Постанова

від 08.06.2022 по справі 916/2429/21

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2022 рокум. ОдесаСправа № 916/2429/21Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Лук`ященко В.Ю.

за участю представників сторін:

від прокурора Тунік В.М., посвідчення № 057643, дата видачі: 22.10.20;

від позивача (Одеської міської ради ) Танасійчук Г.М., розпорядження № 421, дата видачі: 18.05.20;

від позивача (Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради) не з`явився;

від відповідача (ТОВ «Корисне харчування») не з`явився;

від відповідача (ТОВ «Велес-Агро ЛТД») Вовк О.Є., довіреність № б/н, дата видачі : 06.09.21;

від відповідача (Державного реєстратора юридичного департаменту Одеської міської ради Шерстюка Володимира Дмитровича) не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» та заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД»

на ухвалу Господарського суду Одеської області від „17 грудня 2021р. про призначення експертизи

у справі № 916/2429/21

за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради

до відповідачів Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування», Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД», Державного реєстратора юридичного департаменту Одеської міської ради Шерстюка Володимира Дмитровича

про скасування реєстрації декларації, визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору, припинення права власності та зобов`язання вчинити певні дії,

головуючий суддя Д`яченко Т.А.

місце ухвалення ухвали: Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 09.06.2022р. згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :

У серпні 2021 року заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування», Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД», Державного реєстратора юридичного департаменту Одеської міської ради Шерстюка Володимира Дмитровича, в якому просив:

- скасувати реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо об`єкта будівництва, який розташований в м. Одесі по вул. Генуезька, 1, яка зареєстрована Управлінням ДАБК ОМР 27.12.2019 за № ОД 141193612033;

- визнати незаконним та скасувати рішення державного реєстратора Юридичного департаменту Одеської міської ради Шерстюк В.Д. від 04.02.2020, індексний номер 50958628, на підставі якого за Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» зареєстровано право власності на будівлю ресторану «Якіторія» загальною площею 1890,5 кв.м, який розташований за вищевказаною адресою;

- припинити право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» на будівлю ресторану „Якіторія, яка розташована в м. Одесі по вул. Генуезька, 1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2022442551101.);

- визнати недійсним договір купівлі - продажу серія та номер: 249 від 19.03.2020, посвідчений приватним нотаріусом Рощіною Г.І. щодо відчуження Товариством з обмеженою відповідальністю „Корисне харчування 6/10 спірної будівлі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Велес-Агро ЛТД;

- припинити право власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» на будівлю ресторану „Якіторія, яка розташована в м. Одесі по вул. Генуезька, 1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2022442551101;

- знести самочинно збудований будинок, загальною площею 1890,5 кв.м, який розташований в м. Одесі по вул. Генуезька, 1 за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування»;

- зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» привести земельну ділянку розташовану в м. Одесі по вул. Генуезька, 1 до попереднього стану.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Одеською обласною прокуратурою встановлено, що Управлінням ДАБК ОМР 27.12.2019 за № ОД 141193612033 зареєстрована декларація про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), який розташований в м. Одесі по вул. Генуезька, 1. На підставі зазначеної декларації про готовність об`єкта до експлуатації та технічного паспорта, виготовленого ТОВ «Одеське БТІ», державним реєстратором Юридичного департаменту Одеської міської ради Шерстюк В.Д. прийнято рішення від 04.02.2020, індексний номер 50958628, на підставі якого за Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» зареєстровано право власності на будівлю ресторану «Якіторія» загальною площею 1890,5 кв.м, який розташований за вищевказаною адресою. На підставі договору купівлі - продажу серія та номер: 249 від 19.03.2020, посвідченого приватним нотаріусом Рощіною Г.І., 6/10 вказаної будівлі була відчужена на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Велес-Агро ЛТД.Однак, як вказує прокурор, зазначена реєстрація декларації про готовність об`єкта до експлуатації, реєстрація права власності на нього та договір купівлі продажу частини будівлі є незаконними та порушують інтереси позивачів виходячи з наступного.

Управлінням ДАБК ОМР 27.12.2019 за № ОД 141193612033 зареєстрована декларація про готовність до експлуатації об`єкта щодо спірної будівлі та в п. 13 зазначеної декларації в якості документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» зазначено державний акт на право власності на земельну ділянку серія ЯЖ №475462 від 23.12.2008 з кадастровим номером 5110137500:24:005:0024. Відповідно до технічного паспорту №444/19 від 27.01.2020, виготовленого ТОВ «Одеське БТІ», який було використано при реєстрації права власності на зазначений об`єкт будівництва, площа земельної ділянки, яка зайнята будівлею становить 467 кв.м. Прокурором суду було зауважено, що площа земельної ділянки, яка належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» на підставі державного акта на право власності на земельну ділянку серія ЯЖ 475462 та має кадастровий номер 5110137500:24:005:0024, складає лише 394 кв.м, тобто на 73 кв.м менше ніж забудована площа згідно до вищевказаного технічного паспорту. Як вказує прокурор, відповідно до листа Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 12.05.2021 № 01-19/1007, рішень щодо передачі у власність чи користування Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» земельних ділянок за вищевказаною адресою, окрім земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:24:005:0024, Одеською міською радою не приймалось.

09.12.2020р. спеціалістами відділу самоврядного контролю за використанням і охороною земель та дотриманням вимог земельного законодавства управління земельних ресурсів Департаменту комунальної власності проведено огляд земельної ділянки, за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, належної Товариству з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування», та встановлено, що площа плями забудови будівлі, розташованої на вказаній земельній ділянці на 69 кв.м більше ніж площа земельної ділянка, яка перебуває у власності відповідача. За поясненнями прокурора, зазначене в сукупності свідчить, що у п. 13 спірної декларації Товариства з обмеженою відповідальністю „Корисне харчування внесені завідомо недостовірні дані щодо підстав використання земельної ділянки, що відносить об`єкт до самочинного будівництва та порушує інтереси власника земельної ділянки в особі територіальної громади міста Одеси. Також зазначалось, що Управлінням 27.08.2020 проводилось комісійне обстеження вищевказаного об`єкта будівництва в результаті якого встановлені факти, які свідчать про внесення завідомо недостовірних відомостей у зазначену декларацію про готовність об`єкта до експлуатації та самочинне будівництво за вказаною адресою. Зокрема, Управлінням установлено, що замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» у зазначену декларацію внесені недостовірні данні щодо головного архітектора проекту, інженера технічного нагляду та проектувальника. Крім того, замовником будівництва фактично збудовано 5 надземних поверхів, замість 4 задекларованих.

Також прокуратурою області до Управління надсилався лист від 27.04.2021 щодо виявлених порушень вимог містобудівного законодавства при будівництві спірного об`єкта, проте останнім не вжито жодних заходів щодо скасування спірної декларації, що обумовлює необхідність її скасування в судовому порядку. Крім того, як зазначає прокурор, на підставі спірної декларації про готовність об`єкта до експлуатації, державним реєстратором Юридичного департаменту Одеської міської ради Шерстюком В.Д. прийнято рішення від 04.02.2020, індексний номер 50958628, на підставі якого за Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» зареєстровано право власності на будівлю ресторану «Якіторія» загальною площею 1890,5 кв.м, який розташований за вищевказаною адресою.

Як вбачається з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень від 30.03.2021 індексний номер 250480910, підставою для прийняття оскаржуваного рішення державного реєстратора стали декларація про готовність об`єкта до експлуатації №ОД141193612033 від 27.12.2019, видана Управлінням ДАБК ОМР та технічний паспорт, серія та номер б/н від 27.01.2020, виданий ТОВ «Одеське БТІ». За твердженням прокурора, інші документи для проведення спірної державної реєстрації Товариством з обмеженою відповідальністю „Корисне харчування державному реєстратору не надавались.

З огляду на те, що оскаржуване рішення державного реєстратора Юридичного департаменту Одеської міської ради Шерстюка В.Д. від 04.02.2020, індексний номер 50958628 прийняте в порушення вимог Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, на підставі декларації, яка оскаржується в даному позові та порушує інтереси територіальної громади міста Одеси, оскільки в його результаті з комунальної власності вибула земельна ділянка на якій збудована частина спірної будівлі, останнє підлягає визнанню незаконним та скасуванню в судовому порядку.

Відчуження майна особою, яка фактично не була його власником, за посиланням прокурора, є підставою для визнання відповідної угоди недійсною. Оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» порушено порядок будівництва та набуття права власності на спірну будівлю, всі подальші рішення державних реєстраторів щодо цього майна та договори з цим майном мають бути скасовані та визнані недійсними в судовому порядку. З огляду на викладене, як вказує прокурор, договір купівлі - продажу серія та номер: 249 від 19.03.2020, посвідчений приватним нотаріусом Рощіною Г.І. щодо відчуження Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» 6/10 спірної будівлі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» підлягає визнанню недійсним в судовому порядку. За твердженням прокурора, спірною забудовою, реєстрацією декларації про готовність об`єкта до експлуатації та реєстрацією права власності та договором купівлі - продажу порушуються інтереси власника самовільно забудованої земельної ділянки в особі територіальної громади міста Одеси, представником якої є Одеська міська рада.

Ураховуючи те, що спірна будівля збудована на земельній ділянці, яка не була відведена замовнику будівництва та вибула з власності територіальної громади міста Одеси без волі власника, прокурор вважає, що таке будівництво є самочинним та самочинно збудований Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» об`єкт підлягає знесенню, а земельна ділянка, на якій він збудований, приведенню до попереднього стану.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.12.2021р. клопотання Заступника керівника Одеської обласної прокуратури про витребування доказів від 16.11.2021р. задоволено частково. Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка-Сан» належним чином засвідчену копію проектної документації, яка зазначені у дозволі на виконання будівельних робіт від 16.02.2010р. №112, стосовно будівництва ресторану «Якіторія» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1. Витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування», Товариства з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-Будівельний Альянс» належним чином засвідчену копію проектної документації, яка зазначена у Декларації про готовність до експлуатації об`єкта від 27.12.2019р. № ОД 141193612033, стосовно будівництва об`єкту за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1.

07.12.2021р. до суду прокурором було подано клопотання про призначення експертизи, відповідно до якого останній просив суд призначити у справі комплексу судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, на розгляд якої поставити наступні питання: Чи відповідає фактичне розташування спірної будівлі по вул. Генуезькій, 1 в м. Одесі відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:24:005:0024 проектній документації на будівництво? Чи розміщено збудовану Товариством з обмеженою відповідальністю „Корисне харчування будівлю по вул. Генуезькій, 1 в м. Одесі виключно в межах земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:24:005:0024 та чи займає вказана будівля землі територіальної громади м. Одеси? Яка площа земельної ділянки територіальної громади м. Одеси, зайнята об`єктом нерухомого майна по вул. Генуезькій, 1 в м. Одесі, та чи оформлено на цей час право власності або користування Товариством з обмеженою відповідальністю „Корисне харчування, Товариством з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» на таку земельну ділянку? Чи відповідає об`єкт нерухомого майна, збудований Товариством з обмеженою відповідальністю „Корисне харчування по вул. Генуезькій, 1 в м. Одесі проектній документації на будівництво ресторану «Якіторія», що розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Ніка-Сан», на яку міститься посилання у дозволі на виконання будівельних робіт від 16.02.2010 № 112, та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, державним будівельним нормам, вихідним даним. Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідає об`єкт нерухомого майна, збудований Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» по вул. Генуезькій, 1 в м. Одесі проектній документації на будівництво ресторану „Якіторія, що розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-Будівельний Альянс», на яку міститься посилання у декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 27.12.2019 № ОД 141193612033, та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, державним будівельним нормам, вихідним даним? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? Чи відповідає проектна документація на будівництво ресторану «Якіторія», що розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-Будівельний Альянс», вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, державним будівельним нормам, вихідним даним? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

З урахуванням обставин, що було визначено прокурором у поданому ним позові, було вказано суду, що з метою встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справа, зокрема, з питання здійснення відповідачем будівництва спірного об`єкта нерухомого майна за рахунок земельної ділянки територіальної громади, що не була відведена для цієї мети, а також, з питання відповідності фактично збудованого об`єкта проектно-технічній документації вихідним даним та документами, на підставі яких було введено в експлуатації, у справі необхідно провести комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу.

Крім того, прокурор просив суд проведення експертизи доручити експертам Одеського наукового-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Одеською міською радою було усно суду надано пояснення та зазначено, що позивач підтримує клопотання прокурора.

13.12.2021р. до суду Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» було надано клопотання про призначення комплексної судової земельно-технічної та будівельно-технічної експертизи, та зазначено суду, що відповідач погоджується з тим, що розгляд даної справи об`єктивно неможливий без проведення експертного дослідження про не погоджується з питаннями прокурора.

Відповідачем було зазначено суду, що запропоновані прокурором питання не входять до предмету доказування у цій справі; не відповідають питанням, визначеним у «Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затверджених Наказом Мінюсту від 08.10.1998 р. № 53/5; деякі питання є по суті юридичними та не можуть бути поставлені перед експертами.

Таким чином, за посиланням відповідача, всі питання, запропоновані прокурором, не відповідають предмету доказування та Науково-методичним рекомендаціям та орієнтованому переліку питань, половина питань має юридичний характер.

Крім того, відповідач просив суд доручити проведення експертного дослідження у даній справі судовим експертам Товариства з обмеженою відповідальністю «Одеський регіональний центр незалежних експертиз».

З урахуванням наданих доводів та заперечень, відповідач просив суд поставити на вирішення експертизи наступні питання: В межах яких земельних ділянок розташована будівля ресторану «Якіторія», яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101)? Надати відповідну графічну схему розташування. Чи відповідає будівля ресторану «Якіторія», яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101) функціональному призначенню земельної ділянки, на якій вона розташована? Чи відповідає об`єкт будівництва - будівля ресторану «Якіторія», розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101) проектній та дозвільній документації на виконання будівельних робіт з будівництва ресторану «Якіторія» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1? Чи відповідає будівля ресторану «Якіторія» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101) вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва?

14.12.2021р. Товариством з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» було надано заяву та зазначено суду, що відповідач заперечує проти клопотання прокурора про призначення експертизи та просить суд задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.12.2021р. по справі №916/2429/18 (суддя Д`яченко Т.Г.) клопотання Заступника керівника Одеської обласної прокуратури від 07.12.2021р. задоволено частково; клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю „Корисне харчування від 13.12.2021р. задоволено частково; призначено у справі №916/2429/21 судову експертизу; проведення судової експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

1.)В межах яких земельних ділянок розташована будівля ресторану «Якіторія», яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1 (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101? Надати відповідну графічну схему розташування.

2.)Чи відповідає фактичне розташування спірної будівлі по вул. Генуезькій, 1 в м.Одесі відносно меж земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:24:005:0024 проектній документації на будівництво?

3.)В разі розміщення збудованої Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» будівлі, за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, поза межами земельної ділянки з кадастровим номером 5110137500:24:005:0024, зазначити яку площу земельної ділянки територіальної громади м. Одеси займає зазначений об`єкт нерухомого майна.

4.)Чи відповідає об`єкт нерухомого майна, збудований Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» по вул. Генуезькій, 1 в м. Одесі, проектній документації на будівництво ресторану «Якіторія», що розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Ніка-Сан»?

5.)Чи відповідає об`єкт нерухомого майна, збудований Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» по вул. Генуезькій, 1 в м. Одесі, проектній документації на будівництво ресторану «Якіторія», що розроблена Товариством з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-Будівельний Альянс»?

6.)Чи відповідає об`єкт нерухомого майна будівля ресторану «Якіторія», яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1 (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101) вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва та державним будівельним нормам?

В іншій частині клопотання Заступника керівника Одеської обласної прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» залишено без задоволення. Витрати по оплаті проведення судової експертизи покладено на Одеську обласну прокуратуру. Попереджено судового експерта (експертів), який (які) безпосередньо проводитиме експертизу, про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України. Провадження у справі №916/2429/21 зупинено до одержання результатів експертизи. Матеріали справи №916/2429/21 ухвалено надіслати на адресу Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Вказана ухвала мотивована тим, що враховуючи підстави поданого Заступником керівника Одеської обласної прокуратури позову в інтересах держави в особі Одеської міської ради, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, а також доводи та заперечення відповідачів, а також враховуючи, що встановлення обставин має суттєве значення для розгляду даної справи та встановлення таких обставин потребує спеціальних знань, господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення клопотання як прокурора, так і відповідача та призначення у справі судової експертизи.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.12.2021р. по справі №916/2429/21 частково; ухвалити нове судове рішення яким:

« 3. Призначити у справі комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу.

4. Проведення комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи доручити атестованим судовим експертам ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз».

5. На вирішення комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи поставити наступні запитання:

5.1 В межах яких земельних ділянок розташована будівля ресторану «Якіторія», яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101)? Надати відповідну графічну схему розташування.

5.2. Чи відповідає об`єкт будівництва - будівля ресторану «Якіторія», розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101) проектній та дозвільній документації на виконання будівельних робіт з будівництва ресторану «Якіторія» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?

5.3 Чи відповідає будівля ресторану «Якіторія», за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101) вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва?

ТОВ «Велес Агро ЛТД» вважає, що оскаржувана ухвала є незаконною та підлягає скасуванню з огляду на наступне:

- суд першої інстанції поставив на вирішення експертизи питання, які не входять до предмета доказування у справі та не узгоджуються з затвердженим Міністерством юстиції України орієнтованим переліком питань;

- судом не обґрунтовано призначення судової експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України?

- суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі не зазначив вид призначеної експертизи та те, що вона є комплексною;

- оскаржувана ухвала в частині зупинення провадження у справі є необґрунтованою та підлягає скасуванню.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» на ухвалу Господарського суду Одеської області від „17 грудня 2021р. про призначення експертизи у справі № 916/2429/21; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» на 24 лютого 2022 року о 12:30 год.

11.02.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» про приєднання до апеляційної скарги ТОВ «Велес-Агро ЛТД», в якій заявник просить задовольнити заяву ТОВ «Корисне харчування» про приєднання до апеляційної скарги ТОВ «Велес-Агро ЛТД» на ухвалу Господарського суду Одеської області від „17 грудня 2021р. про призначення експертизи у справі № 916/2429/21; постановити ухвалу про приєднання ТОВ «Корисне харчування» до апеляційної скарги до сумісного розгляду за апеляційною скаргою ТОВ «Велес-Агро ЛТД» на ухвалу Господарського суду Одеської області від „17 грудня 2021р. про призначення експертизи у справі № 916/2429/21; скасувати ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.12.2021 у справі №916/2429/21 частково та ухвалити нове судове рішення, яким:

« 3. Призначити у справі комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу.

4. Проведення комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи доручити атестованим судовим експертам ТОВ «Одеський регіональний центр незалежних експертиз».

5. На вирішення комплексної будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи поставити наступні запитання:

5.1 В межах яких земельних ділянок розташована будівля ресторану «Якіторія», яка знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101)? Надати відповідну графічну схему розташування.

5.2. Чи відповідає об`єкт будівництва - будівля ресторану «Якіторія», розташована за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101) проектній та дозвільній документації на виконання будівельних робіт з будівництва ресторану «Якіторія» за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1?

5.3 Чи відповідає будівля ресторану «Якіторія», за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 1, (реєстраційний номер нерухомого майна 2022442551101) вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва?

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.02.2022 прийнято до провадження заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» на ухвалу Господарського суду Одеської області від „17 грудня 2021р. про призначення експертизи у справі № 916/2429/21; заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» на ухвалу Господарського суду Одеської області від „17 грудня 2021р. про призначення експертизи у справі № 916/2429/21 призначено до сумісного розгляду на 24.02.2022 о 12:30 год.

У відзиві на апеляційну скаргу, що надійшов до Південно-західного апеляційного господарського суду 14.02.2022, заступник керівника Одеської обласної прокуратури вважає ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.12.2022 у справі №916/2429/21 законною, обґрунтованою та такою, що підлягає залишенню без змін, а апеляційну скаргу відповідача залишенню без задоволення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.02.2022 прийнято справу № 916/2429/21 до провадження та розпочати апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.; призначиено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» та заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» на 24 лютого 2022 року о 12:30 год.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.03.2022 рекомендовано учасникам справи утриматися від відвідування суду. Свої процесуальні права та обов`язки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України, реалізовувати з урахуванням рекомендацій Особливості здійснення правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, опублікованих 04 березня 2022 року на веб-сайті Верховного Суду за посиланням: https://supreme.court.gov.ua/supreme/pres-centr/news/1261727/, та наказу в.о. голови Південно-західного апеляційного господарського суду Про встановлення особливого режиму роботи Південно-західного апеляційного господарського суду в умовах воєнного часу №6-ОД від 28.02.2022, опублікованих 01 березня 2022 року на веб-сайті Південно-західного апеляційного господарського суду за посиланням: https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1260585/. Повідомлено учасників справи про можливість подати процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо, вчинити інші процесуальні дії в електронній формі, з використанням власного електронного цифрового підпису, прирівняного до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Повідомлено, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.05.2022 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі №916/2429/21 відбудеться 09.06.2022 о 14:00год.

02.06.2022 до Південно-західного апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Корисне харчування» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку із зайнятістю представника в іншій судовій справі.

Відзиви на апеляційну скаргу від інших учасників справи до суду апеляційної інстанції не надходили.

Колегія суддів розглянувши у судовому засіданні клопотання ТОВ «Корисне харчування» про відкладення розгляду справи зазначає наступне.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника ТОВ «Корисне харчування», за наявними у справі матеріалами.

У судовому засіданні 09.06.2022 року представник скаржника апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі.

Представники прокуратури та позивача Одеської міської ради заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Інші представники сторін в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 182 Господарського процесуального кодексу України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи.

Відповідно до частини першої статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи (частина перша статті 100 Господарського процесуального кодексу України).

Приписами статті 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судова експертиза це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Спеціальні знання це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. При цьому господарський суд самостійно визначає, чи є у нього необхідність у спеціальних знаннях і, відповідно, призначення для цього експертизи, чи такої необхідності немає і суд може вирішити спір на підставі інших доказів, поданих у справі.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява №61679/00) від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Колегією суддів враховується, що предметом позову є вимоги прокурора про:

- скасування реєстрації декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) щодо об`єкта будівництва, який розташований в м. Одесі по вул. Генуезька, 1, яка зареєстрована Управлінням ДАБК ОМР 27.12.2019 за № ОД 141193612033;

- визнання незаконним та скасування рішення державного реєстратора Юридичного департаменту Одеської міської ради Шерстюк В.Д. від 04.02.2020, індексний номер 50958628, на підставі якого за Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» зареєстровано право власності на будівлю ресторану «Якіторія» загальною площею 1890,5 кв.м, який розташований за вищевказаною адресою;

- припинення права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» на будівлю ресторану „Якіторія, яка розташована в м. Одесі по вул. Генуезька, 1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2022442551101.);

- визнання недійсним договору купівлі - продажу серія та номер: 249 від 19.03.2020, посвідчений приватним нотаріусом Рощіною Г.І. щодо відчуження Товариством з обмеженою відповідальністю „Корисне харчування 6/10 спірної будівлі на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Велес-Агро ЛТД;

- припинення права власності Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» на будівлю ресторану „Якіторія, яка розташована в м. Одесі по вул. Генуезька, 1 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 2022442551101;

- знесення самочинно збудованого будинку, загальною площею 1890,5 кв.м, який розташований в м. Одесі по вул. Генуезька, 1 за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування»;

- зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» привести земельну ділянку розташовану в м. Одесі по вул. Генуезька, 1 до попереднього стану.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що ТОВ „Корисне харчування внесені недостовірні дані щодо використання земельної ділянки, що відносить об`єкт до самочинного будівництва та порушує інтереси власника земельної ділянки в особі територіальної громади міста Одеси, а державним реєстратором не дотримано визначеного законом порядку реєстрації права власності на вказане нерухоме майно, а тому оспорюване рішення є незаконним та підлягає скасуванню в судовому порядку. Крім того враховуючи те, що спірна будівля збудована на земельній ділянці, яка не була відведена замовнику будівництва та вибула з власності територіальної громади міста Одеси без волі власника, прокурор вважає, що таке будівництво є самочинним та самочинно збудований Товариством з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» об`єкт підлягає знесенню, а земельна ділянка, на якій він збудований, приведенню до попереднього стану.

З огляду на викладене, апеляційний господарський суд зазначає про те, що з метою встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, з питання здійснення відповідачем будівництва спірного об`єкта нерухомого майна за рахунок земельної ділянки територіальної громади, що не була відведена для цієї мети, а також, для встановлення відповідності фактично збудованого об`єкта проектно-технічній документації, вихідним даним та документам, на підставі яких його введено в експлуатацію, у справі необхідно провести комплексну будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу.

Доводи сторін з цього питання містять суперечливий зміст, з`ясувати вказані вище обставини неможливо без проведення судової експертизи, а наявні у справі докази викликають обґрунтовані сумніви у їх правильності.

В той же час, колегія суддів погоджується з аргументами скаржників щодо виду експертизи.

Як зазначається в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України", експертиза, призначена судом, є одним із засобів з`ясування або оцінки фактичних обставин справи і тому, складає невід`ємну частину судової процедури.

У відповідності до п. п. 1.2.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень одним із видів експертизи є: Інженерно-технічна: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп`ютерно-технічна; телекомунікаційна, електротранспортна експертиза; експертиза технічного стану ліфтів.

Відповідно до пункту 5.1 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) одним із видів судових експертиз є будівельно-технічна експертиза, до основних завдань якої належить, зокрема, визначення технічного стану будівель, споруд та інженерних мереж.

В пункті 5.1.1. наведено орієнтовний перелік вирішуваних питань вказаної експертизи.

Відповідно до пункту 6.1 розділу ІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) одним із видів судових експертиз є земельно-технічна експертиза, до основних завдань якої належить, зокрема, визначення фактичного землекористування земельними ділянками, а саме фізичних характеристик земельних ділянок (конфігурації, площі, промірів тощо); визначення відповідності фактичного розташування будівель, споруд та інших об`єктів відносно меж земельних ділянок їх розташуванню у відповідній технічній документації; визначення відповідності фактичного землекористування в частині порушення меж та накладання земельних ділянок відповідно до правовстановлювальних документів та документації із землеустрою на ці земельні ділянки.

В пункті 6.1.1. наведено орієнтовний перелік вирішуваних питань.

З наведеного в оскаржуваній ухвалі переліку запитань та з огляду на зміст Інструкції та Науково-методичних рекомендацій вбачається, що наведені питання відносяться до двох підвидів експертиз: земельно-технічної та будівельно-технічної.

Відповідно до ч.1 ст. 106 ГПК України комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань.

Тобто, по своїй суті призначена оскаржуваною ухвалою експертиза є комплексною.

Відповідно до п.3.7 Інструкції зазначено, що у документі про призначення експертизи (залучення експерта) для проведення комплексної експертизи зазначаються її назва та експертна(і) установа (установи), експертам якої (яких) доручено її проведення, а в разі участі в її проведенні особи, яка не працює в експертній установі, - також прізвище, ім`я та по батькові, освіта, спеціальність, місце роботи, місце реєстрації цієї особи, інші дані.

Натомість судом першої інстанції по тексту ухвали та в її резолютивній частині взагалі не зазначено, який саме вид експертизи призначено.

Відповідно до ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: 1) залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення; 3) визнати нечинним судове рішення суду першої інстанції повністю або частково у передбачених цим Кодексом випадках і закрити провадження у справі у відповідній частині; 4) скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково; 5) скасувати судове рішення і направити справу для розгляду до іншого суду першої інстанції за встановленою підсудністю; 6) скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції; 7) у передбачених цим Кодексом випадках скасувати свою постанову (повністю або частково) і прийняти одне з рішень, зазначених у пунктах 1-6 частини першої цієї статті.

З огляду на викладене та враховуючи те, що у суду апеляційної інстанції відсутні правові підстави самостійно визначати вид експертизи, яка призначається та часткового скасування, наявні підстави для скасування оскаржуваної ухвали суду від 17.12.2021 та направлення справи на розгляд до Господарського суду Одеської області.

Керуючись статтями ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 255, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» та заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Корисне харчування» про приєднання до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Велес-Агро ЛТД» задовольнити частково.

2. Ухвалу Господарського суду Одеської області від 17.12.2021 року про призначення експертизи у справі № 916/2429/21 скасувати.

3.Справу № 916/2429/21 передати на розгляд до Господарського суду Одеської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків передбачених ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „13 червня 2022 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Я.Ф. Савицький