;

представник відповідача - Прокопенко Валентина Володимирівна;

особа, яка подала апеляційну скаргу - Дошкільний навчальний заклад (Ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду із вказаним позовом, обґрунтовуючи його тим, що як практичний психолог ДНЗ (Ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради наказом №161-К від 05 листопада 2021 року була відсторонена від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року у зв`язку з порушенням законодавства України про обов`язковість щеплення від коронавірусної хвороби COVID-19. Строк відсторонення - кількість днів, витрачених для проведення щеплення або до надання «Висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

30 вересня 2021 року позивач звернулась до сімейного лікаря КНП «Другий Черкаський міський центр первинної медико-санітарної допомоги», де отримала довідку про стан здоров`я з діагнозом: «Хронічний пієлонефрит, хронічна залізодефіцитна анемія, тромбоз. Зберігається високий вміст антитіл до COVID-19». У вказаній довідці також рекомендовано відтермінування від вакцинації від COVID-19 три місяці, тобто до 30 грудня 2021 року включно.

Позивач вказує, що оригінал зазначеної довідки віддала 01 жовтня 2021 року безпосередньому керівнику - завідувачу ДНЗ «Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради (ДНЗ №74 «Лісова пісня») Прокопенко В. для ознайомлення. Крім того, скан-копію цієї довідки позивачем було додатково скеровано 03 листопада 2021 року на офіційну електронну адресу ДНЗ №74 «Лісова Пісня» ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) для урахування в роботі.

Проте 08 листопада 2021 року ОСОБА_1 була не допущена на своє робоче місце на підставі наказу №161-К від 05 листопада 2021 року.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказувала, що вважає зазначений наказ про її відсторонення від роботи незаконним та таким, що суперечить Конституційним правам громадянина, оскільки вона жодним чином не ухилялася від проведення профілактичного щеплення від COVID-19, а діяла виключно в рамках чинного законодавства та рекомендацій наданих сімейним лікарем.

З підстав порушення вимог статті 43 Конституції України, статей 2-1, 40,40-1, 46 Кодексу законів про працю України, позивач просила суд визнати незаконним та скасувати наказ відповідача № 161-К від 05 листопада 2021 року про відсторонення її від роботи; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу та стягнути на її користь судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 908 грн.

Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2022 року позов задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради №161-К від 05 листопада 2021 року в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 , практичного психолога з 08.11.2021 року.

Стягнуто з Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 24137 грн, з відрахуванням обов`язкових зборів та платежів.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань з Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 сплачений нею судовий збір в сумі 908 грн.

Рішення суду обґрунтоване тим, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗ.

Суд вважає, що рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, тому неможливо застосувати до спірних правовідносин положення Постанови КМУ та необхідно вирішувати спір на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Також суд вказав, що відповідач, вручивши позивачці повідомлення про необхідність подання перелічених в ньому документів та відсторонивши позивачку від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на неї обов`язок вчинити дії, які не визнані державою як примусові за законом. З наведених судом нормативних актів вбачається, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкові, ні як обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями. Відтак, наказом відповідача про відсторонення позивачки від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19 порушено її права гарантовані Конвенцією про захист прав та основоположних свобод, тому суд прийшов до переконання, що втручання держави у права позивачки відбулося, а запобігання зараженню вірусом не може розглядатись як легітимна мета за обставинами цієї справи, оскільки обмеження позивачки в праві заробити собі на життя та на повагу до її приватного життя полягає у праві вибору не робити те, що не визнано обов`язковим для всіх жителів України за законом.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради подав апеляційну скаргу та просить скасувати рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2022 року.

В апеляційній скарзі вказує, що судом не правильно застосовано норму статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» із посиланням на частини 3, 4 цієї статті, оскільки обов`язкова вакцинація працівників закладів освіти передбачена іншою частиною статті 12 цього Закону.

Вважає, що дії відповідача щодо відсторонення ОСОБА_1 від роботи були вчинені відповідно до вимог і в порядку, передбаченому чинним законодавством України та узгоджуються із чинною судовою практикою.

Зазначає, що позивачу було вручено повідомлення від 02 листопада 2021 року № 100 «Про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19», яким запропоновано позивачу надати до 05 листопада 2021 року документ, що підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 aбo довідку про абсолютне протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595.

Вважає, що надана позивачем Довідка про стан здоров`я від 30 вересня 2021 року не є відповідним документом, що підтверджує абсолютні протипоказання до щеплення від COVID-19, оскільки, таким документом є Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (форма 028-1/o), затверджений наказом МОЗ України від 02 листопада 202l року № 2394 (далі - Форма 028-l/o).

Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив.

Заслухавши учасників справи, які з`явились в судове засідання, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення із наступних підстав.

Частиною третьою статті 3 ЦПК України визначено, що провадження у цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Вказане рішення суду не повністю відповідає вказаним вимогам.

Відповідно до частини 1 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює у ДНЗ №74 «Лісова Пісня» на посаді практикуючого психолога.

03 листопада 2021 року ОСОБА_1 вручено повідомлення від 02 листопада 2021 року № 100 за підписом завідувача Прокопенко В. про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. В повідомленні вказано, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. З посиланням на наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пункти 41-6 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 запропоновано ОСОБА_1 до 05 грудня 2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень.

Позивача попереджено, що у випадку ненадання цих документів, 08 листопада 2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати, на підставі статті 46 КЗпП та ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (а.с. 38).

Згідно із вказаним повідомленням ОСОБА_1 надала довідку від 30 вересня 2021 року про абсолютні протипоказання 05 листопада 2021 року (а.с. 38).

Відповідно до довідки про стан здоров`я б/н виданої КНП «Другий черкаський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» 30 вересня 2021 року, ОСОБА_1 встановлений діагноз: Хронічний пієлонефрит, хронічна залізодефіцитна анемія, тромбоцитоз. Зберігається високий титр антитіл до COVID-19 (5,538 від 27 вересня 2021 року). Рекомендовано відтермінування від вакцинації від COVID-19 на період лікування три місяці до 30 грудня 2021 року включно (а.с. 13).

05 листопада 2021 року ДНЗ №74 «Лісова Пісня» видано наказ № 161-К, яким ОСОБА_1 - практичного психолога, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року у зв`язку з порушенням законодавства України про обов`язковість щеплень від коронавірусної хвороби COVID-19. Строк відсторонення - кількість днів, витрачених для проведення щеплення або до надання «Висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (а.с. 11).

31 грудня 2021 року ОСОБА_1 видано Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з терміном дії до 01 лютого 2022 року (а.с. 45).

04 січня 2022 року ОСОБА_1 було подано заяву завідувачу ДНЗ №74, в якій позивач просила надати їй дозвіл приступити до роботи з 04 січня 2022 року, після відсторонення від виконання роботи, та додано до заяви висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації форми 028-1/о (а.с. 44).

Наказом №2-К від 04 січня 2022 року ОСОБА_1 - практичного психолога, допущено до роботи з 04 січня 2022 року (а.с. 46).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що рішення про відсторонення працівників прийнято у формі Постанови КМУ у спосіб, що не відповідає вимогам пункту 1 статті 92 Конституції та статті 12 Закону, і поза межами конституційних повноважень Кабінету Міністрів України, тому неможливо застосувати до спірних правовідносин положення Постанови КМУ та необхідно вирішувати спір на підставі норм статей 43, 92 Конституції, з огляду на те, що в Україні відсутні закони, які передбачають право роботодавців відсторонювати від роботи працівників, що відмовилися від вакцинації проти COVID-19.

Колегія суддів не може погодитись із такими висновками суду з огляду на наступне.

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» встановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових відносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та ( або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень ці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням ( далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1)центральних органів виконавчої влади;

2)місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3)закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної ( професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4)підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5)установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту дітей, реабілітаційних закладів;

6)підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів ( державної служби), керівникам підприємство, установ та організацій визначено забезпечити:

1)контроль за проведеням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2)відсторонення від роботи ( виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID - 19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID - 19, виданий закладом охорони здоров`я;

а також

3)взяти до відома, що на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»; відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу ( державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома осіб, які відсторонюються; строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що позивач ОСОБА_1 , як працівник закладу освіти, на підставі вказаних нормативно-правових актів підлягала обов`язковому профілактичному щепленню проти гострої респіраторної хвороби COVID - 19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби.

Роботодавець повинен був відсторонити працівника, який відмовився або ухилився від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім працівника, який має абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID - 19 та надав медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID - 19, виданий закладом охорони здоров`я.

ЄСПЛ висловлював думку, що обов`язкове щеплення, як примусовий медичний захід, є втручанням у гарантоване пунктом 1 статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на повагу до приватного життя особи, що включає в себе фізичну та психологічну недоторканість особи. Порушення фізичної недоторканості заявника можна вважати виправданим дотриманням цілей охорони здоров`я населення та необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання (параграф 33, 36 рішення у справі "Соломахін проти України" від 15 березня 2012 року, заява N 24429/03).

Вимога про обов`язкову вакцинацію населення проти особливо небезпечних хвороб, з огляду на потребу охорони громадського здоров`я, а також здоров`я зацікавлених осіб, є виправданою. Тобто в даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об`єктивні підстави - тобто було виправданим.

Держава, встановивши заборону працювати особам, які не мають профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх працівників закладу освіти, а також учнів та їх батьків, в тому числі і самого невакцинованого викладача.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Згідно зі статтею 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Зважаючи на це, не праця, а саме життя, здоров`я і безпека людини, визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні.

Отже, вирішуючи питання про співвідношення норм статей 3 та 43 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров`я і безпеки людини над правом на працю.

Інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я громадян цієї держави.

Колегія судів зазначає, що норма статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» покликана захистити здоров`я та життя усіх працівників закладу освіти, у зв`язку з ускладненою епідемічною ситуацією, а перебування на роботі працівників, які не отримали профілактичні щеплення, в організованих колективах створює ризик виникнення спалахів коронавірусу, що є загрозою для життя та здоров`я не лише працівників закладу освіти та учнів, а й членів їхніх сімей, тобто працівник, який не отримав вакцинації проти COVID-19, не лише стає потенційно небезпечним для оточення, а й сам піддається підвищеному ризику захворіти, відвідуючи місця масового скупчення людей.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що встановлена нормативно-правовими актами обов`язковість вакцинації проти COVID-19 та відсторонення від роботи працівників закладів освіти, які відмовляються чи ухиляються від такої вакцинації, спрямована на захист публічного інтересу громадян держави, який у даному випадку превалює над індивідуальним інтересом осіб, які не бажають вакцинуватись.

Разом з тим у даній у справі відсутні докази відмови ОСОБА_1 чи її ухилення від проведення щеплення проти COVID-19.

Так, позивачем надано відповідні докази неможливості проведення вакцинації за станом здоров`я, у зв`язку із наявністю протипоказань, зокрема, довідку Комунального некомерційного підприємства «Другий Черкаський міський центр первинної медико-санітарної допомоги» від 30 вересня 2021 року (а.с. 13).

Посилання відповідача на те, що вказана довідка не є відповідним документом, що підтверджує абсолютні протипоказання до щеплення від COVID-19, є помилковими.

Так, у повідомленні про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 № 100 від 02 листопада 2021 року, яке було вручене ОСОБА_1 03 листопада 2021 року, вказано на необхідність надання довідки про абсолютні протипоказання до щеплення відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого Наказом Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595.

Пунктом 3 вказаного наказу встановлено, що протипоказання до вакцинації встановлюються лікарем, який вирішує питання щодо проведення вакцинації відповідно до рекомендацій, викладених у цьому Переліку та інших національних настановах. За потреби для отримання додаткової інформації щодо верифікації діагнозу, перебігу захворювання, необхідності додаткових обстежень лікар скеровує пацієнта до профільного спеціаліста, за висновком якого остаточно приймає рішення щодо проведення вакцинації.

Отже позивачем відповідно до вказаного наказу ще у жовтні 2021 року, а потім і 05 листопада 2021 року було надано відповідачу довідку лікаря, який вирішує питання щодо проведення вакцинації, та який рекомендував відтермінувати вакцинацію від COVID-19 до 30 грудня 2021 року (а.с. 13, 41). Тобто позивач надала відповідні документи на підтвердження того факту, що у неї є протипоказання від вакцинації проти COVID-19.

Твердження відповідача, що документом, який підтверджує абсолютні протипоказання до щеплення від COVID-19 є висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (форма 028-1/o), затверджений наказом МОЗ України від 02 листопада 202l року № 2394 (далі - Форма 028-l/o), не спростовують надання позивачем документу про наявність у неї протипоказань до вакцинації.

Так, Наказом МОЗ України від 02 листопада 2021 року № 2394 внесено зміни до пункту 1 наказу Міністерства охорони здоров`я України від 14 лютого 2012 року № 110 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності та підпорядкування», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 року за № 661/20974, доповненням його після підпункту 1.23 підпунктом 1.24 такого змісту:

«1.24. Форму первинної облікової документації № 028-1/о «Висновок лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та Інструкцію щодо її заповнення, що додаються.».

Даний Наказ від 02 листопада 2021 року набрав чинності 09 листопада 2021 року.

Оскаржуваний наказ відповідача про відсторонення ОСОБА_1 від роботи винесено 05 листопада 2021 року. Отже, на час винесення оскаржуваного наказу, надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, а саме форми 028-1/o, не було передбачено чинним на той час законодавством.

Крім того колегія суддів звертає увагу на те, що наказ № 161-к про відсторонення ОСОБА_1 від роботи видано 05 листопада 2021 року.

Водночас наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" набрав чинності лише 08 листопада 2021 року.

Отже наказ про відсторонення від роботи ОСОБА_1 видано до набрання чинності наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, що свідчить про протиправність та незаконність наказу відповідача.

Колегія суддів також враховує, що ОСОБА_1 було відсторонено від роботи у зв`язку із порушенням законодавства України про обов`язковість щеплень від коронавірусної хвороби COVID-19. Разом з тим, відповідними нормативно-правовими актами визначено необхідність відсторонення працівників від роботи у випадку відмови або ухилення від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID - 19. Доказів відмови чи ухилення позивача від проведення щеплення проти COVID - 19 відповідачем не надано.

Також у оскаржуваному наказі встановлено строк відсторонення від роботи - кількість днів, витрачених для проведення щеплення або до надання «Висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Водночас надання вказаного Висновку станом на день видання наказу - 05 листопада 2021 року не було передбачено чинним законодавством, тому вимога роботодавця надати вказаний документ, є безпідставною.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем необґрунтовано винесено наказ № 161-К, яким ОСОБА_1 - практичного психолога, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року у зв`язку з порушенням законодавства України про обов`язковість щеплень від корона вірусної хвороби COVID-19. Строк відсторонення - кількість днів, витрачених для проведення щеплення або до надання «Висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», тому він підлягає скасуванню.

У зв`язку з тим, що судом першої інстанції було прийнято правильне по суті рішення в частині задоволення позовних вимог про визнання незаконним та скасування вказаного наказу відповідача, однак, із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції в цій частині.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції вірно визначено, що у зв`язку із незаконним відстороненням позивача від роботи, слід стягнути із відповідача на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Водночас судом помилково стягнуто із відповідача на користь позивача середній заробіток за 40 робочих днів за період з 08 листопада 2021 року по 04 січня 2022 року.

Так, позивача відсторонено від роботи 08 листопада 2021 року, отже, у листопаді 2021 року вона повинна була відпрацювати 17 робочих днів (з 08 листопада по 30 листопада). У грудні 2021 року з урахуванням святкових та вихідних днів було 22 робочих дні. У січні 2022 року ОСОБА_1 було допущено до роботи з 04 січня 2022 року, при цьому, 01-03 січня 2022 року були вихідними та святковими днями.

Отже із відповідача підлягає до стягнення на користь позивача середній заробіток за 39 робочих дні за період з 08 листопада 2021 року по 03 січня 2022 року включно, що становить 23534,16 грн (603,44 грн * 39 робочих дні).

З огляду на викладене, рішення суду в частині визначення розміру середнього заробітку, що підлягає до стягнення, слід змінити, зменшивши його розмір з 24137 грн до 23534,16 грн.

Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно зі статтею 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Відповідно до статті 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

У зв`язку із частковим задоволенням апеляційної скарги на 2,5% (24137 * 2,5% /100%), із ОСОБА_1 слід стягнути на користь Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 34,05 грн (1362 грн * 2,5 % / 100 %).

Шляхом взаємозаліку, із Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради слід стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 873,95 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради слід задовольнити частково. Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2022 року в частині визнання незаконним та скасування наказу Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради №161-К від 05 листопада 2021 року в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 , практичного психолога з 08 листопада 2021 року, змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції даної постанови. Рішення суду в частині стягнення з Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, змінити зменшивши його розмір з 24137 грн до 23534,16 грн. Рішення суду в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 сплаченого судового збору змінити, зменшивши його розмір з 908 грн до 873,95 грн. В решті частини рішення суду залишити без змін.

Керуючись статтями 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу № 74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради задовольнити частково.

Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 14 лютого 2022 року в частині визнання незаконним та скасування наказу Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради №161-К від 05 листопада 2021 року в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 , практичного психолога з 08 листопада 2021 року, змінити, виклавши мотивувальну частину в редакції даної постанови.

Рішення суду в частині стягнення з Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, змінити, зменшивши його розмір з 24137 грн до 23534 грн 16 коп.

Рішення суду в частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з Дошкільного навчального закладу (Ясла-садок) санаторного типу №74 «Лісова пісня» Черкаської міської ради на користь ОСОБА_1 сплаченого судового збору змінити, зменшивши його розмір з 908 грн до 873 грн 95 коп.

В решті частини рішення суду залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції з підстав та на умовах, викладених у статті 389 ЦПК України.

Судді

Повний текст постанови складений 01 червня 2022 року.