Ухвала

від 01.02.2022 по справі 758/821/22

ПОДІЛЬСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Подільський районний суд міста Києва

Справа № 758/821/22

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2022 року Слідчий суддя Подільського районного суду міста Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 , на повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в межах кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за №42021102070000170 від 02.08.2021,

В С Т А Н О В И В :

20.01.2022 до Подільського районного суду міста Києва надійшла в порядку ст. 303 КПК України скарга адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 , про скасування повідомлення про підозру від 21.10.2021 ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42021102070000170 від 02.08.2021.

Також адвокат просив зобов`язати слідчих Подільського УП ГУ НП у м. Києві ( в провадженні яких перебуває кримінальне провадження) або іншу компетентну посадову особу у кримінальному провадженні №42021102070000170 від 02.08.2021 вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Адвокат стверджує, що органом досудового розслідування не надано належних, достатніх та допустимих доказів для підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. В обґрунтування своїх вимог захисник зазначив, що належні докази для підозри ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення були відсутні, як на момент складення підозри, так і на теперішній час.

Скарга мотивована тим, що:

у провадженні слідчого відділу Подільського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві знаходиться кримінальне провадження №42021102070000170 від 02.08.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

у межах кримінального провадження №42021102070000170 від 02.08.2021 ОСОБА_4 було складено повідомлення про підозру від 21.10.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Згідно повідомлення про підозру від 21.10.2021 у кримінальному провадженні №42021102070000170 від 02.08.2021 ОСОБА_4 , обіймаючи посаду заступника начальника Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) - начальника управління лікувально-профілактичної допомоги, діючи на підставі наказу від 03.06.2019 №565/к, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, будучи службовою особою, оскільки постійно обіймала у Департаменті посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, упродовж часу з початку вересня до кінця листопада 2020 року своїми умисними діями, які виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам (внаслідок недбалих дій ОСОБА_4 інтересам Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), який є розпорядником коштів місцевого бюджету територіальної громади міста Києва, спричинено збитки на загальну суму 7 148 796, 86 грн. без урахування ПДВ, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян та становить тяжкі наслідки), вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України;

08.11.2021 року ОСОБА_4 старшим слідчим СВ Подільського УП ГУ НП у м. Києві вручено складене 21.10.2021 прокурором Подільської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_5 повідомлення про підозру у вчиненні вказаного злочину;

не відповідають дійсності відомості, викладені у повідомленні про підозру, про те, що внаслідок недбалих дій ОСОБА_4 інтересам Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), який є розпорядником коштів місцевого бюджету територіальної громади міста Києва, спричинено збитки на загальну суму 7 148 796, 86 грн. без урахування ПДВ, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян та становить тяжкі наслідки. Вказані висновки підтверджуються листом ТОВ «ДІАТОМ»№ 2095 від 29.11.2021, висновками експерта № 03/09-21 та 02/09-21 від 18.10.2021;

стороною обвинувачення жодним чином не було доведено тієї обставини, що ОСОБА_4 вчинила інкриміновані їй дії саме через несумлінне ставлення до своїх службових обов`язків, оскільки її посадовими обов`язками не передбачено здійснення контролю за визначенням вартості медичних препаратів;

сторона обвинувачення не має в своєму розпорядженні документів, що встановлюють посадові обов`язки ОСОБА_4 , що має своїм наслідком притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності.

У судовому засіданні захисник підозрюваної - адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи скарги, та просив її задовольнити з підстав, викладених у ній.

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечував проти доводів скарги, зазначив, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 ґрунтується на вимогах процесуального закону, та складене після повного та всебічного дослідження обставин кримінального провадження.

Заслухавши учасників розгляду скарги, дослідивши надані слідчому судді матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов висновку, що скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 , слід задовольнити частково, виходячи з такого.

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Відповідно до вимог ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Статтею 21 КПК України передбачено, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Під час розгляду скарги слідчим суддею встановлено, що у провадженні слідчих Подільського УП ГУ НП у м. Києві перебуває кримінальне провадження №42021102070000170 від 02.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Процесуальне керівництво здійснює Подільська окружна прокуратура міста Києва.

У межах кримінального провадження №42021102070000170 від 02.08.2021 ОСОБА_4 було складено повідомлення про підозру від 21.10.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Вирішуючи питання про обґрунтованість повідомлення про підозру, слідчий суддя виходить з того, що з огляду на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини з цього приводу.

Так, у пункті 175 рішення ЄСПЛ від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначається наступне: «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», № 35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».

Обґрунтованість підозри передбачає, що об`єктивно існують дані про причетність особи до вчинення правопорушення. До таких даних відносяться показання, документи, речові докази, висновки експертів, тощо. Саме наявність відповідних фактичних даних є необхідною для обґрунтованого повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у фізичної або юридичної особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин». Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

Згідно з принципом презумпції невинуватості всі сумніви, якщо вичерпані можливості їх усунення, повинні тлумачитись і вирішуватись на користь підозрюваного (обвинуваченого).

Положення кримінально-процесуального законодавства не містять визначення змісту поняття «підозра», проте системний аналіз змісту норм КПК України свідчить, що підозра є складовим елементом процедури притягнення до кримінальної відповідальності, оскільки саме з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення розпочинається кримінальне переслідування такої особи (п.14 ч.1 ст.3 КПК України). Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч.5 ст.9 КПК України).

Так згідно з практикою ЄСПЛ «підозра» є частиною більш широкого поняття «обвинувачення», яке відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК України являє собою твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Як встановлено слідчим суддею, підставою для повідомлення ОСОБА_4 про підозру у вчиненні злочину стало твердження сторони обвинувачення, що ОСОБА_4 , обіймаючи посаду заступника начальника Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) - начальника управління лікувально-профілактичної допомоги, діючи на підставі наказу від 03.06.2019 №565/к, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, будучи службовою особою, оскільки постійно обіймала у Департаменті посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, упродовж часу з початку вересня до кінця листопада 2020 року своїми умисними діями, які виразились у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам (внаслідок недбалих дій ОСОБА_4 інтересам Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), який є розпорядником коштів місцевого бюджету територіальної громади міста Києва, спричинено збитки на загальну суму 7 148 796, 86 грн. без урахування ПДВ, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян та становить тяжкі наслідки), вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 367 КК України.

Як, зокрема, убачається з Акту про неможливість вручення письмового повідомлення про підозру від 21.10.2021, складеного слідчим Подільського УП ГУНП у місті Києві, що міститься в наданих для огляду слідчому судді матеріалах кримінального провадження №42021102070000170 від 02.08.2021, викликана ОСОБА_4 згідно корінців від повісток для участі у слідчих та процесуальних діях у вказаному кримінальному провадженні до Подільського УП ГУНП у м. Києві не прибула, по причини своєї неявки не повідомила, за місцем проживання відсутня; складене письмове повідомлення про підозру ОСОБА_4 від 21.10.20214 та пам`ятку про процесуальні права та обов`язки підозрюваного від 21.10.2021 направлено засобами поштового зв`язку за місцем проживання підозрюваної та за місцем роботи.

Під процесуальною формою повідомлення особи про підозру в кримінальному провадженні слід розуміти чітко визначений процедурними нормами кримінального процесуального права порядок прийняття, оформлення та вручення процесуального документа у вигляді повідомлення особи про підозру уповноваженими на те суб`єктами.

Необхідно зазначити, що за результатом прийняття такого рішення конкретна особа набуває «особливого правового статусу». Набуття статусу підозрюваного в кримінальному процесі має одне з найголовніших значень, з якого, фактично, і розпочинається одна із активніших фаз захисту. Після повідомлення особі про підозру до неї може бути застосовано низку обмежень (її можна відсторонити від займаної посади, накласти арешт на майно, обрати запобіжний захід тощо).

Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому, ч. 1 ст. 276 КПК визначає, що повідомлення про підозру здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 КПК, відповідно до норм якої письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень. Отже, у разі неможливості вручити особисто, повідомлення про підозру вручається у спосіб, передбачений для виклику та приводу особи (глава 11 КПК України, ст.ст. 135, 136), а саме:

надіслання поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграммою (ч. 1 ст. 135 КПК);

у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. врученням під розписку дорослому члену сім`ї чи іншій особі, яка з нею проживає «для передання»; врученням житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК).

Тобто, КПК України містить вичерпний перелік способів, з дотриманням яких повідомлення про підозру може бути вручене.

Слідчий, прокурор зобов`язаний з дотриманням положень ст. 134, 135, 136 КПК України повідомити особу не пізніше ніж за три дні до дня коли особа має прибути за викликом. Після належного повідомлення особи про виклик на слідчу дію згідно ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається слідчим або прокурором в день його складення.

Згідно з ст. 24 КПК України, держава гарантує кожному право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Згідно зі ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; повага до людської гідності; забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; недоторканність житла чи іншого володіння особи; таємниця спілкування; невтручання у приватне життя; недоторканність права власності; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї; заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності; публічність; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами; розумність строків; мова, якою здійснюється кримінальне провадження.

Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Аналіз наведеної норми закону, щодо можливості оскарження повідомлення про підозру, дає підстави стверджувати, що під час розгляду слідчим суддею цієї скарги підлягає з`ясуванню дотримання при повідомленні особі про підозру вимог глави 22 КПК України, зокрема, відповідність підозри вимогам статей 276, 277, 278 КПК України.

Відповідно до вимог пункту 3 частини 1 статті 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 2 КПК України, одними з фундаментальних завдань кримінального провадження є забезпечення повного та неупередженого розслідування.

Згідно ч.1 ст.42 КПК України підозрюваним є 1) особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, 2) особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення та 3) особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Таким чином, аналіз змісту ч.1 ст.42 КПК України дозволяє зробити висновок, що підозра (кримінальне переслідування у формі підозри) починається з моменту, коли особі повідомлено про підозру або ця особа затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Також варто зауважити, що згідно вимог ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За приписами ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 276 КПК України, у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, слідчий, прокурор або інша уповноважена службова особа (особа, якій законом надано право здійснювати затримання) зобов`язані невідкладно повідомити підозрюваному про його права, передбачені статтею 42 цього Кодексу.

Принцип верховенства права передбачає, що особа повинна бути захищена від свавілля суб`єктів владних повноважень, тобто втручання суб`єктів владних повноважень має бути піддано ефективному судовому контролю.

Стаття 13 Конвенції встановлює, що кожен, чиї права та свободи, визнані в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Судом, при дослідженні матеріалів кримінального провадження, встановлено, що стороною обвинувачення 21.10.2021 вжито формальні заходи щодо вручення повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України, що не вважається достатнім для набуття 21.10.2021 статусу підозрюваного, оскільки згідно з ч.2 ст. 135 КПК України у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи. Станом на день складання повідомлення про підозру при його врученні сторона обвинувачення повинна дотримуватись порядку, передбаченого статтями 276-279 КПК України.

При цьому, з наявних в матеріалах вказаного кримінального провадження документів, а саме фіскального поштового чеку 0407140526609 убачається, що 21.10.2021 о 18:21:50 було направлено рекомендований лист не ОСОБА_6 , а ОСОБА_7 , встановити який саме документ містив вказаний рекомендований лист не можливо. На наявному в наданих для огляду слідчому судді матеріалах кримінального провадження примірнику повідомлення про підозру від 21.10.2021 року міститься відмітка Департаменту охорони здоров`я Управління з питань контрольно-аналітичної роботи та організаційного забезпечення про прийняття 21.10.2021 вх. №061/20774. Водночас, як убачається з наявного в наданих для огляду слідчому судді матеріалах кримінального провадження примірника повідомлення про підозру від 21.10.2021 року на ньому міститься підпис ОСОБА_4 про вручення, оголошення та роз`яснення їй повідомлення про підозру, пам`ятки про права і обов`язки підозрюваного не у день складання повідомлення про підозру, а 08.11.2021 року о 14 год. 55 хв.

З досліджених слідчим суддею матеріалів кримінального провадження встановлено, що відомості до ЄРДР внесені за рапортом начальника 1 сектору 5 відділу 1 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_8 , яким встановлено, що діючи за попередньою змовою посадові особи Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), переслідуючи корисливі мотиви вступили у змову з представниками афільованої організації ТОВ «Діатом» (код ЄДРПОУ 38737616) та організували протиправну схему привласнення та подальшої розтрати державних коштів в особливо великих розмірах на шкоду економічній безпеці держави під закупівлі та поставки фармацевтичної продукції (лікарських засобів для лікування онкологічних хворих).

Відповідно до рапорту, група службових осіб Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради та ряду суб`єктів господарювання, використовуючи надане їм службове становище, у власних корисних інтересах та інтересах третіх осіб, організували протиправні фінансові механізми, направлені на заволодіння бюджетними коштами через надання переваг підконтрольним та пов`язаним суб`єктам господарської діяльності при проведенні закупівель за штучно завищеними цінами, створюючи умови для надання переваг підконтрольним суб`єктам господарської діяльності, за що отримують неправомірну вигоду.

Матеріали кримінального провадження містять докази, що свідчать про існування господарських правовідносин між ТОВ «ДІАТОМ» та Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) з приводу закупівлі за державні кошти фармацевтичної продукції.

Зазначені документи, ні самі по собі, ні у сукупності не підтверджують подію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

У повідомленні про підозру зазначено, що ОСОБА_4 , будучи службовою особою Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), своїми умисними діями, які виразилися у службовій недбалості, тобто неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, а саме спричиненні місцевому бюджету територіальної громади міста Києва збитків на загальну суму 7 148 796,86 грн. без урахування ПДВ.

Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження та змісту самого повідомлення про підозру не вбачається, що на ОСОБА_4 або іншу посадову особу покладено обов`язки перевіряти відповідність вартості медичних препаратів за результатами проведених у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» електронних торгів.

За таких обставин, твердження органу досудового розслідування, викладені у підозрі, про невиконання або неналежне виконання ОСОБА_4 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам громади міста Києва не ґрунтуються на фактах, які встановлені у ході проведення досудового розслідування кримінального провадження.

Письмове повідомлення про підозру не містить даних, яким саме нормативно-правовим актом на ОСОБА_4 або іншу посадову особу покладено обов`язок перевіряти вартість медичних препаратів або відмовитися від укладання угоди за результатами проведеної публічної закупівлі. У наданих слідчому судді матеріалах кримінального провадження відсутня відповідна інформація, з якої би вбачалося встановити порядок дій ОСОБА_4 при укладанні вказаних договорів, і відповідно, її причетність до будь-яких кримінально-протиправних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Основні засади цінової політики і регулює відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення визначені в Законі України «Про ціни і ціноутворення» від 21 червня 2012 року № 5007-УІ.

За нормами статті 10 Закону України «Про ціни і ціноутворення» суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують або вільні ціни, або державні регульовані ціни.

Державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку (ст.12 Закону України «Про ціни і ціноутворення»).

Згідно статті 13 Закону України «Про ціни і ціноутворення», державне регулювання цін здійснюється Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, державними колегіальними органами та органами місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень шляхом:

- установлення обов`язкових для застосування суб`єктами господарювання, в т.ч.: граничних рівнів торговельної надбавки (націнки) та постачальницько-збутової надбавки (постачальницької винагороди);

- запровадження процедури декларування зміни ціни та/або реєстрації ціни.

Відповідно до наведеногоу в статті 1 Закону України «Про ціни і ціноутворення» визначення терміну «декларування зміни ціни та/або реєстрація ціни» - це інформування суб`єктом господарювання у встановленому порядку органів державного регулювання і контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення про наміри встановлення та застосування ціни, відмінної від поточної.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби» від 17 жовтня 2008 року №955, в редакції на дату укладання договору №202 (далі - постанова Кабінету Міністрів України №955) встановлено, що:

на лікарські засоби, включені до Національного переліку основних лікарських засобів (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків, що нараховуються до оптово-відпускної ціни з урахуванням податків та зборів;

на лікарські засоби (крім наркотичних, психотропних лікарських засобів, прекурсорів та медичних газів), які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків, що нараховуються до оптово-відпускної ціни з урахуванням податків та зборів, та граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків, що нараховуються до закупівельної ціни з урахуванням податків.

Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» від 25 березня 2009 р. № 333 (далі постанова КМУ №333) затверджений Національний перелік основних лікарських засобів, в якому не значиться фармацевтична продукція, поставка якої передбачена договором №202, а саме: КІТРУДА®, концентрат для розчину для інфузій, 25 мг/мл по 4 мл концентрату у флаконі, ПЕР`ЄТА®, концентрат для розчину для інфузій по 420 мг/14 мл по 14 мл у флаконі.

Проте, постанова КМУ №955 встановлює обмеження щодо розміру граничної постачальницько-збутові надбавки на лікарські засоби, що придбаваються за кошти державного та місцевих бюджетів, не залежно від того, чи включені ці лікарські засоби до Національного переліку основних лікарських засобів. При цьому, граничні постачальницько-збутова надбавка нараховується до оптово-відпускної ціни з урахуванням податків та зборів.

Згідно постанови Кабінету Міністрів України «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби» від 2 липня 2014 р. № 240, установлено, що:

- з 1 серпня 2014 р. підлягають декларуванню зміни оптово-відпускних цін без урахування податків та зборів на лікарські засоби, які закуповуються та/або вартість яких відшкодовується за бюджетні кошти, крім наркотичних і психотропних лікарських засобів, прекурсорів, діючих речовин (субстанцій), медичних газів та лікарських форм, які виготовляються в аптеках за рецептами лікарів (магістральними формулами) та на замовлення лікувально- профілактичних закладів (далі - лікарські засоби) (п.1);

- заклади і установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, закуповують лікарські засоби за цінами, які не перевищують рівня задекларованих змін оптово-відпускних цін з урахуванням податків та зборів, а також граничних постачальницько-збутових і торговельних (роздрібних) надбавок, установлених постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 р. № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (п.2).

Також постановою Кабінету Міністрів України від 02.07.2014 р. № 240 затверджений Порядок декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби, який визначає механізм декларування зміни оптово- відпускних цін на лікарські засоби, які закуповуються та/або вартість яких відшкодовується за бюджетні кошти, крім наркотичних і психотропних лікарських засобів, прекурсорів, діючих речовин (субстанцій), медичних газів та лікарських форм, які виготовляються в аптеках за рецептами лікарів (магістральними формулами) та на замовлення лікувально-профілактичних закладів (надалі - Порядок №240).

Відповідно до норм Порядку вказаного вище, для декларування зміни оптово- відпускної ціни на лікарський засіб власник реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноважена ним в установленому порядку особа (заявник) подає до Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) подає визначені документи.

За умови подання в повному обсязі та належним чином оформлених документів МОЗ приймає рішення про декларування оптово-відпускної ціни на лікарський засіб, запропонованої заявником, і вносить відомості до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби.

Положення про реєстр оптово-відпускних цін на лікарські засоби та порядок внесення до нього змін затверджуються Міністерством охорони здоров`я України.

Так наказом Міністерства охорони здоров`я України від 18.08.2014р. №574, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 9 вересня 2014 р. за №1097/25874, затверджене Положення про реєстр оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, порядок внесення до нього змін (надалі Положення №574), згідно якого до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби вносяться відомості про про:

- міжнародну непатентовану або загальноприйняту назву лікарського засобу, якщо лікарський засіб містить декілька активних речовин,

зазначаються відомості про активні речовини лікарського засобу, які містяться в реєстраційному посвідченні на цей лікарський засіб;

торговельну назву лікарського засобу;

форму випуску;

дозування.

Якщо лікарський засіб містить декілька активних речовин, вказуються відомості про кількісний склад кожної активної речовини лікарського засобу, які зазначені в реєстраційному посвідченні на цей лікарський засіб;

кількість одиниць лікарського засобу у споживчій упаковці;

найменування виробника, країну;

фармакотерапевтичну групу, до якої входить діюча речовина (речовини) лікарського засобу (код АТХ);

номер реєстраційного посвідчення на лікарський засіб;

дату закінчення строку дії реєстраційного посвідчення на лікарський засіб;

заявлену до декларування власником реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноваженою ним особою зміну оптово- відпускної ціни на лікарський засіб вітчизняного та або іноземного виробництва у гривнях;

офіційний курс та вид іноземної валюти, встановлений Національним банком України на дату подання декларації зміни оптово-відпускної ціни на лікарський засіб;

дату і номер наказу МОЗ України про декларування зміни оптово- відпускної ціни на лікарський засіб.

Міністерство охорони здоров`я України розміщує Реєстр цін на своєму офіційному веб-сайті.

Таким чином, Міністерство охорони здоров`я України вносить відомості до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби, які, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України «Питання декларування зміни оптово- відпускних цін на лікарські засоби» від 2 липня 2014 р. № 240, визначаються без урахування податків та зборів на лікарські засоби.

Відповідно до Порядку формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2009 р. N 333, роздрібна ціна одиниці товару визначається суб`єктом господарювання, що здійснює реалізацію товару через аптечну мережу, за формулою

Цр = Цз + Нтр,

де Цр - роздрібна ціна;

Цз - закупівельна ціна або оптово-відпускна ціна, встановлена вітчизняним товаровиробником;

Нтр - торговельна (роздрібна) надбавка в межах граничного розміру.

Ціна за якою суб`єкт господарювання здійснює продаж лікарського засобу становить суму закупівельної ціни або оптово-відпускної ціни, встановленої вітчизняним товаровиробником та торгівельну (роздрібну) надбавку в межах граничного розміру.

Статтею 193 Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року №2755-VI визначено, що постачання на митній території України та ввезення на митну територію України лікарських засобів, дозволених для виробництва і застосування в Україні та внесених до Державного реєстру лікарських засобів оподатковуються податком на додану вартість за ставкою 7%.

База оподаткування операцій з постачання товарів визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів.

Виходячи з вищезазначених норм Податкового кодексу України , податок на додану вартість 7 відсотків додається до бази оподаткування, яка визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості лікарського засобу, до якої включається гранична торговельна (роздрібна) надбавка до закупівельної ціни.

Таким чином, загальна вартість медичного препарату збільшується ще на 7% (розмір ПДВ).

Постановою КМУ від 3 квітня 2019 р. N 426 «Про референтне ціноутворення на деякі лікарські засоби, що закуповуються за бюджетні кошти» встановлено, що розрахунок граничних оптово-відпускних цін на лікарські засоби, включені до переліку, здійснюється у порядку, визначеному Міністерством охорони здоров`я. Перелік, реєстр граничних оптово-відпускних цін на деякі лікарські засоби, що включені до Національного переліку основних лікарських засобів, та форма зазначеного реєстру затверджуються Міністерством охорони здоров`я.

Заклади і установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, закуповують лікарські засоби, які включені до переліку, за цінами, що не перевищують установлених Міністерством охорони здоров`я граничних оптово-відпускних цін з урахуванням податків та зборів, а також граничних постачальницько-збутових і торговельних (роздрібних) надбавок, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 р. N 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби" (абзац другий пункту другого).

Ціна на медичний препарат «ГАЗІВА» концентрат для розчину для інфузій 1000мг/40мл по 40 мл концентрату у флаконі, виробництва: Ф.Хоффманн-ля ропі лтд, Швейцарія таroche (Швейцарія), запропонована під час участі у публічних торгах, що проводилися Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (оголошення UA-2020-06-12-002335-b, лот 7) була запропонована в межах граничної ціни, яка становить 93 160,14 грн. за одиницю з урахуванням надбавки та податків і зборів.

Зазначена гранична ціна сформована виходячи з оптово-відпускної ціни, задекларованої згідно наказу МОЗ України від 08.04.2020 №819 «Про декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби станом на 06 квітня 2020 року та внесення їх до реєстру та внесення змін до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби» у розмірі 79 150, 50 грн. без ПДВ за одиницю шляхом нарахування 10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки та 7% ПДВ, передбаченого статтею 193 Податкового кодексу України.

Ціна на медичний препарат «КІТРУДА» концентрат для розчину для інфузій 25мг/мл по 4мл концентрату у флаконі, виробництва: Schering-plough labo nv (Бельгія), Schering-plough labo(Ірландія), Schering-plough central ist ag. (Швейцарія), запропонована під час участі у публічних торгах, що проводилися Департаментом охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради(оголошення UA-2020-09-18-006584-b, лот 5) також була запропонована в межах граничної ціни, яка становить 78 189, 90 грн. за одиницю з урахуванням надбавки та податків і зборів.

Зазначена гранична ціна сформована виходячи з оптово-відпускної ціни, задекларованої згідно наказу МОЗ України від 17.08.2020 №1894 «Про декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби станом на 14 серпня 2020 року та внесення їх до реєстру та внесення змін до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби» у розмірі 66 431, 52 грн. без ПДВ за одиницю шляхом нарахування10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки та 7% ПДВ, передбаченого статтею 193Податкового кодексу України.

Ціна на лікарські засоби «ГАЗІВА» та «КІТРУДА», що поставлялися Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) на підставі Договорів про закупівлю товарів за державні кошти №№115 від 09 вересня 2020 року та №202 від 24 листопада 2020 року відповідно, сформована у відповідності та з урахуванням вимог постанов КМУ «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби» № 240 від 17 жовтня 2008 р. та «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби» № 955 від 2 липня 2014 р.

Законність формування ціни на вищевказані медичні препарати підтверджуються висновками судового експерта від 18 жовтня 2021 року №02/09-21 та 03/09-2021 .

Підсумок викладеного наведений у таблиця дійсної вартості придбаних ДОЗ КМДА медичних препаратів,

Назва медичного препарату Оптово-відпускна ціна (встановлена МОЗ), грн. Максимально можлива ціна з урахуванням торгівельної (роздрібної) надбавки (Відповідно до Постанови КМУ від 25.03.2009 № 333), грн. Максимально можлива ціна з ПДВ (п. 194.1.1 ПКУ), грн. Ціна закупівлі з ПДВ (згідно тендерної документації) грн. Різниця ціні, за якою проведення закупівлю ДОЗ з максимально можливою ціною, грн.

ОВЦ+10% ММЦ+7%

ГАЗІВА 79 150,50 87 065,55 93 160,14 92 512,20 - 647,94

КІТРУДА 68 075,76 74 883,34 80 125,17 77 686,28 - 2 438,89

Таким чином у результаті аналізу положень вищевикладених нормативно-правових актів та шляхом математичних розрахунків з урахуванням висновку судового експерта від 18 жовтня 2021 року №02/09-21 та 03/09-2021 спростовуються відомості, викладені у повідомленні про підозру, про спричинені збитки на загальну суму 7 148 796, 86 грн. без урахування ПДВ, та висновку експертів за результатами проведення комплексної судової товарознавчої та судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №42021102070000170 від 21.10.2021 №30832/21-53/30833/30834/21-72.

Як вбачається зі змісту повідомлення про підозру, відсутні фактичні дані, які вказують на факт вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення й слідчий суддя в даному випадку враховує імперативну позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні "Ходорковський проти Росії", згідно з якою суддя повинен заснувати своїх рішення тільки на доказах в юридичному сенсі.

Отже, вручене повідомлення про підозру не ґрунтується на фактах та інформації, що зібрані у ході досудового розслідування кримінального провадження №42021102070000170 від 02.08.2021 року, що свідчить про відсутність достатніх доказів для підозри ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, тобто про порушення органом досудового розслідування вимог п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, а відтак про наявність підстав для скасування повідомлення про підозру.

Разом з тим, не підлягає задоволенню вимога скарги захисника про зобов`язання слідчих Подільського УП ГУ НП у м. Києві ( в провадженні яких перебуває кримінальне провадження) або іншу компетентну посадову особу у кримінальному провадженні №42021102070000170 від 02.08.2021 вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про дату та час повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу II Положення про ЄРДР, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.06.2020 №298, особа, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення та стосовно якої прийнято, зокрема, рішення, передбачене п. 1-1 ч. 2 ст. 307 КПК України (скасування повідомлення про підозру), виключається із загальної кількості облікованих осіб у кримінальному провадженні.

Хоча, факт прийняття слідчим суддею рішення про скасування повідомлення про підозру і є передумовою виключення особи із загальної кількості облікованих осіб у кримінальному провадженні, однак вимога про зобов`язання слідчого (прокурора) виконати приписи пункту 2 глави 5 розділу II Положення про ЄРДР виходить за межі розгляду скарги на повідомлення про підозру, а приписи статті 307 КПК України не передбачають повноважень слідчого судді прийняти рішення щодо зобов`язання слідчого (прокурора) вчинити дії, про які просить захисник у скарзі.

Оскільки у ході розгляду скарги захисника слідчим суддею встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_4 здійснено у порушення приписів ст.ст. 276, 277 КПК України, а зміст повідомлення про підозру свідчить про безпідставність, необґрунтованість та незаконність повідомлення про підозру, слідчий суддя вважає наявними підстави для часткового задоволення скарги та скасування повідомлення про підозру 21.10.2021 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 Кримінального кодексу України, в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № N 42021102070000170 від 02.08.2021.

Керуючись статтями 303, 305-307, 309 КПК України, слідчий суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_4 , на повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в межах кримінального провадження, відомості щодо якого внесені до ЄРДР за №42021102070000170 від 02.08.2021 - задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з моменту її оголошення.

Повний текст ухвали виготовлено 07.02.2022 року.

Cлідчий суддя Подільського районного суду м. Києва ОСОБА_1