Рішення

від 25.04.2022 по справі 160/23699/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2022 року Справа № 160/23699/21

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Турлакової Н.В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Глеюватської сільської ради до Південного офісу Держаудитслужби до Південний офіс Держаудитслужби про визнання дій протиправними і визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Глеюватська сільська рада звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби України в якому просить:

-визнати протиправними дії щодо проведення Південним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-с;

-визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 25 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-с.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що ними було оголошено та проведено закупівлю «Послуг з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області» за процедурою відкритих торгів, ідентифікатор UA-2021-07-05-009623-C. В подальшому, відповідно до Наказу Південного офісу Держаудитслужби від 04.10.2021 №614 було призначено проведення моніторингу процедур закупівель за рядом питань, результатом якого стало складення Висновку від 25 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-C. У Наказі про проведення перевірки від 04.10.2021 № 614 відсутнє посилання на наявність доручення Голови Держаудитслужби як підстави проведення моніторингу не в межах закріпленої територіальної одиниці, у зв`язку з чим, дії по проведенню моніторингу в Дніпропетровській області Південним офісом Держаудитслужби є протиправними, порушують територіальний принцип закріплених повноважень згідно наказу Держаудитслужби від 02.06.2016 №23. Фактично в рамках моніторингу встановлено неподання переможцем копії договору оренди ТЗ в підтвердження наявності матеріально-технічної бази для надання відповідних послуг. В той же час, про наявність такого договору оренди було зазначено у довідці № 320 від 30.07.2021, копії свідоцтв про реєстрацію ТЗ та договір на відповідальне зберігання були надані. Позивач зазначає, що в оскаржуваному Висновку мова йде про договір оренди №15/12/03, але договір саме з таким номером взагалі не заявлявся ТОВ «ТЕХНОМАП» серед підтверджуючих документів. Також позивач зазначає, що встановлене в ході моніторингу порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-УІІІ не є суттєвим та не призвело до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків державному бюджету. За наведених обставин позивач вважає, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року прийнято до свого провадження вказану справу та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Цією ж ухвалою суду встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Ухвалу про відкриття провадження у справі, разом із копією позову та доданими до неї матеріалами, отримано відповідачем 28.03.2022р., що підтверджується розпискою, яка міститься в матеріалах справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано, що Південним офісом отримано доручення заступника Голови Держаудитслужби від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021, яким доручено Південному офісу провести моніторинг процедури закупівлі, зокрема, за номером UA-2021-07-05-009623-C, у зв`язку з чим, відповідачем прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-07-05-009623-C з підстави отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель наказ Південного офісу від 04.10.2021 № 614. Південним офісом відповідно до норм статті 8 Закону здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015; 71340000-3 - Комплексні інженерні послуги (Послуги з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області), яку проведено Глеюватською сільською радою (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону за номером UA-2021-07-05-009623-C), очікуваною вартістю 10 300 000,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-с від 25.10.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону. Відповідач зазначає, що: - за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12, частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону; - за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Також відповідач зазначає, що при складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі було допущено механічну помилку та зазначено у висновку про ненадання учасником ТОВ «ТЕХНОМАП» договору оренди від 15.03.2021 № 15/12/03 замість договору оренди від 15.03.2021 № 15/21/03, який зазначено учасником у довідці від 30.07.2021 № 320, проте ця механічна помилка не впливає на зміст висновку та на суть виявленого порушення щодо ненадання учасником ТОВ «ТЕХНОМАП» у складі тендерної пропозиції такого договору оренди машин, який би підтвердив наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, а саме транспортних засобів, що б відповідало підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу 3 ТД. Фактично зазначена процедура закупівлі мала бути автоматично відмінена відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону та не мала відбутись взагалі. Отже, Замовником укладено договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі, яка проведена Замовником з порушенням Закону. Тому вимоги Південного офісу щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним та співмірним з вагою виявленого порушення. Крім того, враховуючи факт проведення моніторингу цієї процедури закупівлі в період після укладання договору про закупівлю та під час його дії (виконання) єдиними прийнятним та співмірним у часі способом усунення виявленого порушення є саме розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, який укладено Замовником за результатами проведеної з порушеннями Закону процедури закупівлі. Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-07-05-009623-C прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, у зв`язку з чим заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд встановив наступне.

Глеюватською сільською радою було оголошено та проведено закупівлю «Послуг з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області» за процедурою відкритих торгів, ідентифікатор UA-2021-07-05-009623-C (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-05-009623-c).

Переможцем було визначено ТОВ "ТЕХНОМАП", код 43525059, з яким укладено відповідний Договір № 83 від 22.09.2021 року.

Південним офісом отримано доручення заступника Голови Держаудитслужби від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021, яким доручено Південному офісу провести моніторинг процедури закупівлі, зокрема, за номером UA-2021-07-05-009623-C.

Керівником Південного офісу прийнято рішення (наказ Південного офісу від 04.10.2021 № 614) про початок моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-07-05-009623-C з підстави отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, відповідачем Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 05.10.2021р.

Південним офісом відповідно до норм статті 8 Закону здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015; 71340000-3 - Комплексні інженерні послуги (Послуги з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області), яку проведено Глеюватською сільською радою (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону за номером UA-2021-07-05-009623-C), очікуваною вартістю 10 300 000,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-с від 25.10.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Відповідно до вказаного Висновку, за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12, частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, внесення змін до тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновком Південного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи даний адміністративний спір, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, (далі-Закон №922).

Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідно до пункту першого Положення про Південний офіс, Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, судом встановлено, що Південним офісом отримано доручення заступника Голови Держаудитслужби від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021, яким доручено Південному офісу провести моніторинг процедури закупівлі, зокрема, за номером UA-2021-07-05-009623-C.

На виконання зазначеного доручення та відповідно до частини другої статті 8 Закону керівником Південного офісу прийнято наказ від 04.10.2021 № 614 про початок моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-07-05-009623-C з підстави отримання інформації від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний наказ Південного офісу Держаудитслужби від 04.10.2021 № 614 є чинним, доказів оскарження матеріали справи не містять.

Також, Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 05.10.2021 у відповідності до норм частини третьої статті 8 Закону.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З огляду на зазначене, Південним офісом відповідно до норм статті 8 Закону здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015; 71340000-3 Комплексні інженерні послуги (Послуги з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області), яку проведено Глеюватською сільською радою (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону за номером UA-2021-07-05-009623-C), очікуваною вартістю 10 300 000,00 грн з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-с від 25.10.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону.

Таким чином, суд зазначає, що твердження позивача щодо протиправності дій відповідача в частині порушення територіальності проведення перевірки, є хибними та не підтвердженими, при цьому Південним офісом, у свою чергу, здійснено моніторинг зазначеної процедури закупівлі у межах повноважень, визначених законодавством.

Крім того, суд зазначає, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані інші нормативно-правові акти, у тому числі внутрішні регламентуючі діяльність Держаудитслужби, не визначають обов`язку органів державного фінансового контролю зазначати у рішенні про початок моніторингу процедури закупівлі (наказі) реквізити наявного доручення Голови Держаудитслужби або його заступників про проведення моніторингу процедур закупівель замовників, які територіально знаходяться поза межами територіальних одиниць, визначених Положенням про офіси Держаудитслужби.

Відтак, відповідач був наділений повноваженнями здійснити моніторинг вказаної закупівлі, відтак вимоги позивача про визнання протиправними дій щодо проведення Південним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-с є необґрунтованими, та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо встановлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель та пропорційності зобов`язальної частини висновку, суд зазначає наступне.

Як було зазначено вище, Південним офісом відповідно до норм статті 8 Закону здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 71340000-3 - Комплексні інженерні послуги (Послуги з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель на території Глеюватської сільської ради Криворізького району Дніпропетровської області), яку проведено Глеюватською сільською радою (оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону за номером UA-2021-07-05-009623-C), очікуваною вартістю 10 300 000,00 грн з ПДВ, щодо дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-с від 25.10.2021, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону.

Так, за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені такі порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель:

1. За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини восьмої статті 12, частини третьої статті 17, пункту 2 частини другої, абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так, суд зазначає, що на порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником у ТД не визначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону.

Також, встановлення в тендерній документації вимоги про надання переможцем торгів Замовнику у строк, що не перевищує один день з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, форму тендерної (цінової) пропозиції за результатами аукціону (у разі зміни ціни тендерної пропозиції, визначеної до початку аукціону), оформлену згідно з Додатком 5 до тендерної документації та розрахунок ціни тендерної пропозиції (остаточної пропозиції за результатами аукціону) в паперовому вигляді та на електронному носії є порушенням частини восьмої статті 12 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

2. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (далі - ТД) Замовником на підтвердження відповідності учасників встановленому кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вимагається надання учасниками у складі тендерної пропозиції наступних документів та інформації: «Інформаційна довідка в довільній формі про наявність в Учасника власного або орендованого обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі (марка обладнання, назва та тип машини, механізму або вид обладнання, наявна кількість та іншу інформацію за бажанням).

Довідка повинна обов`язково містити інформацію про наявність, зокрема, транспортних засобів (наявність підтверджується відповідними свідоцтвами про реєстрацію, іншими правовстановлюючими документами згідно законодавства про майнові права).

У разі, якщо матеріально-технічна база та обладнання знаходяться в оренді, в довідці зазначаються реквізити відповідних договорів, а також надаються їх копії або оригінали. Зазначені документи надаються на усе орендоване обладнання та матеріально-технічну базу і мають бути чинними на кінцевий строк подання пропозиції».

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, учасником товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕХНОМАП» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 30.07.2021 № 320 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, згідно з якою учасник повідомляє, зокрема, про наявність в оренді двох транспортних засобів згідно з договором оренди машин від 15.03.2021 № 15/12/03 з товариство з обмеженою відповідальністю «ОХОРОННЕ АГЕНТСТВО «БАСТІОН», які в свою чергу знаходяться у ТОВ «ОХОРОННЕ АГЕНТСТВО «БАСТІОН» на підставі договорів відповідального зберігання транспортного засобу з правом використання від 24.02.2021 № 24/02-1 та від 01.03.2021 № 1/03-1 укладених з фізичними особами.

Учасником ТОВ «ТЕХНОМАП» у складі тендерної пропозиції надано договори відповідального зберігання транспортного засобу з правом використання від 24.02.2021 № 24/02-1 та від 01.03.2021 № 1/03-1 укладені ТОВ «ОХОРОННЕ АГЕНТСТВО «БАСТІОН» з фізичними особами, згідно з якими ТОВ «ОХОРОННЕ АГЕНТСТВО «БАСТІОН» прийнято на відповідальне зберігання з правом використання два транспортні засоби, які зазначені у довідці ТОВ «ТЕХНОМАП» від 30.07.2021 № 320.

Проте, учасником ТОВ «ТЕХНОМАП» у складі тендерної пропозиції не надано договір оренди машин від 15 03.2021 № 15/12/03 з ТОВ «ОХОРОННЕ АГЕНТСТВО «БАСТІОН», що не відповідає вимогам підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу З ТД та чим не підтверджено наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, та, відповідно, учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Таким чином, судо погоджується із твердженням відповідача, що Замовником на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТЕХНОМАП» та допущено його до аукціону у той час, коли учасник ТОВ «ТЕХНОМАП» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

При цьому, суд зазначає, що позивач у позовній заяві вказує про непропорційність та неспівмірність виявлених порушень із встановленим Південним офісом зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень та взагалі не наводить вимоги власної тендерної документації, а вказує лише, що про наявність такого договору оренди транспортних засобів зазначено у довідці учасника ТОВ «ТЕХНОМАП» від 30.07.2021 № 320 та надання учасником у складі тендерної пропозиції свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів та договорів відповідального зберігання транспортних засобів, а також що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначається реквізити договору оренди, який не заявлявся учасником ТОВ «ТЕХНОМАП».

Разом з тим, судом встановлено, що дійсно при складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі було допущено механічну помилку та зазначено у висновку про ненадання учасником ТОВ «ТЕХНОМАП» договору оренди від 15.03.2021 № 15/12/03 замість договору оренди від 15.03.2021 № 15/21/03, який зазначено учасником у довідці від 30.07.2021 № 320.

Проте, суд звертає увагу, що ця механічна помилка не впливає на зміст висновку та на суть виявленого порушення щодо ненадання учасником ТОВ «ТЕХНОМАП» у складі тендерної пропозиції такого договору оренди машин, який би підтвердив наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, а саме транспортних засобів, що б відповідало підпункту 5.1.1. пункту 5 розділу 3 ТД.

При цьому, надані учасником ТОВ «ТЕХНОМАП» у складі тендерної пропозиції свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів та договори відповідального зберігання транспортних засобів жодних чином не вказують на можливість/право використання ТОВ «ТЕХНОМАП» транспортних засобів, вказаних у довідці від 30.07.2021 № 320.

Крім того, суд звертає увагу, що виявлене порушення має вплив на перебіг процедури закупівлі та взагалі на сам факт проведення процедури закупівлі.

Відповідно до частини другої статті 29 Закону у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

При цьому оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-07-05-009623-с оприлюднено саме відповідно до частини третьої статті 10 Закону.

Так, до участі у цій процедури закупівлі в електронному вигляді подали свої тендерні пропозиції 6 (шість) учасників.

Судом встановлено, що відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 19.08.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерних пропозицій, згідно з якими тендерні пропозиції 4 (чотирьох) учасників ТОВ «ЮРІСТЕК ГРУП», ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «ПРІМА-КР», ТОВ «МАРС ГРУПП» відхилено та тендерні пропозиції 2 (двох) учасників ТОВ «ТЕХНОМАП», ТОВ «ДНІПРОВСЬКИЙ ПРОЕКТНО-ВИШУКУВАЛЬНИЙ ІНСТИТУТ «ДПВІ» допущено до аукціону.

Замовником 03.09.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «ТЕХНОМАП».

Таким чином, Замовник не відхиливши тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТЕХНОМАП» відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та допустивши його до аукціону у той час, коли учасник ТОВ «ТЕХНОМАП» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, вплинув на перебіг процедури закупівлі та уклав договір про закупівлю з учасником, який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Фактично зазначена процедура закупівлі мала бути автоматично відмінена відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону та не мала відбутись взагалі.

Таким чином, Замовником укладено договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі, яка проведена Замовником з порушенням Закону.

При цьому, позивачем не надано до суду належних та допустимих доказів у спростування вказаних обставин, більш того, позивач в позовній заяві фактично погоджується з виявленими порушеннями посилаючись на те, що вони є незначними, не призвели до негативних наслідків, а застосовані заходи є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками.

Разом з тим, суд звертає увагу, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 71 Закону №922-VIII).

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 71 Закону № 922-VIII).

Здійснивши аналіз наведених правових норм у поєднанні з установленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами справи, Верховний Суд, зокрема, в справі №160/9513/18 сформулював такі висновки.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність

Верховний Суд зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід ужити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

У відповідності до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Згідно частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання.

Відповідно до частини 1 статті 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Південного офісу Держаудитслужби та правовий порядок розірвання такого договору.

Аналогічні висновки містяться в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на які послався у касаційній скарзі позивач.

Також Верховний Суд у постановах від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року №160/12925/19, від 13 травня 2021 року №160/13090/19, де вирішувався спір у подібних правовідносинах, підтримав зазначену вище правову позицію про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Таким чином, Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

У зв`язку з цим, зокрема, у постанові від 13 травня 2021 року №160/13090/19 Верховний Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку територіального органу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі.

Оскаржуваним висновком, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Таким чином, за викладених обставин, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для часткового задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Суд дійшов висновку щодо наявності підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача сплачену ним суму судового збору відповідно до розміру задоволених позовних вимог у розмірі 2270,00 грн.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Глеюватської сільської ради (53001, Дніпропетровська обл., Криворізький район, село Глеюватка, вул.Шевченка, 65, ЄДРПОУ 04339824) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул.Канатна, 83, ЄДРПОУ 40477150) про визнання дій протиправними і визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-05-009623-с від 25 жовтня 2021 року.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, м.Одеса, вул.Канатна, 83, ЄДРПОУ 40477150) на користь Глеюватської сільської ради (53001, Дніпропетровська обл., Криворізький район, село Глеюватка, вул.Шевченка, 65, ЄДРПОУ 04339824) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Турлакова