Рішення

від 28.06.2022 по справі 320/8355/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2022 року м.Київ № 320/8355/21

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Дочірнє підприємство «Сітібуд» Приватного акціонерного товариства «Будівельник-14» про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області з позовом до Північного офісу Держадитслужби, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-02-006648-с, який оголошений Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про порушення позивачем законодавства у сфері закупівель та як наслідок зобов`язання розірвати договір є протиправним. Публічна закупівля №UА-2021-04-02-006648-с була оголошена 02.04.2021, та електронна форма оголошення на той час не містила поля про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. У наступних оголошеннях позивача про проведення відкритих торгів, оприлюднених після 16.04.2021, вже наявна інформація про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Також, Управління зазначає, що розбіжність у строку дії договору не призвели до помилки при підготовці та наданні тендерної пропозиції, оскільки переможцем закупівлі по об`єкту відповідно до наданого ним у складі тендерної пропозиції календарного план-графіку виконання робіт по об`єкту роботи мають бути виконані протягом 3 місяців (травень, червень, липень), що відповідає цілям замовника, вимогам тендерної документації, проекту договору та проектної документації по об`єкту. Щодо висновку відповідача про те, що в Гарантії переможця не вказано про сплату єдиним платежем протягом 15 робочих днів з дати отримання вимоги бенефеціара, позивач зазначав, що в Гарантії переможця зазначено про безумовне зобов`язання гаранта протягом п`яти робочих днів з дати отримання Гарантом оригіналу належно оформленої письмової вимоги Управління сплатити суму цієї Гарантії у розмірі 30000 грн. Крім того, до гарантії додано всі необхідні документи, її умови навіть краще, ніж вимагались Тендерною документацією і відповідають вимогам чинного законодавства. Відтак, позивач стверджує, що відсутнє порушення ним п.1 .ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі" щодо не відхилення тендерної пропозиції ДП «СІТІБУД» ПРАТ «Будівельник-14» як такого, чиє забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у Тендерній документації до такого забезпечення Тендерної пропозиції, та при подальшому укладанні договору, а тому не призвели до порушень п.3 ч.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої тендер автоматично відміняється у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим законом. Тим більш, що договір вже виконується і на об`єкті роботи ведуться відповідно до Додатку №2 до договору (календарний план-графік виконання робіт по об`єкту). У випадку розірвання договору можуть настати негативні наслідки. Вказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом з метою захисту своїх прав.

Ухвалою суду від 20.07.2021 відкрито спрощене позовне провадження без проведення судового засідання. Вказаною ухвалою також витребувано докази у справі.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами позивача, надіслав відзив на позовну заяву, у якому зазначив про те, що аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Прозорро встановлено, що на порушення вимоги п.9 ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, при тому, що відповідно до умов тендерної документації забезпечення тендерних пропозицій вимагається замовником. Відповідач звернув увагу учасників справи на те, що зазначення у висновку про те, що оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації містять суперечливі відомості у частині строків виконання робіт не є порушенням, а повідомленням про це як про факт. Однак, аналізом наданої у складі пропозиції банківської гарантії від 16.04.2021 №ІG27/20210480/DКВО встановлено, що у Гарантії не вказано щодо сплати єдиним платежем протягом 15 робочих днів з дати отримання вимоги бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов. У противагу вимозі тендерної документації, в гарантії зазначено, що відповідальність гаранта за цією гарантією у будь-якому випадку обмежується загальною сумою цієї гарантії, що свідчить про невідповідність банківської гарантії вимогам п.2 розділу 3 тендерної документації. Враховуючи наведене, замовник на порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ДП «СІТІБУД» ПРАТ «Будівельник-14», як такого, чиє забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, а уклав договір від 20.05.2021 №1 на загальну суму 6384754,80 грн. Крім того, вищенаведене призвело до порушення п.3 ч.2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Таким чином, договір, укладений за результатами проведеної з порушеннями процедури закупівлі, має ознаки недійсності та виконання зобов`язань за цим договором може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів. Відтак, Північним офісом Держаудитслужби обґрунтовано включені вказані порушення до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-04-02-006648-с.

Також, відповідачем заявлено клопотання про здійснення розгляду справи у порядку загального позовного провадження з викликом сторін.

Розглянувши вказане клопотання, суд зазначає наступне.

Частиною 5 статті 262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до частини 6 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу та якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Водночас, зміст клопотання представника відповідача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не дає підстав стверджувати, що повне та всебічне з`ясування усіх обставин у справі потребує проведення судового засідання чи заслуховування пояснень сторін.

Більш того, представник відповідача у клопотанні не зазначив, встановлення яких обставин у справі є неможливим шляхом аналізу письмових доказів і пояснень та вимагає проведення судового засідання.

Дослідивши клопотання представника відповідача, матеріали справи, беручи до уваги предмет та підстави позову, обставини, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги та заперечення, характер спірних правовідносин, обсяг та характер доказів у справі, суд не вбачає обґрунтованих підстав для розгляду справи у загальному позовну провадженні у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін та приходить до висновку, що у задоволенні клопотання має бути відмовлено.

Позивач, не погоджуючись з позицією відповідача, викладеною у відзиві на позовну заяву, надав відповідь на відзив, у якій навів доводи, аналогічні тим, що викладені у позовній заяві на обґрунтування своїх позовних вимог.

Також, на виконання вимог ухвали суду від 20.08.2021 позивач надіслав докази у справі.

Третя особа, Дочірнє підприємство «Сітібуд» Приватного акціонерного товариства «Будівельник-14», не скористалась наданим їй правом подачі письмових пояснень щодо предмету спору.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі з огляду на таке.

Судом встановлено, що 02.04.2021 Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт цоколю, вимощення та благоустрою території Бориспільського НВК «Ліцей «Дизайн-освіта» імені П.Чубинського по вул.Головатого, 32а в м.Бориспіль, Київської області» ДК 021:2015 (СРУ) 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Ідентифікатор закупівлі: UА-2021-04-02-006648-с (т.1 а.с. 29).

До участі у процедурі відкритих торгів по об`єкту було подано шість пропозицій, а саме:

1. ТОВ «Джет Альянс», код ЄДРПОУ: 40826385;

2. ТОВ «БУДТЕМП», код ЄДРПОУ: 38855369;

3. ТОВ «ГРІН МАЄТОК», код ЄДРПОУ: 40579122;

4. ДП «Сітібуд» ПрАТ «Будівельник-14», код ЄДРПОУ: 32458745;

5. ТОВ «ПРАЙМДОРБУД", код ЄДРПОУ: 42415852;

6. ТОВ «ВІАЛОК БІЛД», код ЄДРПОУ: 36214797.

За результатами проведеного електронного аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією закупівлі була пропозиція ТОВ «ВІАЛОК БІЛД», на суму 5975954 грн, однак протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель, переговорних процедур Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області від 26.04.2021 №4, дана пропозиція відхилена.

Наступною тендерною пропозицією з переліку учасників, що допущені до оцінки та вважалася найбільш економічно вигідною, відповідно до вимог ч.11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» була пропозиція ТОВ «ГРІН МАЄТОК», на суму 5988999 грн, однак Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель, переговорних процедур Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області від 26.04.2021 №5, дана пропозиція відхилена.

Наступною тендерною пропозицією з переліку учасників, що допущені до оцінки вважалася найбільш економічно вигідною, відповідно до вимог ч.11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» була пропозиція ТОВ «Джет Альянс» на суму 5989999 грн, однак Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель, переговорних процедур Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області від 27.04.2021 №6, дана пропозиція відхилена.

Наступною тендерною пропозицією з переліку учасників, що допущені до оцінки вважалася найбільш економічно вигідною, відповідно до вимог ч.11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» була пропозиція ТОВ «ПРАЙМДОРБУД» на суму 5990000 грн, однак Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель, переговорних процедур Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області від 28.04.2021 №7, дана пропозиція відхилена.

Наступною тендерною пропозицією з переліку учасників, що допущені до оцінки вважалася найбільш економічно вигідною, відповідно до вимог ч.11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» була пропозиція ТОВ «БУДТЕМП» на суму 6330000 грн, однак Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель, переговорних процедур Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області від 28.04.2021 №8, дана пропозиція відхилена.

Наступною тендерною пропозицією з переліку учасників, що допущені до оцінки вважалася найбільш економічно вигідною, відповідно до вимог ч.11 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» була пропозиція ДП «Сітібуд» ПРАТ «Будівельник-14» на суму 6384754,80 грн.

29.04.2021 в електронній системі закупівель (далі ЕСЗ) оприлюднене повідомлення з вимогою до ДП «Сітібуд» ПРАТ «Будівельник 14» про усунення невідповідностей, з урахуванням вимог ч.16 ст. 29 Закону України «Про державні закупівлі», відповідно до протоколу від 29.04.2021 №9.

30.04.2021 ДП «Сітібуд» ПРАТ «Будівельник-14» виправив невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до Протоколу від 06.05.2021 №10 переможцем процедури відкритих торгів по об`єкту визначено ДП «Сітібуд» ТОВ «Будівельник-14», прийнято рішення про намір укласти договір на закупівлю робіт з переможцем процедури відкритих торгів по об`єкту ДП «Сітібуд» ПРАТ «Будівельник-14» та оприлюднене в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ДП «Сітібуд» ПРАТ «»Будівельник-14» на суму 6 384754,80 грн. у порядку, передбаченому ст.ст. 10, 33 Закону України «Про державні закупівлі» протягом 1 (одного дня) з дати ухвалення рішення про намір укласти договір на закупівлю робіт з переможцем процедури відкритих торгів.

Також, 06.05.2021 позивачем оприлюднене в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ДП «Сітібуд» ПРАТ «Будівельник-14».

Унаслідок проведеної закупівлі, 20.05.2021 позивачем було укладено з ДП «Сітібуд» ПрАТ «Будівельник-14» договір підряду №1, з урахуванням вимог ч.5, 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі наказу від 21.05.2021 №322 «Про початок моніторингу закупівель», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі робіт з капітального ремонту цоколю, вимощення та благоустрою території Бориспільського НВК «Ліцей «Дизайн-освіта» імені П.Чубинського по вул.Головатого, 32а в м.Бориспіль, Київської області» ДК 021:2015 (СРУ) 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 очікуваною вартістю 7 623 564 грн, у відповідності до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-УІІІ.

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Прозорро за номером №ЮА-2021-04-02-006648-с.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плав оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону 922-УІІІ, розгляду тендерних пропозиції своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкриття торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 07.04.2021№3, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ВІАЛОК БІДД», товариства з обмеженою відповідальністю «ГРІН МАЄТОК» товариства з обмеженою відповідальністю «Джет Альянс», товариства з обмеженою відповідальністю «ПРАИМДОРБУД», товариства з обмеженою відповідальністю «БУДТЕМП», ДП «СІТІБУД» ПРАТ «Будівельник-14», реєстр отриманих тендерних пропозицій від 19.04.2021 року, протокол розкриття, протоколи розгляду тендерних пропозицій Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради від 26.04.2021 № 4 та №5, від 27.04.2021 №6, від 28.04.2021 № 7 та № 8, від 06.05.2021 № 10, повідомлення про намір укласти договір від 06.05.2021 року, договір від 20.05.2021 № 1.

За результатами проведеного моніторингу встановлено: порушення пункту 9 частини другої статті 21, пункту 1 частини 1 статті 31, пункту 3 частини 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

На цій підставі відповідачем 10.06.2021 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №ЮА-2021-04-02-006648-с.

15.06.2021 позивачем були подані заперечення на висновок, у яких стверджувалось про відсутність порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач оскаржив його до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.68 Конституції України визначено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції закону чинного на час виникнення спірних правовідносин), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону України № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як убачається із матеріалів справи, підставою для прийняття наказу Держаудитслужби від 21.05.2021 №322 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого складений оскаржуваний висновок, були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Вказане свідчить, що у Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як убачається із оскаржуваного висновку від 10.06.2021 №196 про результати моніторингу закупівлі, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог п.9 ч.2 ст. 21, п.1 ч.1 ст. 31, п.3 ч.2 ст. 32 Закону №922-УІІІ.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю.

Пунктом 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

Стаття 1 Закону України «Про публічні закупівлі» вказує, що електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Судом встановлено, що позивачем під час заповнення відповідної електронної форми оголошення було заповнено усі поля доступні до такого заповнення та, зокрема, поле «Розмір забезпечення тендерних пропозицій», відповідно до якого розмір тендерного забезпечення процедури закупівлі №UА-2021-04-02-006648-с у вигляді електронної гарантії становить 30000,00 гривень.

Також судом встановлено, що на момент створення оголошення про закупівлю - 02.04.2021, форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила такого поля як «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» та відповідно позивач не мав технічної можливості викласти інформацію про вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників саме у формі оголошення про проведення відкритих торгів.

Суд вказує, що відповідне поле «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» з`явилося d оновленому технічному функціоналі форми оголошення про проведення відкритих торгів лише з 16.04.2021, тобто після оголошення даної закупівлі №UА-2021-04-02-006648-с, що підтверджується відповідними роз`ясненнями, що викладені на офіційному веб-порталі публічних закупівель «РROZORRO», розміщеної за офіційному сайті, інструкції по роботі в електронній системі закупівель на електронному майданчику Smart Теndег «Відкриті торги з публікацією англійською мовою з 19.04.2020. Інструкція по роботі».

Тобто, до 16.04.2021 у замовника була можливість вказати в оголошенні про проведення відкритих торгів тільки розмір забезпечення пропозицій учасників, а вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій вказувались в тендерній документації по закупівлі, яка на виконання пункту 9 частини 2 статті 21 Закону "Про публічні закупівлі" замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів в полі «Тендерна документація» було розміщено у відповідному файлі.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації по закупівлі робіт по "Капітальний ремонт цоколю, вимощення та благоустрою території Бориспільського НВК "Ліцей "Дизайн-освіта" імені П.Чубинського по вул.Головатого, 32а в м.Бориспіль Київської області" (далі - Тендерна документація) наявна інформація про вид забезпечення тендерної пропозиції - банківська гарантія з грошовим покриттям у розмірі 30000 грн, оформлена відповідно до вимог постанови правління Національного банку України від 15.12.2004 №639 "Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах".

У наступних оголошеннях про проведення відкритих торгів Управління, оприлюднених після 16.04.2021, наявна інформація про розмір, вид, та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Таким чином, проаналізувавши наведене, суд приходить до висновку, що позивач здійснив усі можливі дії з метою дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та відсутність інформації «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» саме у формі оголошення проведення процедури відкритих торгів, було зумовлено виключно відсутністю технічної можливості при заповненні такого оголошення на авторизованому електронному майданчику, яка сама по собі лежить поза межами компетенції позивача.

Зважаючи на те, що електронна система закупівель не забезпечувала розміщення у оголошенні інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, підзаконні нормативно-правові акти не вимагали такого зазначення, позивач не мав фактичної можливості виконати вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до п. 3. Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (що затверджений, чинним на момент здійснення спірного оголошення, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №477, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за № 447/28577) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних форм, реалізованих в електронній системі закупівель, з окремими полями. Зважаючи на це, некоректним є розміщення інформації у полях, які не передбачені для цієї інформації.

При оцінці даного порушення, суд враховує, що принципом здійснення публічних закупівель, який передбачений п.3 ч.1 ст. 5 Закону України Про публічні закупівлі є відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.

Позивач у п. 2 розділу ІІІ тендерної документації на спірну закупівлю розмістив інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Таким чином, ним у доступний в даних умовах спосіб було забезпечено дотримання наведеного вище принципу публічних закупівель.

У сукупністю з відсутністю іншого правомірного способу зазначення в оголошенні зазначеної вище інформації, це є підставою для висновку про відсутність з боку позивача порушення вимог ст. 21 Закону України Про публічні закупівлі.

Також, моніторингом відповідача установлено невідповідність тендерної пропозиції «СІТІБУД» ПРАТ «Будівельник-14» вимогам, встановленим у тендерній документації, зокрема, у частині забезпечення тендерної пропозиції і не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації такого забезпечення тендерної пропозиції, з приводу чого суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту з 1 частини 1 статті 1 Закону № 922-УІІІ, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільгого доступу в електронній системі закупівель.

Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації, зокрема, зазначаються такі відомості:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

Згідно ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Судом встановлено, що у порядку, встановленому ч.3 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" - позивачем було включено до тендерної документації щодо закупівлі №UА-2021-04-02-006648-с вимогу пункту 2 розділу 3 тендерної документації, яким вимагалась банківська гарантія.

Відповідно до пункту 26 розділу ІІІ Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, а саме: 1) назву документа; 2) номер, місце складання, дату видачі; 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності); 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 5) назву валюти, у якій надається гарантія; 6) суму гарантії цифрами та словами; 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія; 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини; 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності); 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків); 11) найменування банку-гаранта; 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим; 13) умови, за яких надається право вимагати платіж; 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі потреби); 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта; 16) інші умови (за потреби).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

За правилом абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

У спірних правовідносинах, за змістом Інструкції з підготовки тендерної пропозиції (п. 2 розділу ІІІ), вимогами до оформлення банківської гарантії, зокрема, є надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії, у тексті якої обов`язково повинно бути зазначено:

- зобов`язання банку-гаранта сплатити бенефіціару гарантійну суму єдиним платежем протягом 15 робочих днів з дати отримання вимог бенефіціара без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яки інших умов;

- умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою принципала, без згоди тапогодження з бенефіціаром, після її передавання/надсилання бенефіціару;

- відповідальність банку-гаранта перед бенефіціаром (Замовником), в разі порушення ним свого обов`язку, не обмежується сумою, на яку надано гарантію.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов`язання вчиняється у письмовій формі (стаття 547 Цивільного кодексу України).

У статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу певної сторони.

До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно із статтею 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, який затверджений постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 (далі - Положення).

Так, у пункті 9 частини 3 розділу I Положення, визначено, що гарантія це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов`язань у повному обсязі або їх частину в разі пред`явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

За змістом положень статей 561, 566 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

На виконання вимог тендерної документації, у складі тендерної пропозиції ДП «Сітібуд" ПАТ "Будівельник-14», зокрема, було подано банківську гарантію, видану АТ «Альфа-Банк» від 16.04.2021 №IG27/20210480/DKBO, в якій зазначено про зобов`язання АТ "Альфа-Банк" безвідклично та безумовно протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання гарантом оригіналу письмової вимоги замовника сплатити суму цієї гарантії, що складає 30 000 грн.

Відтак, згідно гарантії АТ "Альфа Банк" строк сплати банківської гарантії замовнику склав 5 робочих днів з дати отримання гарантом письмової вимоги замовника.

Разом з тим, слід зазначити, що тендерною документацією замовника визначено максимальну кількість днів для сплати бенефіціару гарантійної суми - 15 днів.

Тобто, гарантія банку учасника містить у цій частині вигідніші умови для замовника щодо меншого строку виплати йому гарантованої суми.

Також, у поданій замовником гарантії, виданої АТ «Альфа-Банк» від 16.04.2021 №IG27/20210480/DKBO зазначено, що внесення змін гарантом до умов цієї гарантії з метою зменшення суми гарантії та/або скорочення строку дії можливе лише за згодою обох сторін (замовника та учасника).

Повідомлення замовника про прийняття зазначених змін повинно бути підписано та направлено гаранту у тому ж порядку, що передбачений в цій гарантії для підписання та направлення вимоги.

Водночас, приписи тендерної документації містять вимогу про те, що умови гарантії не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом, в тому числі згідно із заявою принципала, без згоди тапогодження з бенефіціаром, після її передавання/надсилання бенефіціару.

Слід зазначити, що загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання регулює, зокрема Положення "Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затверджене постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 25.01.2018 №5).

Відповідно до п. п. 14 п. 26 Положення гарантія повинна містити умови зменшення/збільшення суми гарантії.

У відповідності до вимог цього Положення, у гарантії зазначено про безумовне зобов`язання гаранта сплатити грошову суму та про зміну виключно за згодою обох сторін умов цієї гарантії, що виключає можливість одностороннього внесення змін до неї та відмову банку-гаранту від виплати такої суми, що по суті відповідає умовам тендерної документації замовника.

Крім того, у поданій замовником гарантії, виданої АТ «Альфа-Банк» від 16.04.2021 №IG27/20210480/DKBO зазначено, що відповідальність гаранта за цією гарантією у будь-якому випадку обмежується загальною сумою цієї гарантії.

При цьому, сума гарантії залишається незмінною протягом строку її дії.

Водночас, положення тендерної документації містять приписи про необхідність зазначення у банківській гарантії про не обмеження відповідальності банку-гаранта, у разі порушення ним свого обов`язку, загальною сумою, на яку надано гарантію.

Позивач, у позовній заяві стверджує, що дане положення тендерної документації стосується виключно випадку відповідальності гаранта за свої дію/бездіяльність перед бенефіціаром, у той час як у самій гарантії йде мова про відповідальність гаранта за дії/бездіяльність принципала щодо бенефіціара, а тому банківська гарантія повністю відповідає вимогам тендерної пропозиції, з приводу чого суд, зазначає наступне.

За гарантією банк, інша кредитна установа, страхова орга нізація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарантами можуть бути лише банки, інші кредитні установи або страхові організації. Гарантія діє протягом строку, на який її видано, і чинна від дня її видачі, якщо у ній не встановлено інше.

Обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром - сума, на яку видано гарантію.

Право бенефіціара щодо гаранта на отримання відповідної грошової суми реалізується шляхом заявлення письмової вимоги, до якої додаються документи, вказані у гарантії. Заявити вимогу до гаранта можливо лише у межах строку, на який видано гарантію. Останній відновленню не підлягає. У вимозі до гаранта кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Поряд з основним обов`язком гаранта, що полягає у задоволенні письмової вимоги бенефіціара, ЦК встановлює для нього додаткові обов`язки, пов`язані з розглядом вимоги бенефіціара. Зокрема, після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копію вимоги разом з доданими до неї документами. Вимога бенефіціара повинна бути розглянута гарантом у строк, визначений в гарантії, а за його відсутності - в розумний строк.

Таким чином, якщо добровільне виконання гарантом взятого на себе обов`язку відповідати перед кредитором за порушення боржни ком зобов`язання не відбудеться, бенефіціар має право заявити позов про стягнення грошової суми у відповідності з умовами гарантії у межах загального строку позовної давності. Поряд з цим бенефіціар має право вимагати від гаранта сплати процентів річних з простроченої суми. Отже, гарант не тільки відповідає перед бенефіціаром за пору шення зобов`язання боржником, а й несе самостійну відповідаль ність за невиконання чи неналежне виконання свого обов`язку. І це є ніщо інше, як відповідальність боржника за грошовим зобов`язан ням. Така відповідальність не обмежується сумою, на яку видано гарантію.

Інша група відносин, що виникає у зв`язку з видачею гарантії, це відносини між гарантом та боржником-принципалом. Вони ґрунтуються на нормах цивільного законодавства та договорі між гарантом і боржником. Законом, зокрема, визначається, що гарант у разі сплати кредитору грошової суми у відповідності з умовами гарантії має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника, а також має право на винагороду за надані боржникові послуги. При цьому гарант має право на регрес у межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові. Слід зазначити, що відсутність письмового договору між боржником та гарантом ніяк не впливає на дійсність виданої кредитору гарантії.

З наведеного вбачається, що згідною з діяючим законодавством відповідальність банку-гаранта перед бенефіціаром (замовником) при порушенні гарантом свого обов`язку не обмежується сумою.

Водночас, зазначення у гарантії про обмеження відповідальності гаранта загальною сумою цієї гарантії лежить в площині відповідальності "Принципал-бенефіціар", тобто обмеження відповідальності гаранта за дії/бездіяльності принципала щодо бенефіціара.

Відтак, гарантія банку, видана АТ «Альфа-Банк» від 16.04.2021 №IG27/20210480/DKBO відповідає усім вимогам тендерної документації замовника.

Таким чином, підстави для відхилення тендерної пропозиції ДП "Сітібуд" ПрАТ "Будівельник-14" були відсутні.

Отже, порушення позивачем вимог закону у цій частині є недоведеними.

Щодо порушення позивачем п.3 ч.2 ст. 32 Закону №922-УІІІ, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 32 Закону №922-УІІІ тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про правомірність дій позивача щодо невідхилення тендерної пропозиції ДП "Сітібуд" ПАТ "Будівельник-14", висновок відповідача про порушення позивачем п.3 ч.2 ст. 32 Закону №922-УІІІ також є безпідставним.

Крім того, суд зазначає, що пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Однак, такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів одним з учасників, який не є переможцем торгів.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 10.06.2021, проте договір між замовником та ДП "Сітібуд" ПАТ "Будівельник-14" за результатами публічних торгів було укладено 20.05.2021, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір та станом на 10.06.2021 виконано на 40%.

Також, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

З огляду не це суд вважає, пункт 3 висновку необґрунтованим та таким, що не відповідає критерію "пропорційності" та розсудливості.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку, що висновки відповідача є необґрунтованими та безпідставними. Як наслідок відсутності порушення, описаного в оскаржуваному висновку, неправомірним є і вимога щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналізуючи фактичні обставини справи у сукупності з приписами наведених вище нормативно-правових актів, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2021-04-02-006648-с від 10.06.2021 №196 є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Повно та всебічно дослідивши матеріали справи, системно проаналізувавши чинне законодавство України, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви.

Відповідно до частини першої ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене, судовий збір у розмірі 2270 грн, сплачений відповідно до платіжного доручення №133 підлягає стягненню з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40479560) про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-04-02-006648-с від 10.06.2021 №196.

Стягнути на користь Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області (код ЄДРПОУ - 35652032) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ - 40479560) судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.