Постанова від 21.02.2022 по справі 160/17368/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

22 лютого 2022 року м. Дніпросправа № 160/17368/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 (суддя Дєєва М.В.) в адміністративній справі за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного Офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі иА-2021-04-19-006806-а «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041503 П`ятихатки - Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» від 13.09.2021 (ТО моніторингу: и А-М-2021-07-22-000131).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що відповідно до висновку встановлено порушення частини 3 статті 17 пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Враховуючи встановлені відповідачем порушення законодавства оскаржуваний висновок винесено правомірно та у відповідності до вимог чинного законодавства.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації була оголошена закупівля, а саме: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041503 П`ятихатки -Нововасилівка - Жовте - /Р-74/ П`ятихатського району Дніпропетровської області (окремими ділянками)» ID моніторингу: UA-M-2021-07-22-000131.

Участь в закупівлі приймали учасники:

-ТОВ «БУДІНВЕСТІНЖИРІНГ», остаточна пропозиція - 48 650 000,00 грн.,

ТОВ «БК ЄВРОДОР», остаточна пропозиція - 49 000 000,00 грн. Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 432 від 16.08.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю у відповідності вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. №710 «Про ефективне використання державних коштів», відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту житлово- комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі Замовник) на 2021 рік (ІІА-Р-2021-04-19-007748-с), оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерна документація затверджена рішенням тендерного комітету замовника із змінами (протокол тендерного комітету від 20.05.2021), протокол розгляду тендерних пропозицій від 07.06.2021), тендерні пропозиції учасників торгів (ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ», ТОВ «БК ЄВРОДОР»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 14.06.2021 року, повідомлення про намір укласти договір, опубліковане в електронній системі закупівель 15.06.2021, договір від 05.07.2021 №26 та додаткова угода до нього від 05.07.2021 №1, пояснення Замовника від 07.09.2021, отримані через електронну систему закупівель, інформацію щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщена на сторінці власного веб-сайту.

За результатами вказаного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено, затверджено та оприлюднено 13.09.2021 року в електронній системі Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2021-04-19-006806-а, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 вказаного закону, а за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 вказаного закону. Керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону України в частині складання тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій учасників та допущення їх пропозицій до оцінки при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922).

Стаття 8 Закону №922 визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно вказаної статті Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно ч.7 ст.8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно ч.15 ст.29 Закону №922, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Відповідно до частини першої ст.33 Закону №922, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно оскаржуваного Висновку встановлено, що відповідачем порушено ч. 3 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, через невірне визначення замовником у тендерній документації по Закупівлі (далі-ТД) для переможця закупівлі способу документального підтвердження за п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України, з огляду на наступне: «Замовник в пункті 5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та згідно пункту 3.1 додатку 2 тендерної документації Замовник визначив документи, які повинен надати переможець торгів, зокрема, в якому зазначив спосіб надання документального підтвердження відсутності підстав передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону як до учасника в довільній формі.

Судом при вирішенні спору у цій частині враховано, що відповідно до змісту спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», суд вказує, що згідно частини 3 статті 17 Закону № 922 замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини 5 статті 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.22 цього ж Закону замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Таким чином, законодавець дозволяє замовнику не вимагати документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, відповідно, у цьому випадку не зазначення замовником способу документального підтвердження інформації в тендерній документації не є свідченням порушення замовником відповідних приписів Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, оскаржуваним висновком встановлені порушення, що відобразилось у невідхиленні позивачем тендерної пропозиції ТОВ «БУДШВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» (порушення ч. 1 ст. 31 Закону України) у зв`язку з наступним: «Згідно із частиною 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відповідно до підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технології» учасники торгів у складі пропозиції мають надати інформацію про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за договором про закупівлю. Основні правила визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), мостів та інших транспортних споруд (мостових переходів, естакад, шляхопроводів, транспортних розв`язок, підземних та надземних переходів тощо), установлює СОУ 42.1-37641918-085:2018. Учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у своїй тендерній пропозиції надав підсумкову відомість ресурсів, у пунктах 5, 6, 8, 9, 10, 11, 21 у розділі II якої передбачив для виконання робіт (послуг), зазначених у технічному завданні, будуть використовуватися, зокрема автомобілі бортові, вантажопідйомність 3 т; автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т; причти тракторні, вантажопідйомність 2,0 т; трактори на гусеничному ходу, потужність 79 кВт (108 к.с.); екскаватори одноковшові дизельні на гусеничному ходу, місткість ковша 0,65 мЗ; скрепери причіпні (з іусеничним трактором), місткість ковша 3,0 мЗ; машини поливально-мийні, місткість 6000 л, із зазначенням в графі 14 (обгрунтування ціни) «оренда». При цьому, учасник процедури закупівлі ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» у складі тендерної пропозиції не надав копії документів, що підтверджують наявність у власності або користуванні зазначених машин та механізмів, які відповідно до підсумкової відомості ресурсів необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Враховуючи вищенаведене, пропозиція ТОВ «БУДШВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» не відповідала умовам підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації. Всупереч припису частини 1 статті 31 Закону, згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій UA-2021 - 04-19-006806-а, оприлюдненого в електронній системі закупівель 07.06.2021 року, пропозиція учасника торгів ТОВ «БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» допущена до аукціону для проведення оцінки пропозицій учасників».

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи з інформацією, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:

-договірну ціну та пояснювальну записку до неї;

-локальний кошторис;

-підсумкову відомість ресурсів;

-розрахунок вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення, тощо.

Учасником ТОВ «БУДШВЕСТ ІНЖИНІРИНГ» було виконано умови тендерної документації, у тому числі і умови підпункту 1 пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації, зокрема у складі тендерної пропозиції були надані довідки № 26 від 28.05.2021 року з інформацією про обладнання, основні будівельні (дорожні) машини, транспортні засоби, механізми, устаткування (інструменти) та технології, що будуть використані для виконання послуг за Договором про закупівлю, а також Довідку з інформацією про перелік матеріально-технічної бази, що буде залучена до виконання послуг № 27 від 28.05.2021 року, відповідно до форм, зазначених у Додатках 6 та 6.1 тендерної документації.

Таким чином, порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» за спірною закупівлею відсутні.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції повно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи, судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права та норми процесуального права, а тому відсутні підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби -залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2021 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий - суддяЛ.А. Божко

суддяЮ. В. Дурасова

суддяО.М. Лукманова