Рішення

від 20.06.2022 по справі 165/3889/21

НОВОВОЛИНСЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 165/3889/21

Провадження № 2/165/229/22

НОВОВОЛИНСЬКИЙ МІСЬКИЙСУД ВОЛИНСЬКОЇОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2022 року м. Нововолинськ

Нововолинський міський суд Волинської області в складі:

головуючого судді Ушакова М.М.,

з участю секретаря Лубаєвської Л.В.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника позивача ОСОБА_2 ,

представників відповідачів Кльофи М.Л., Бобака В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Нововолинську цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області, Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області, третя особа на стороні відповідача Нововолинська міська рада Волинської області, про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

встановив:

30листопада 2021року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області, Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області, третя особа на стороні відповідача Нововолинська міська рада Волинської області, про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи.

22 березня 2022 року позивач ОСОБА_1 подала до суду заяву про уточнення позовних вимог, крім визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, просить суд стягнути з відповідача Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позивач просила суд визнати протиправним та скасувати наказ директора Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області №190-К від 05.11.2021 про відсторонення її від роботи з 08.11.2021, стягнути з відповідача Управління освітиНововолинської міськоїради Волинськоїобласті середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення її від роботи з 08.11.2021 по 28.02.2022 року в розмірі 23277,43 грн. та стягнути з Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області судові витрати.

Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що з 10 лютого 2021 року працює на посаді прибиральниці службових приміщень Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області. Посилається на те, що у жовтні та листопаді 2021 року стикнулась із грубим порушенням конституційного права на працю з боку відповідача Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області, що полягало у постійному та незаконному вимаганні надати конфіденційну медичну інформацію проходження чи не проходження нею вакцинації від респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. Вважає, що мапо обмеження її прав, як працівника, щодо реалізації її трудових прав та повноцінної роботи. Вказує, що 05 листопада 2021 року за вих.№01-16/246 від 05.11.2021, директором ліцею ОСОБА_3 їй було вручено повідомлення "Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», в якому, зокрема, містилось попередження про можливе відсторонення її від роботи, починаючи з 08.11.2021. Позивач вважає дане повідомлення роботодавця протиправним, оскільки, якби навіть вона і прийняла рішення пройти таку експериментальну вакцинацію, а такогоpішеннявона неприймала,оскільки вважає,що не зобов`язанажодним закономце робити саме 05.11.20.2021, то з урахуванням того, що даним листом вимагалося вже надати відповідне підтвердження про проходження нею повного курсу щеплення в строк до 08.11.2021, тобто, прийняття двох доз експериментальної вакцини, таке щеплення в період від 05.11.2021 до 08.11.2021 року пройти було фізично неможливо. Зазначає, що 08 листопада 2021 року їй відповідачем Нововолинського ліцею№5 було вручено Наказ №190-К від 05.11.2021 про відсторонення її з 08 листопада 2021 року від роботи з підстав відсутності інформації про проходження нею щеплення від респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, до моменту усунення причин, що таке відсторонення зумовили. Зазначає, що наказ мотивований тим, що оскільки у відповідача Нововолинського ліцею №5 відсутня інформація про отримання відповідного щеплення, проведення якого передбачено відповідно до Наказу МОЗ України №2153 від 04.10.2021 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», то відповідач відсторонює її від роботи без збереження заробітної плати, без зарахування періоду такого відсторонення від роботи до страхового стажу та періоду, який дає право на щорічну основу відпустку та без права оплати тимчасового листка непрацездатності. Позивач вважає наказ про її відсторонення від роботи таким, що виданий з грубим порушенням норм чинного та міжнародного законодавства та конституційних прав позивача, протиправним, незаконним та таким, який підлягає скасуванню, а середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 28.02.2022 року в розмірі 23277,43 грн. таким, що присуджено до стягнення. Із розрахунку: вимушений прогулзавершився 28лютого 2022року івсього склав78робочих днів,виходячи іздовідки продоходи завих.№260від 16.11.2021року,за час роботина посадіприбиральниці службовихприміщень,середній заробітоквизначається з розрахунку (6267,00грн.+6267,00грн.)=12534,00грн.,що за один відпрацьований день,з розрахунку 42відпрацьованих дні(з них 22у вересні2021року та20у жовтні2021року)становить:298грн.43 коп.,всього загальнасума:23277,43грн.за 78робочих днів,з них:17р.д.у листопаді2021року,22р.д.у грудні2021року,19р.д.у січні 2022року,20р.д.у лютому2022року. Крім того позивач просила суд стягнути з відповідача управління освітиНововолинської міськоїради Волинськоїобласті судовівитрати,а такожподала досуду заявупро вирішенняпитання судовихвитрат направову допомогупісля ухваленнярішення посуті позовнихвимог.

Позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_2 в судовому засіданні позовні вимоги підтримали, просили позовні вимоги задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у позові та уточнених позовних вимогах.

Представник відповідача Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області Кльофа М.Л. в судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог позивача, вважає, що позовні вимогиє необґрунтовані та відповідач діяв згідно норм чинного законодавства, просила відмовити у задоволенні позову з підстав викладених у відзиві.

Представник відповідача управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області Бобак В.С. в судовому засіданні позовні вимоги не визнав з підстав викладених у відзиві, просив відмовити у задоволенні позову.

Представник третьої особи на стороні відповідача Нововолинської міської ради Волинської області будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Заслухавши пояснення позивача, представника позивача та представниківвідповідачів, дослідивши надані позивачем документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно ч.1 ст.4 ЦПК України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Стаття 15 ЦК України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 працює прибиральницею службових приміщень у Нововолинському ліцеї №5 Нововолинської міської ради Волинської області (а.с.15-16, 19).

Судом встановлено, що 05 листопада 2021 року позивача ОСОБА_1 у письмовому вигляді повідомлено, що з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти СОVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти, в тому числі і Нововолинського ліцею №5. Крім того, позивачу роз`яснено, що в разі відсутності документу, що підтверджує наявність профілактичного щеплення від СОVID-19 або довідки про абсолютні протипокази та застереження до проведення профілактичних щеплень вона з 08.11.2021 буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ до моменту усунення причин, щодо його (відсторонення) зумовили (а.с.17).

Судом встановлено, що 05 листопада 2021 року директором Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області Кльофою М.Л. був винесений наказ №190-К "Про відсторонення від роботи", згідно якого, керуючись ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 ЗУ "Про захист населення від інфекційних хвороб" від 06.04.2000, Наказом МОЗ "Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням від 04.10.2021 №2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" від 09.12.2020 №1236, у погодженні з профспілковим комітетом закладу (протокол №9 від 05.11.2021) ОСОБА_1 , прибиральницю службових приміщень, відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 08 листопада 2021 року до моменту усунення причин, що його (відсторонення) зумовили (а.с.18).

Відповідно до змісту ст.3 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України «Про міжнародне приватне право», законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

Відповідно до ст.21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

Статтею 43 Конституції України, яка має найвищий пріоритет над законодавчими актами, передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Вказані конституційні гарантії не лише задекларовані у Конституції, але й знайшли своє відображення у численних законах, від соціальних гарантій і компенсацій до кримінальної відповідальності за різного роду порушення трудових прав.

Зміст права на працю полягає у можливості кожної особи заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вільно погоджується (стаття 43 Конституції України). Це право забезпечується обов`язком держави створювати громадянам умови для повного його здійснення, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовувати програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Однак це конституційне право громадянина не може пов`язуватись лише з певною формою трудового договору, який укладається громадянином відповідно до його волевиявлення.

Враховуючи викладене та виходячи зі змісту частини третьоїстатті 21 Кодексу законів про працю України, трудові контракти можуть укладатись у випадках, передбачених як законами, так і постановами Верховної Ради України, указами Президента України, декретами та постановами Кабінету Міністрів України, прийнятими в межах їх повноважень. Нормативні акти Президента України як глави держави (стаття 102 Конституції України) і Кабінету Міністрів України як вищого органу у системі органів виконавчої влади (стаття 113 Конституції України) обов`язкові до виконання на території держави (статті106і117 Конституції України), вони встановлюють загальнообов`язкові правила, мають універсальний характер і є складовою частиною законодавства України.

Відповідно достатті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини`суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Загальна декларація прав людини (ООН, 1948 рік) у статті 23 проголошує, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття; на рівну оплату за рівну працю; кожен працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення. Для захисту своїх інтересів кожна людина має право створювати професійні спілки і входити до професійних спілок.

Європейська соціальна хартія (переглянута) (1996 рік) у статті 1 передбачає право на працю, для забезпечення ефективного здійснення якого Сторони зобов`язуються: визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов`язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості; ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає; створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування; забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм.

Згідно з Міжнародним пактом про економічні, соціальні і культурні права (ООН, 1966 рік), кожна людина має право на працю, що включає її право на отримання можливості заробляти на життя працею, а держава повинна вживати заходів з метою повного здійснення цього права (ст.6).

Стаття 2 Кодексу законів про працю передбачає основні трудові права працівників. Право громадян України на працю, - тобто на одержання роботи з оплатою праці не нижче встановленого державою мінімального розміру, - включаючи право на вільний вибір професії, роду занять і роботи, забезпечується державою. Держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню, підготовці і підвищенню трудової кваліфікації, а при необхідності забезпечує перепідготовку осіб, вивільнюваних у результаті переходу на ринкову економіку.

Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

З ініціативи власника або уповноваженого ним органу трудовий договір може бути розірвано, зокрема у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров`я, що перешкоджає продовженню даної роботи (пункт 2 частини першоїстатті 40 КЗпП). Водночас таке звільнення може бути проведено лише на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок стану здоров`я (стійкого зниження працездатності) працівник не може належно виконувати покладені на нього трудові обов`язки чи їх виконання протипоказано за станом здоров`я (пункт 21постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада1992 року № 9).

Звільнення працівника, відсторонення його від роботи з цієї підстави не є заходом дисциплінарного стягнення.

Наказ про відсторонення мотивований положенням Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», а саме ч.2 ст.14: «Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.».

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Таке рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на території України головним державним санітарним лікарем України не приймалося, а було лише прийнято рішення про затвердження переліку професій.

До цього часу не прийнято рішення уповноваженого органу, яке визнає СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 особливо небезпечною інфекційною хворобою або масове поширення небезпечної інфекційної хвороби. На даний час, СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, згідно з постановами Головного санітарного лікаря України визнається вакцинокерованою хворобою.

Етапи ж вакцинації та цільові групи населення для охоплення вакцинацією від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, визначаються відповідно до дорожньої карти для впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 і масової вакцинації у відповідь на пандемію СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 в Україні у 2021-2022 роках, затвердженої Міністерством охорони здоров`я.

Станом на сьогодні, вакцинація від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 для працівників є добровільною. Роботодавець не має права застосовувати будь-які заходи впливу до працівника, якщо останній не бажає її проходити.

Незважаючи на широке поширення згаданої хвороби, показників епідемії на території України або в окремих регіонах не досягнуто і офіційного рішення влади про визнання СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 епідемією не було. Про це свідчать і численні відповіді МОЗ України на звернення громадян. Визнання ВООЗ коронавірус пандемією не передбачає автоматичне визнання коронавірусу епідемією в Україні.

Згідно з ч.3 ст.12 цього Закону,у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»: «Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень».

Цим законом щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, не встановлена, як обов`язкова, а тому відсторонення працівника з підстав ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб`є незаконним та безпідставним.

На теперішній час, не встановлено окремого порядку Законом про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2. Відсторонення працівника від роботи можливе тільки з підстав, що визначені законодавством, зокремаст.46 КЗпП (постанова Верховного Суду від 1 квітня 2020 у справі № 761/12073/18).

Згідно з положеннями ст.46 Кодексу законів про працю України, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством. Ніякими іншими нормами діючого законодавства, на які міститься посилання вст.46 КЗпП України, вищенаведена підстава для відсторонення працівника від роботи, також не передбачена.

Отже, ні цією статтею, ні іншим Законом України не передбачено правової можливості відсторонення працівника від роботи із підстав відсутності у нього щеплення від респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2.

Крім того, відповідно допостанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», у разі, якщо діючий закон чи нормативно-правовий акт суперечитьКонституції Українив усіх необхідних випадках слід безпосередньо застосовуватиКонституцію, як акт прямої дії. Єдиним органом законодавчої влади в Україні є парламент Верховна Рада України (ст.76 Конституції).

Отже, з початку відповідач посилається як на основу законності своїх дій у відстороненні наКонституцію України, а саме ст.117, де вказано, що Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання.

В той же час тією ж Конституцією, а саме ст.113, чітко вказано: Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується цією Конституцією та Законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та Законів України. А також ч.2 ст.116 Конституції України зазначено, що Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідатиКонституції.Конституціяє законом прямої дії (ст.8 Конституції України). Тобто, якщо норма закону чи нормативно-правового акту суперечить нормі Конституції України, для правильного правозастосування слід використовувати норму Конституції. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України (ст.19 Конституції України).

Таким чином, всі органи і посадові особи держави України повинні діяти строго у відповідності до Конституції та не мають повноважень виходити за межі норм Конституції, навіть якщо вони керуються законом, оскільки закон також не має суперечити Конституції України.

Правовий порядок в Україні грунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Ніхто не зобов`язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України). Із наведених норм вбачається, що акти і норми, які суперечать Конституції, заборонено видавати та виконувати. При чому відповідальність настає як за видання, так і за виконання незаконного розпорядження.

Не може вважатись законним акт, навіть правильний за змістом, який виданий із порушенням процедури, оскільки в такому випадку будуть невільовані норми верховенства права і буде порушений правопорядок. Жодного Закону про обов`язковість щеплення проти гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 прийняло не було.

Крім того, у відповідності правової позиції Конституційного Суду України, яка викладена у рішенні великої палати КС України від 28 серпня 2020 року по справі за № 1- 14/2020(230/20), за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови КМ України «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID -19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів», положень частини першої, третьої ст.29 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік», абзацу дев`ятого п. 2 розділ II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» зазначається, що згідно зі ст. 64Конституції України, права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбаченихКонституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Конституційний Суд України наголосив, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначенихКонституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законним актом, ухваленим Верховною Радою України, як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить ст.1,3,6,8,19,64 Конституції України.

Відсторонення працівників в разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень від інфекційних хвороб до яких віднесено Законом дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, відбувається тільки у порядку, встановленому Законом, а не підзаконним актом, чи наказом керівника міністерства, підприємства чи організації тощо.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Таким чином, в разі надання працівником обґрунтованої відмови, відсутні підстави у посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби для подання, а у роботодавця права на відсторонення працівника від роботи.

Крім того, Закон не містить, поняття необгрунтована відмова від щеплення, як і не містить вказівок в якому вигляді подається зазначена відмова і в який орган. Позивач у передбачений законом спосіб було подано відповідні обґрунтовані заяви про відмову від щеплення проти інфекційної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, тому у директора Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області, не було законних підстав для відсторонення позивача від роботи.

Відповідно до змістуст.8 Закону України «Про захист персональних даних», особисті немайнові права на персональні дані, які має кожна фізична особа, є невід`ємними і непорушними.

Згідно зі ст.39-1 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.

Так відповідно до ст.27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», передбачено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Відтак, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необґрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

У відповідності до ст.46 КЗпП України, відмова працівника про надання конфіденційної медичної інформації не може бути підставою для відсторонення від роботи, як і не може бути підставою для відсторонення обгрунтована відмова працівника від обов`язкових профілактичних щеплень та від участі у випробовувані лікарських засобів.

Пунктом 1 статті 92 Конституції встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому в разі відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Отже, в правовому аспекті цієї норми закріплено та обумовлено процедуру відсторонення працівника від роботи, відповідно до якої виникнення права у роботодавця на відсторонення працівника від роботи відбувається тільки при наявності необгрунтованої відмови особи за поданням відповідної, тобто уповноваженої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Слід зазначити, що ні в трудовому контракті, ні в посадовій інструкції, ні в будь-якому іншому документі, що підписані між позивачем та відповідачем такого зобов`язання з боку позивача немає, так само, як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності вищезгаданого щеплення. Зі свого боку, він не порушував законодавства про працю, яке б стало підставою для відсторонення. Так, він не з`являвся на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, не відмовлявся та не ухилявся від обов`язкових медичних оглядів та не відмовлявся від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони. Станом на сьогоднішній день, жодним нормативно-правовим актом не передбачено в яких випадках відсторонювати чи не відсторонювати невакцинованих від СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2 працівників (а також вакцинованих однією вакциною), не передбачено винятків відсторонення (таких як наявність протипоказань від щеплення), не розроблено та не проінформовано населення про механізм отримання підтвердження протипоказань, тощо. Крім цього, згаданий Перелік не є тим документом який зобов`язує проведення обов`язкового щеплення, адже таке рішення може прийняти лише Головний державний санітарний лікар. Таке рішення досі не прийнято.

На підставі наведеного, суд вважає, що наказдиректора Нововолинського ліцею№5Нововолинської міськоїради Волинськоїобласті КльофиМ.Л.№190-Квід 05.11.2021про відсторонення ОСОБА_1 відроботи з08.11.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи ту обставину, що трудовим законодавством не врегульовано порядок відновлення права працівника, у зв`язку з незаконним відстороненням та компенсації у зв`язку з цим втраченої частини заробітної плати, суд вважає, що є всі підстави для застосування аналогії закону та можливо вирішити питання поновлення порушеного права та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у зв`язку з незаконним відсторонення без збереження заробітної плати, застосовуючи порядок визначений вст.235 КЗпП України.

Відповідно до частин першої та другоїстатті 235 КЗпП Україниу разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку №100 основною для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час затримки розрахунку, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на час відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку №100).

Виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, оскільки чинним законодавством, зокрема статтею 235 КЗпП України, не передбачено будь-яке зменшення середнього заробітку.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Згідно із абзацом другим пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори (постанова Верховного Суду від 18 липня 2018 року в справі № 359/10023/16-ц (провадження №61-14794св18)).

Відповідно до довідки про доходи виданої 16.11.2021 за №260 начальником управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області, нарахована середньомісячна заробітна плата, у тому числі в натуральній формі позивача ОСОБА_1 складала за травень 2021 року - 6267,00 грн., за червень 2021 року - 6267,00 грн., за липень 2021 року - 6267,00 грн., за серпень 2021 року - 6266,96 грн., за вересень 2021 року - 6267,00 грн., за жовтень 2021 року - 6267,00 грн., в тому числі за серпень 2021 року - 2670,00 грн. (інші нарахування, у тому числі в натуральній формі), загальна сума доходу за даний період - 40271,96 грн. (а.с.74).

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 відстороненна від роботи з 08.11.2021, з 01.03.2022 приступила до виконання своїх посадових обов`язків на посаді прибиральниці службових приміщень у Нововолинському ліцеї №5 Нововолинської міської ради Волинської області.

Таким чином, розмір середнього заробітку за час вимушеного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року становить 23277,43 грн. із розрахунку (а.с.73 зі звороту) наданого позивачем та не оспорюваного відповідачами, який підлягає стягненню з відповідача Управління освітиНововолинської міськоїради Волинськоїобласті на користь позивача ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.141, 142 ЦПК України, враховуючи задоволення позовних вимог до стягнення з відповідача Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області в користь позивача ОСОБА_1 підлягають понесені нею судові витрати, а саме: по оплаті судового збору в розмірі 908,00 грн., що підтверджується документально (а.с.26).

Складання повного тексту рішення відповідно до ч.6 ст.259 ЦПК України було відкладено на десять днів.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 81, 89, 137, 141, 263, 264, 265, 268, 272, 273, 354-355 ЦПК України,-

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ директора Нововолинського ліцею №5 Нововолинської міської ради Волинської області №190-К від 05.11.2021 про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08.11.2021.

Стягнути з Управління освітиНововолинської міськоїради Волинськоїобласті середній заробіток за час вимушеного прогулу за період відсторонення ОСОБА_1 від роботи з 08.11.2021 по 28.02.2022 року в розмірі 23277 (двадцять три тисячі двісті сімдесят сім) гривень 43 копійки.

Стягнути з Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 908 (дев`ятсот вісім)гривень.

Повне найменування сторін та учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ;

Відповідачі: Нововолинський ліцей №5 Нововолинської міської ради Волинської області (код ЄДРПОУ 21739821, місцезнаходження: 45403, Волинська область, м.Нововолинськ, 15-й мікрорайон, 35); Управління освіти Нововолинської міської ради Волинської області (код ЄДРПОУ 02141696, місцезнаходження: 45400, Волинська область, м.Нововолинськ, проспект Дружби, 27).

Рішення судуможе бутиоскаржено вапеляційному порядкубезпосередньо доВолинського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 29.06.2022 року.

Головуючий суддя підпис М.М. Ушаков