Рішення

від 20.06.2022 по справі 916/435/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"21" червня 2022 р.м. Одеса Справа № 916/435/22

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.,

за участю секретаря судового засідання Лінник І.А.,

за участю представників:

від позивача: Варбаногло Г.А. - самопредставництво,

від третьої особи: не з`явився,

від відповідача: адвокат Філіпенко Н.О. - ордер,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №916/435/22

за позовом: Одеської міської ради (пл. Думська, № 1, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 26597691)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. Комітетська, буд. 10-А, код ЄДРПОУ 04056902)

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Меркурій+» (вул. Ветеранів, № 5, с. Крижанівка, Лиманський р-н, Одеська обл., 67562, код ЄДРПОУ 39056181)

про стягнення 3 356 509,00 грн.,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог та заперечень.

Одеська міська рада звернулась до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Меркурій+» про стягнення з відповідача 3 356 509,00 грн. безпідставно збережених коштів.

В обґрунтування позову Одеська міська рада посилається на ухилення відповідача від сплати пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси.

Так, позивач зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Меркурій +» є замовником будівництва торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В, тип об`єкта «код ДКБС: 1230.1 торгові центри, універмаги, магазини».

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна ТОВ «Меркурій+» є власником торгівельного центра, загальною площею 26727,5 кв.м. за адресою м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 99В, розташованого на земельних ділянках із кадастровими номерами 5110137600:14:002:0013, 5110137600:14:002:0014, 5110137600:14:002:0015.

Як стверджує позивача, на сайті Порталу державної електронної системи у сфері будівництва міститься інформація про видачу сертифіката про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів № ІУ123210423725, згідно якої дата початку будівництва 24.03.2018, дата завершення будівництва 22.01.2021, а строк введення об`єкту в експлуатацію 17.05.2021.

Позивач, із посиланням на норми ст. 40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», зауважує, що відповідач мав звернутись до Одеської міської ради ще на протязі 2018-2019 років, але обов`язок щодо звернення до органу місцевого самоврядування із заявою про визначення величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Одеси, в порушення вимог законодавства, не виконав.

При цьому, як вказує позивач, 06.10.2020 на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» ТОВ «Меркурій +» направило лист до Управління капітального будівництва Одеської міської ради щодо розгляду та вирішення питання про участь відповідача у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси при будівництві торговельного центру. Також ТОВ «Меркурій +» зазначило про намір здійснити оплату пайової участі протягом 10 робочих днів.

На засіданні Комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси, яке відбулося 09.10.2020, визначено, що відповідно до експертного звіту від 29.09.2017 за № 7-089-17-ЕП/ОО, затвердженого Одеською філією ООО «Укрстройтехєкспертиза» щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. 111-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В», ТЕП становить: загальна площа - 26 474,30 м2; корисна площа - 26 130,30 м2.

Також відповідно до експертного звіту від 29.09.2020 № ЕО-3549-1/09-20, затвердженого Одеською філією державного підприємства «Державний науково-дослідний та проєктно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЩЯ» щодо розгляду окремої частини (кошторисної частини) проектної документації «Будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В», загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 28.09 2020 складає 83 912,723 тис, грн.

09.10.2020 комісією з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси вирішено встановити розмір пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси для ТОВ «Меркурій +» при будівництві торгівельного центру за адресою: м. Одеса, Суворовський район, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В, в розмірі 3 356 509 грн., із розрахунку 83 912 723 тис. грн. (кошторисна вартість будівництва) * 4%.

Таким чином, позивач наголошує, що обрахована сума повністю відповідає розміру, визначеному за ставкою 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта на 2020 рік частинами 2 та 3 п. 2 Розділу II Прикінцеві та перехідні положення ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» розміру.

При цьому, за ствердженням позивача, листом від 12.10.2020 № 02-04/2204 Управління капітального будівництва Одеської міської ради повідомило ТОВ «Меркурій+» про те, що вказане питання було розглянуто на засіданні Комісії, яким встановлено пайову участь замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси для ТОВ «Меркурій+» у розмірі 3 356 509 грн. Отже, після отримання розрахунку замовник зобов`язаний сплатити пайову участь.

Листом від 25.05.2021 № 02-05/601-07 Управління капітального будівництва Одеської міської ради повторно повідомило ТОВ «Меркурій+» про необхідність сплатити пайову участь замовника на розвиток інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Відтак, на думку Одеської міської ради, відповідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України між сторонами у справі виникло господарське зобов`язання безпосередньо із закону (п.2 Перехідних та прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні»), змістом якого є обов`язок забудовника сплатити кошти пайової участі та право іншої управненої сторони вимагати відповідної оплати.

Проте, як вказує позивач, відповідач після свого звернення від сплати пайової участі у створені і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси ухилився.

З аналізу законодавства вбачається, що замовники будівництва у 2020 році не звільняються від пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, а для сплати пайової участі у 2020 році укладення відповідного договору не є обов`язковим.

Позивач зазначає, що, у зв`язку з відмовою забудовника ТОВ «Меркурій+» від сплати визначеного розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту право органу місцевого самоврядування на отримання коштів на розвиток інфраструктури населеного пункту є порушеним, тому в Одеської міської ради виникає право вимагати стягнення коштів, обов`язок сплати яких був встановлений законом.

На переконання Одеської міської ради, у такому разі слід виходити з того, що замовник будівництва ТОВ «Меркурій +» без достатньої правової підстави за рахунок Одеської міської ради зберіг у себе кошти, які мав заплатити як пайовий внесок у розвиток інфраструктури населеного пункту, а отже зобов`язаний повернути ці кошти на підставі частини першої статті 1212 ЦК України.

Таким чином, позивач вважає, що ТОВ «Меркурій+» є фактичним платником пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси, який без достатньої правової підстави за рахунок Одеської міської ради зберіг у себе кошти, який зобов`язаний заплатити за участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

ТОВ «Меркурій+» у відзиві на позов (вх. № 7435/22 від 04.05.2022), заперечуючи проти позовних вимог, зазначило, що відповідач визнає, що Товариство дійсно було замовником будівництва торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В, дата початку будівництва - 24.03.2018, будівництво завершено у січні 2021 року, об`єкт введений в експлуатацію в травні 2021 року, Товариство дійсно зверталося з листом вих. № 06.10/-1.20 від 06.10.2020 до Управління капітального будівництва, водночас, у подальшому не отримало жодної відповіді.

Решта обставин, на які послався позивач, відповідачем не визнаються, зокрема, відповідач не визнає наявності порушеного права позивача, на захист якого спрямований даний позов, і заперечує проти посилання позивача на начебто ухилення відповідачем від виконання його обов`язків. Відповідач не визнає, що ним були допущені будь-які порушення, а також не визнає фактів надання на адресу Управління капітального будівництва Одеської міської ради будь-яких документів, окрім зазначеного вище листа вих. №06.10/- 1.20 від 06.10.2021. Крім того, відповідач не визнає отримання ним листів Управління № 02-04/2204 від 12.10.2020 та № 02-05/601-07 від 25.05.2021.

Так, відповідач зауважує, що обов`язок замовника будівництва, визначений у Законі України «Про регулювання містобудівної діяльності», про звернення до органу місцевого самоврядування щодо укладення договору про пайову участь одночасно розкривався через межі його права подати таке звернення упродовж всього часу будівництва, але до введення об`єкта в експлуатацію. Тобто такий обов`язок вважався порушеним лише у випадку введення об`єкта в експлуатацію без подання відповідного звернення та без укладання досліджуваного договору.

Поряд з тим, ряд запроваджених реформ у галузі децентралізації повноважень і фінансів, зокрема Державного бюджету України, а також у галузі містобудування, призвели до фінансової забезпеченості (наповненості) місцевих бюджетів та можливості місцевої влади самостійно закладати вимоги до забезпечення інфраструктури об`єктів містобудування у вихідних даних на будівництво, якими (зокрема) є містобудівні умови та обмеження, а також технічні умови (ст. 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

За відповідних обставин фактична потреба в правовому інституті сплати пайової участі відпала, що з огляду на її правову природу та наповнення місцевих бюджетів за рахунок децентралізації Державного бюджету України, на думку відповідача, дозволило повністю скасувати зазначений інститут з 01.01.2021.

Відтак, відповідач вважає, що мав право звернутися до органу місцевого самоврядування з проханням (пропозицією) про укладання договору про пайову участь, та зібраними документами на підтвердження загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта для визначення величини пайової участі, протягом всього часу будівництва, але до моменту прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Відсутність такого звернення відповідача, враховуючи факт не завершення ним будівництва станом на 31.12.2019, не може розглядатися як порушення, оскільки у позивача ще не виникло відносин із створення інфраструктури, навантаження на яку змінилося.

На переконання відповідача, факт ухилення в даній справі відсутній, оскільки, опісля 31.12.2019 Товариство ще тринадцять календарних місяців продовжувало будівництво об`єкту, а ввело його в експлуатацію лише 17.05.2021, а тому відповідач діяв правомірно, залишаючись в межах норм допустимої законної поведінки, тобто, мав право на звернення протягом всього часу будівництва до його завершення, у позивача відсутнє порушене право, яке підлягає захисту в аспекті законодавчого регулювання в період часу з 24.03.2018 по 31.12.2019.

Крім того, відповідач зауважує, що оскільки техніко-економічні показники об`єкта будівництва та, відповідно, загальна кошторисна вартість будівництва, можуть змінюватися протягом всього строку будівництва, таку істотну умову договору про пайову участь як величина (розмір пайової участі) сторони могли визначити лише опісля отримання Товариством відповідних чітких та беззастережних даних. Відповідні дані, станом на 31.12.2019, були відсутні, з огляду на що у досліджуваний період будівництва відповідач не міг зі свого боку визначити таку істотну умову договору про пайову участь як величина.

Спорудження об`єкту продовжувалося ще 13 календарних місяців, а істотні умови потенційного договору не могли бути узгоджені у зазначений період часу. Виключення (скасування) законодавцем статті 40 із Закону України № 3038-VI, на думку відповідача, не призводить до автоматичного визнання його поведінки протиправною, а навпаки - свідчить про перегляд законодавцем цього правового інституту на користь замовників будівництва, зокрема, з огляду на зміну загалом містобудівного законодавства та прийняття законодавчого акту саме задля стимулювання інвестиційної діяльності в Україні.

Щодо правового регулювання сплати пайової участі в період з 01.01.2020, відповідач вказує, що з системного аналізу пункту 2 розділу II Закону № 132-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» вбачається, що він не розповсюджується на Товариство, оскільки останнє розпочало будівництво у березні 2018 року, що визнає також і позивач.

При цьому, Закон № 132-ІХ не має зворотної дії в часі. та не може врегульовувати відносини забудови, які виникли до набрання ним законної сили. Разом з тим, закон чітко вказує на замовників, які розпочали будівництво в 2020 році.

Відповідач робить висновок, що правові інститути пайової участі до 01.01.2020 та опісля цієї дати є двома різними правовими інститутами, хоча б з тих двох причин, що перший з них виникав із договірних відносин, а другий - із закону (без укладання договору), а також з огляду на відмінний порядок оформлення та сплати такої пайової участі.

Більше того, звернення Товариства з листом вих. № 06.10/-1.20 від 06.10.2020 до Управління, за його ствердженням, не має юридичного значення і жодних наслідків, оскільки засноване не тільки на нерозповсюдженні на Товариство вимог пункту 2 розділу II Закону № 132-ІХ, але і також на тому, що позивач не довів уповноваженість Управління на отримання такого звернення. Тоді як відповідач взагалі не звертався безпосередньо до Одеської міської ради. В свою чергу, позивач і Управління є двома різними юридичними особами.

Водночас, до звернення замовника мали додаватися документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта. При цьому, уповноважений орган місцевого самоврядування, як вбачається з вимог пункту 2 розділу II Закону № 132-ІХ, не мав законних підстав самостійно збирати такі документи та (або) визначати величину пайової участі за їх відсутності, а відповідач оспорює як правильність визначення величини (ціни позову), так і допустимість - законність розрахунку такої величини.

Одеська міська рада не була розпорядником інформації за таким листом та не запитувала у відповідача документи, які підтверджують остаточну вартість будівництва об`єкта, оскільки, за ствердженням відповідача, незрозуміло звідки саме Одеською міською радою отримані такі документи як експертний звіт Одеської філії ТОВ «Укрстройтехгкспертиза» № 7-089-17- ЕП/ОО від 29.09.2017 та експертний звіт Одеської філії ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» № ЕО-3549-1/09-20 від 29.09.2020, чи взагалі існують вони як документи.

Відповідач наголошує, що обов`язок замовника з перерахування коштів виникає лише у випадку, якщо орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва. Водночас, відповідач не отримував ані відповіді на свій лист вих. № 06.10/-1.20 від 06.10.2020 до Управління, ані зазначеного в законі розрахунку. Відповідач не запрошувався на розгляд його листа, про що свідчить відсутність відомостей про представника відповідача на начебто проведеному засіданні комісії з визначення пайової участі замовників в розвитку інфраструктури міста Одеси від 09.10.2020, статус та правовий режим якої не доводиться позивачем і є невідомим.

У свою чергу, на листі Управління № 02-04/2204 від 12.10.2020 р. відсутній підпис уповноваженої особи відповідача - його керівника, а лише невідомою (невстановленою) особою написано слово «отримано», проставлена дата 16.10.2020 та прізвище керівника Відповідача «Маркосов». Відповідач заперечує отримання ним цього листа та посилається на те, що підпис та почерк керівника, виконаний зокрема на листі Товариства від 06.10.2020, є відмінним від почерку невідомої особи, виконаного на листі Управління від 12.10.2020.

Крім того, відповідач також заперечує отримання листа Управління № 02-05/601-07 від 25.05.2021, оскільки особа, яка зазначена в повідомленні про його отримання, не є працівником чи представником відповідача.

Підсумовуючи, відповідач зазначив, що інститут пайової участі, запроваджений Законом № 132-ІХ, не розповсюджується на відповідача, оскільки стосується замовників будівництва, які почали спорудження об`єктів у 2020 році, а норми Закону № 132-ІХ не мають зворотної дії в часі та вміщені до розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Відповідач, враховуючи його лист від 06.10.2021 на адресу Управління, не порушував законодавства України про сплату пайової участі, що виражається у відсутності фактів його ухилення від виконання відповідного обов`язку, натомість, як вважає відповідач, саме позивач не довів, що документи відповідача були опрацьовані уповноваженим (відповідним) органом місцевого самоврядування, не довів допустимість та достовірність доказів, взятих ним за основу пред`явлення даного позову, та не довів законність обрахунку величини суми стягнення, заявленої за даним позовом,

За сукупності визначених обставин, на думку відповідача, відсутнє порушене право Одеської міської ради та відсутні матеріально-правові підстави для стягнення коштів з Товариства.

Додатково необґрунтованим, у даних спірних обставинах, на думку відповідача, є посилання позивача на статтю 1212 ЦК України, оскільки застосування такої норми можливе за трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок іншої особи, в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акту, правочину або інших підстав, передбачених статтею 11 ЦК України).

Натомість, відповідач вважає дану норму незастосовною до спірних відносин, у зв`язку з тим, що відсутній момент, в який слід було б вважати, що кошти, які вимагає міська рада, стали саме коштами місцевої територіальної громади. Такий юридичний факт у спірних відносинах не настав, а значить і відсутній факт безпідставного збереження Товариством грошових коштів за рахунок третьої особи. Поряд з тим, у дату 17.05.2021, коли Товариство ввело об`єкт в експлуатацію, як і 22.01.2021 (дату завершення будівництва), законні підстави для сплати Товариством пайового внеску взагалі були відсутні - відсутнє відповідне законодавче поле.

03.06.2022 Одеською міською радою подано до суду відповідь на відзив (вх. № 9618/22), відповідно до якої позивач зазначає, що відсутність укладеного договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту протягом 24.03.2018 - 31.12.2019 року не усуває зобов`язання забудовника ТОВ «Меркурій+» сплатити визначені суми, таке зобов`язання повинне бути виконане до прийняття новозбудованого об`єкта в експлуатацію і спір у правовідносинах щодо сплати таких сум може виникнути лише щодо їх розміру.

Отже, позивач наголошує, що відповідач мав звернутись до Одеської міської ради ще на протязі 2018-2019 років, але обов`язок щодо звернення до органу місцевого самоврядування із заявою про визначення величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Одеси, в порушення вимог законодавства, не виконав.

Аналізуючи правову природу цих правовідносин, позивач робить висновок, що до моменту завершення будівництва та прийняття новозбудованого об`єкта в експлуатацію правовідносини із забудови не припинилися та були триваючими.

Одеська міська рада зауважує, що, дійсно, чинним на момент початку будівництва законодавством України не було визначено початкового строку для звернення забудовників до органу місцевого самоврядування, щодо визначення розміру пайової участі, був визначений лише кінцевий строк - до введення об`єкта в експлуатацію.

Отже, з моменту початку будівництва у ТОВ «Меркурій+» виник обов`язок укласти відповідний договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та сплатити визначену суму пайової часті до прийняття новозбудованого об`єкта в експлуатацію.

Позивач стверджує, що станом на 31.12.2019 у ТОВ «Меркурій+» виникло та не припинилося зобов`язання зі сплати суми пайової участі, проте строк виконання такого зобов`язання ще не був порушений, оскільки об`єкт не був введений в експлуатацію.

З цього приводу Одеська міська рада підкреслює, що до предмету доказування у даній справі не входить доказування противоправної поведінки ТОВ «Меркурій+» протягом 24.03.2018 - 31.12.2019 року, оскільки для кондикційного зобов`язання, яке є предметом цього позову, доведення вини особи не має значення, а важливим є факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.

Відтак, позивач підсумовує, що незважаючи на той факт, що протягом 24.03.2018 - 31.12.2019 ТОВ «Меркурій+» не звернувся до органу місцевого самоврядування, щодо визначення розміру пайової участі, мотивуючи тим, що об`єкт ще не був введений в експлуатацію, зважаючи та той факт, що ані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», ані іншим актом цивільного законодавства не припинено (скасовано) зобов`язання замовників будівництва зі сплати пайової участі, які винило до набрання чинності зазначеним Законом, зобов`язання ТОВ «Меркурій+» зі сплати пайової участі не припинилося станом на 01.012020.

При цьому, Одеська міська рада наголошує на тому, що ані пунктом 2 розділу ТІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», ані Іншою нормою цього Закону не передбачено, що його дія Закону поширюється виключно на замовників будівництва, які розпочали будівництво об`єкта саме в 2020 році, а визначається розмір і порядок перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту для всіх без виключення замовників будівництва протягом 2020 року.

Одеська міська рада підкреслює, що момент виникнення зобов`язання замовників будівництва поставлений Законом в залежність від дати початку будівництва об`єкта (протягом 10 робочих днів), проте в жодному випадку не зазначено, про те, що у разі, коли замовник будівництва, який розпочав будівництво у 2018 році та станом на 31.12.2019 не уклав договір, не звернувся до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва протягом 2019 року та не сплатив суму пайової участі, чи звернувся до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі в інший строк після початку будівництва об`єкта чи навіть взагалі не звертався, то такий замовник будівництва може бути звільнений зобов`язання зі сплати пайової участі.

Одеська міська рада зазначає, що пунктом 2 розділу її «Прикінцеві та перехідні положення», не містить чіткого посилання на строк, протягом, якого замовник будівництва, який розпочав будівництво до введення Закону в дію, зобов`язаний звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, проте зважаючи на ст. ст. 5, 8 ЦК України такий обов`язок виникає протягом 10 днів з моменту набрання чинності Закон «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» - а саме з 27.10.2019.

Водночас, заперечуючи проти тверджень відповідача щодо правильності визначення ціни позову та законності розрахунку такої величини, Одеська міська рада вважає, що судом будуть оцінені надані сторонами докази в сукупності, зокрема, у разі наявності сумнівів у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів суду надано право витребувати у Комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси оригінал експертного звіту від 29.09.2020 № ЕО-3549-1/09-20, затвердженого Одеською філією державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ».

Окремо з цього приводу Одеська міська рада підкреслює, що ТОВ «Меркурій +» не додано жодного доказу на спростування кошторисної вартості будівництва, на підставі якої було визначено пайову участь замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси.

Таким чином, на переконання позивача, ТОВ «Меркурій+» є фактичним платником пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси, який без достатньої правової підстави за рахунок Одеської міської ради зберіг у себе кошти, який зобов`язаний заплатити за участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Інші заяви по суті справи до суду не надходили.

2. Процесуальні питання, вирішені судом.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.02.2022 позовна заява вх.№456/22 була передана на розгляд судді Цісельському О.В.

23.02.2022 ухвалою Господарського суду Одеської області прийнято позовну заяву (вх.№ 456/22) до розгляду та відкрито провадження у справі № 916/435/22. Постановлено справу №916/435/22 розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на "15" березня 2022 року об 11:40 год.

14.03.2022 до Господарського суду Одеської області ТОВ «Меркурій+» подано заяву (вх. № 5532/22) про відкладення розгляду справи № 916/435/22 до скасування воєнного стану та поновлення діяльності державних органів влади у звичайному режимі.

Між тим, Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-IX - затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Цей Закон негайно оголошується через засоби масової інформації та набирає чинності з дня його опублікування. Воєнний стан запроваджено з 5:30 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Рішенням Ради суддів України від 24.02.2022 р. № 9 рекомендовано зборам суддів та суддям України оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

У зв`язку із запровадженням на території України воєнного стану та з метою забезпечення безпеки працівників Господарського суду Одеської області та відвідувачів, зборами суддів Господарського суду Одеської області від 24.02.2022 було вирішено рекомендувати суддям, як тимчасовий захід зняти з розгляду справи, які призначені з 24 лютого 2022 року.

02.03.2022 року Рада Судів України опублікувала рекомендації щодо роботи судів в умовах воєнного стану, з урахуванням яких Рішенням зборів суддів Господарського суду Одеської області від 14.03.2022 року, оформленого протоколом №916-2/2022 рекомендовано суддям:

- продовжити розгляд справ раніше знятих з розгляду, зокрема, з участю учасників справ у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, з урахуванням думки учасників справ;

- відкладати підготовчі та судові засідання в межах розумного строку відповідно до статті 114 Господарського процесуального кодексу України у разі відсутності повідомлення учасників справи або за наявності їх клопотання про це із посиланням на перешкоджання їх явки у зв`язку із введенням воєнного стану;

- здійснювати розгляд справ у письмовому провадженні;

- продовжити видачу судових наказів у наказному провадженні;

- продовжити видачу наказів на виконання судових рішень, що набрали законної сили.

22.03.2022 ухвалою Господарського суду Одеської області підготовче засідання у справі № 916/435/22 призначено на "28" квітня 2022 року о 10:20 год.

28.04.2022 учасники справи не з`явились в судове засідання, до суду надійшли заяви учасників справи (вх. № 7021/22, № 7027/22 від 28.04.2022) про відкладення розгляду справи № 916/435/22 у зв`язку з введенням воєнного стану на території України.

28.04.2022 ухвалою Господарського суду Одеської області продовжено строк проведення підготовчого провадження за ініціативою суду на 30 днів та відкладено підготовче засідання у справі № 916/435/22 на "17" травня 2022 року о 10:00 год.

07.05.2022 відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву (вх. № 7435/22), який разом із доданими документами долучений до матеріалів справи.

12.05.2022 від ТОВ «Меркурій+» до суду надійшло клопотання (вх. № 7896/22) про відкладення розгляду справи до скасування воєнного стану.

17.05.2022 ухвалою Господарського суду Одеської області залучено до участі у справі № 916/435/22 за ініціативою суду Управління капітального будівництва Одеської міської ради в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача та відкладено підготовче засідання у справі № 916/435/22 на "07" червня 2022 року об 11:00 год.

03.06.2022 Одеською міською радою подано до суду відповідь на відзив (вх. № 9618/22), яка судом долучена до матеріалів справи та прийнята до розгляду.

07.06.2022 у підготовчому засіданні по справі № 916/435/22, після вирішення всіх питань, передбачених ст. 182 ГПК України, судом проголошено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи № 916/435/22 до судового розгляду по суті на 21.06.2022 об 11:00 год., про що третя особа повідомлялась ухвалою суду від 08.06.2022, постановленою у відповідності до ст. 120 ГПК України.

Під час розгляду справи по суті представник позивача Одеської міської ради позов підтримав у повному обсязі, просив суд його задовольнити.

Третя особа Управління капітального будівництва Одеської міської ради про час та місце розгляду справи повідомлялось своєчасно, проте свого представника в судове засідання не направило, поважність підстав неявки належними та допустимими доказами суду не обґрунтував, правову позицію щодо предмету спору не надало.

Представник відповідача ТОВ «Меркурій+» проти позову заперечувала, просила в задоволенні позову відмовити в повному обсязі з підстав, викладених у відповідному відзиві на позов.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Виходячи з вищевикладених положень ГПК України та встановлених обставин щодо порядку викликів і повідомлень, суд вважає, що третя особа є належним чином повідомлена про час та місце судового розгляду, що наділяє суд правом розглядати справу без її участі.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Матеріали справи свідчать про те, що судом було створено всім учасникам судового процесу належні умови для доведення останніми своїх правових позицій, надання ними доказів, які, на їх думку, є достатніми для обґрунтування своїх вимог та заперечень та надано достатньо часу для підготовки до судового засідання тощо. Окрім того, судом було вжито всіх заходів, в межах визначених чинним законодавством повноважень, щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до ст.ст.209, 210 ГПК України судом були з`ясовані всі обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, а також безпосередньо досліджені всі докази, наявні в матеріалах справи.

Також в судовому засіданні, 21.06.2022 господарським судом був закінчений розгляд справи по суті та відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України після виходу з нарадчої кімнаті проголошена вступна та резолютивна частини рішення.

3. Обставини, встановлені судом під час розгляду справи.

Як вбачається з інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна № 296201963 право приватної власності на торгівельний центр, загальною площею 26727,5 кв.м., що розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами №№ 5110137600:14:002:0013, 5110137600:14:002:0014, 5110137600:14:002:0015, за адресою: м. Одеса, вул. Палія Семена, буд. 99В, зареєстровано 10.12.2021 за Товаиством з обмеженою відповідальністю «Меркурій+».

06.10.2020 ТОВ «Меркурій+» звернулось до Управління капітального будівництва Одеської міської ради з листом № 06.10/-1.20, відповідно до якого відповідач просив вирішити питання про пайову участь замовника в створенні та розвитку інженерно-транпортної та соціальної інфраструктури міста Одеси при будівництві торгівельного центру ТОВ 2Меркурій+» за адресою: м. Одеса, Суворовський р-н, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, вул. Дніпропетровська дорога, 99В, на найближчому засіданні профільної комісії. Крім того, відповідач запропонував внести оплату пайової участі протягом 10 робочих днів.

В матеріалах справи наявний витяг з проколу № 90 засідання комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси від 09.10.2020, з якого вбачається наступне:

ТОВ «Меркурій+» належать земельні ділянки за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В з цільовим призначенням: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі на підставі: - витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 23.12.2014, індексний номер витягу: 31454921, земельна ділянка площею 0,3552 га, кадастровий номер: 5110137600:14:002:0013;

- витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 23.12.2014, індексний номер витягу: 31462461, земельна ділянка площею 0,4703 га, кадастровий номер: 5110137600:14:002:0014;

- витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 23.12.2014, індексний номер витягу: 31457213, земельна ділянка площею 0,0963 га, кадастровий номер: 5110137600:14:002:0015.

Також, на підставі договору оренди землі від 07.05.2002, реєстраційний номер 68, ТОВ «МЕРКУРІЙ» надано земельну ділянку, загальною площею 2,24 га: ділянка № 5 - площею 0,14 га - для розміщення АЗС; № 4 - площею 012 га - для розміщення молодіжно-розважального центру; № 3 - площею 1,98 га - для розміщення торгівельного комплексу, терміном на 25 років.

Містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки, які надано управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 31.10.2016 за № 01-06/1185, передбачається будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В.

Відповідно до експертного звіту від 29.09.2017 за № 7-089-17-ЕП/ОО, затвердженого Одеською філією ООО «УКРСТРОЙТЕХЄКСПЕРТИЗА», щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В», ТЕП:

- Загальна площа - 26 474,30 м2;

- Корисна площа - 26 130,30 м2.

Відповідно до експертного звіту від 29.09.2020 № ЕО-3549-1/09-20, затвердженого Одеською філією державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно- вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» щодо розгляду окремої частини (кошторисної частини) проектної документації «Будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В». загальна кошторисна вартість будівництва, у поточних цінах станом на 28.09 2020 складає 83 912,723 тис. грн.

Розмір пайової участі складає:

83 912 723 грн. х 4% = 3 356 509 грн., де:

83 912 723 грн. - загальна кошторисна вартість будівництва;

4% - розмір залучення коштів для об`єктів нежитлового призначення згідно ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні».

За результатами проведення засідання комісія одноголосно вирішила встановити пайову участь замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси для ТОВ «Меркурій+» при будівництві торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В, в розмірі 3 356 509 грн.

12.10.2020 Управління, у відповідь на звернення відповідача, повідомило листом № 02-04/2204, що на засіданні комісії з визначення пайової участі замовника у розвитку інфраструктури міста Одеси 09.10.2020 було розглянуте вищезазначене клопотання ТОВ «Меркурій+». Рішення Комісії: встановити пайову участь замовника на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси для ТОВ «Меркурій+» при будівництві торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В, у розмірі 3 356 509 грн. На вказаному листі міститься відмітка про його отримання 16.10.2020 та зазначено прізвище «Маркосов».

25.05.2021 начальник управління Панов Б.М. листом повідомило ТОВ «Меркурій+», щ 17.05.2021 за № ІУ123210423725 в реєстрі будівельної діяльності зареєстровано сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів: «Будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, Суворовський район, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В», замовник - ТОВ «Меркурій+», при цьому пайову участь за рішенням Комісії не сплачено, чим порушено вимоги ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в України».

У зв`язку з цим, відповідача повідомлено про необхідність сплатити пайову участь у розмірі 3 356 509 грн. при будівництві торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В.

В матеріалах справи наявне рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 6509107250656, направлене на адресу ТОВ «Мерікурій+», яке отримано 03.06.2021 невстановленою особою Витковим. При цьому, з наявного рекомендованого повідомлення неможливо встановити зміст відповідного відправлення.

22.07.2021 Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом № 02-05/860-07 повідомило Юридичний департамент Одеської міської ради, що ТОВ «Меркурій+» не було сплачено пайову участь за рішенням Комісії до введення об`єкта в експлуатацію, чим порушено вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», у зв`язку з чим Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради на адресу ТОВ «Меркурій+» було направлено лист з вимогою оплатити пайову участь у розмірі 3 356 509 грн. Однак, пайова участь при будівництві торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В не сплачена. Враховуючи вищевикладене, Управління просило надати правову оцінку щодо наявності правових підстав для стягнення з ТОВ «Меркурій+» пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси при будівництві торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В, у розмірі 3 356 509 грн. в судовому порядку.

З Інформації щодо видачі сертифіката про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за реєстраційним номером ІУ 123210423725 судом встановлено, що датою початку будівництва торгівельного центра за адресою м. Одеса, вулиця Палія Семена, будинок 99В є 24.03.2018, дата завершення 22.01.2021 та строк введення об`єкта в експлуатацію 17.05.2021.

4. Норми права, з яких виходить господарський суд при прийнятті рішення.

Статтею 174 ГК України передбачено, що однією з підстав виникнення господарських зобов`язань є укладення господарського договору та інших угод. Зі змістом зазначеної норми кореспондуються вимоги частини другої статті 11 ЦК України, відповідно до яких підставами виникнення цивільних прав і обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до статті 5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності. Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Відповідно до частин першої, третьої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.

При цьому у відповідності із ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно.

Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події (ч. 2 ст. 1212 ЦК України).

За ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Частиною 1 ст. 2 цього Закону вказано, що плануванням і забудовою територій є діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об`єктів; реконструкцію існуючої забудови та територій; створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури.

Правова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту регулювалася положеннями статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» № 3038-VІ від 17.02.2011 в редакції, яка діяла до 31.12.2019.

Відповідно до норм даної статті порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону (ч. 1).

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (ч. 2).

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3).

До пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва: 1) об`єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; 2) будівель навчальних закладів, закладів культури, фізичної культури і спорту, медичного і оздоровчого призначення; 3) будинків житлового фонду соціального призначення та доступного житла; 4) індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках; 5) об`єктів комплексної забудови територій, що здійснюється за результатами інвестиційних конкурсів або аукціонів; 6) об`єктів будівництва за умови спорудження на цій земельній ділянці об`єктів соціальної інфраструктури; 7) об`єктів, що споруджуються замість тих, що пошкоджені або зруйновані внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного або природного характеру; 8) об`єктів, передбачених Державною цільовою програмою підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, за рахунок коштів інвесторів; 9) об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу); 10) об`єктів у межах індустріальних парків на замовлення ініціаторів створення індустріальних парків, керуючих компаній індустріальних парків, учасників індустріальних парків; 11) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення; 12) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель і споруд підприємств харчової промисловості; 13) об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції) (ч.4).

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (ч.5).

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків (ч. 6).

Органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об`єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 30 цього Закону (ч. 7).

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь (ч.8).

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором (ч. 9).

Кошти, отримані як пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, можуть використовуватися виключно для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури відповідного населеного пункту (ч. 10).

Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації (ч. 11).

Підпунктом 3 пункту 13 розділу I Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-IX, який набрав чинності з 01.01.2020, було виключено статтю 40 у Законі Україні «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI.

Одночасно, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-IX, установлено, що протягом 2020 року замовники будівництва на земельній ділянці у населеному пункті перераховують до відповідного місцевого бюджету кошти для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-IX, розмір пайової участі становить (якщо менший розмір не встановлено рішенням органу місцевого самоврядування, чинним на день набрання чинності цим Законом) для нежитлових будівель та споруд - 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Згідно із підпунктами 3, 4 пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-IX, замовник будівництва зобов`язаний протягом 10 робочих днів після початку будівництва об`єкта звернутися до відповідного органу місцевого самоврядування із заявою про визначення розміру пайової участі щодо об`єкта будівництва, до якої додаються документи, які підтверджують вартість будівництва об`єкта. Орган місцевого самоврядування протягом 15 робочих днів з дня отримання зазначених документів надає замовнику будівництва розрахунок пайової участі щодо об`єкта будівництва. Пайова участь сплачується виключно грошовими коштами до прийняття відповідного об`єкта будівництва в експлуатацію.

Частиною першою статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР встановлено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно із частинами першою, третьою статті 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 № 280/97-ВР органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону. Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження щодо залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об`єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до пункту 4-1 частини першої статті 71 Бюджетного кодексу України надходження бюджету розвитку місцевих бюджетів включають кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, отримані відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

5. Висновки господарського суду за результатами вирішення спору.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, як одні з основних засад судочинства.

Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у статтях Господарського процесуального кодексу України.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За частиною 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів (частина 4 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

Обов`язок доказування, а отже, і подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України покладено на сторони та інших учасників справи, однак, не позбавляє суд, у випадку, передбаченому статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, витребувати у сторони ті чи інші докази.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Так, судом встановлено та визнано відповідачем, що ТОВ «Меркурій+» було замовником будівництва торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, вул. Дніпропетровська дорога, 99В. Датою початку будівництва визначено 24.03.2018, будівництво завершено у січні 2021 року, дата введення об`єкта в експлуатацію 17.05.2021.

Стаття 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» зобов`язувала замовника, який має намір здійснити будівництво об`єкта містобудування у населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту та передбачала необхідність укладення між органом місцевого самоврядування та замовником договору пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Отже, на замовника забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті покладено зобов`язання взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов`язковим. Зазначений обов`язок реалізується замовником будівництва шляхом укладення відповідного договору у визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування порядку. Подібні за змістом висновки наведені, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №925/756/19 та постановах Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №909/239/17 і від 16.10.2020 у справі №922/3693/18

Отже, з огляду на вказані норми, які діяли на момент початку будівництва вказаного торгівельного центра у відповідача був наявний законодавчо встановлений обов`язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом сплати відповідного внеску за договором про пайову участь, для чого він був зобов`язаний звернутися до органу місцевого самоврядування щодо укладення договору про пайову участь з наданням документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками.

Відтак, зазначений закон передбачав укладення між органом місцевого самоврядування та замовником договору пайової участі. Однак на виконання цих норм законів договір пайової участі між органом місцевого самоврядування та відповідачем не був укладений.

Проте, суд зазначає, що з 01 січня 2020 року набули чинності норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», якими була скасована стаття 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Суд погоджується з доводом Одеської міської ради про те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-IX, виключивши статтю 40 з Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, не скасував самого інститут пайового внеску, а лише змінив порядок його сплати з 01.01.2020 на період 2020 року Адже саме за замовниками будівництва законодавчо було закріплено обов`язок звернутись до органу місцевого самоврядування з питання сплати внеску пайової участі, встановлено строки такого звернення та було визначено відповідну процедуру.

Суд не приймає довід відповідача про відсутність у нього обов`язку зі сплати пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населених пунктів починаючи з 01.01.2021, з огляду на наступне.

Так, за загальним правилом, закріпленим у частині першій статті 5 Цивільного кодексу України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Разом з цим, ч. 3 ст. 5 ЦК України регламентує так звані "триваючі" відносини, тобто такі, які виникли раніше і регулювались актом цивільного законодавства, який втратив чинність, але права і обов`язки зберігаються і після набрання чинності новим актом цивільного законодавства. До таких "триваючих" прав і обов`язків, що продовжують існувати, або до прав і обов`язків, що виникли вже після набрання чинності новими актами цивільного законодавства, мають застосовуватися положення цих актів.

Зовнішнім виразом зміни правового регулювання суспільних відносин є процес втрати чинності одними нормами та/або набуття чинності іншими.

Так, при набранні чинності новою нормою права передбачається розповсюдження дії цієї норми на майбутні права і обов`язки, а також на правові наслідки, які хоча й випливають із юридичних фактів, що виникли під час чинності попередньої норми права, проте настають після набрання чинності новою нормою права.

Водночас зміна правових норм і врегульованих ними суспільних відносин не завжди збігаються. У певних випадках після скасування нормативного акта має місце його застосування компетентними органами до тих відносин, які виникли до втрати ним чинності та продовжують існувати у подальшому. Такі правовідносини є триваючими. При цьому триваючі правовідносини повинні виникнути під час дії норми права, що їх регулює, та існувати після втрати нею чинності.

Отже, якщо акт цивільного законодавства, що регулював цивільні відносини, втратив чинність, новий нормативно-правовий акт з моменту набрання ним чинності застосовується до юридичних фактів цивільного права та породжуваних ними цивільних прав і обов`язків.

Стаття 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначала зобов`язання замовника будівництва, який має намір забудови земельної ділянки, шляхом перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту, де здійснюється будівництво, у строк до прийняття об`єкта в експлуатацію. Прийняття об`єкта в експлуатацію є строком, з якого вважається, що забудовник порушує зазначені зобов`язання. Одночасно з прийняттям об`єкта в експлуатацію у відповідності із ч. 2 ст. 331 ЦК України забудовник стає власником забудованого об`єкта, а відтак і правовідносини забудови земельної ділянки припиняються.

У даному випадку має місце триваюче порушення відповідачем законодавчо встановленого обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, адже об`єкт не було введено в експлуатацію протягом дії норм двох нормативних актів. Початок цього порушення припав на період дії норм частин другої, третьої, восьмої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, в редакції, яка діяла до 31.12.2019. А в подальшому, порушення продовжилось вже в період дії норм пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-IX.

При цьому, як вже зазначалося, норми цього пункту прямо встановлювали обов`язок замовників будівництва на земельній ділянці у населеному пункті з перерахування до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту протягом 2020 року. І виконання цього обов`язку не пов`язувалося з обставиною укладання договору про пайову участь, а замовник будівництва повинен був сплатити пайову участь щодо об`єкта будівництва лише на підставі її розрахунку наданого органом місцевого самоврядування у відповідь на його звернення.

Сплив строку, встановленого пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-IX, не має своїм наслідком припинення зобов`язання яке вже виникло у цей період часу, адже таке припинення можливе лише у зв`язку із його виконанням. А, у випадку порушення цього зобов`язання для винної сторони настають відповідні правові наслідки.

ТОВ «Меркурій+» не виконано встановлений законом обов`язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Щодо заперечень відповідача стосовно помилковості застосування позивачем в даній справі норми ст. 1212 ЦК України суд зазначає наступне.

Відносини щодо повернення безпідставно збережених грошових коштів є кондикційними, в яких вина не має значення, важливим є лише факт неправомірного набуття (збереження) майна однією особою за рахунок іншої.

Тобто зобов`язання з повернення безпідставно набутого або збереженого майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна.

Відсутність правової підстави - це такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовiдносин i їх юридичному змісту. Відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином.

Аналогічні правові висновки Великої Палати Верховного Суду викладені у постановах від 13 лютого 2019 року у справі № 320/5877/17, від 23 травня 2018 року у справі № 629/4628/16-ц, від 20 листопада 2018 року у справі № 922/3412/17.

Отже, замовник будівництва, який без достатньої правової підстави за рахунок власника земельних ділянок зберіг у себе кошти, які мав заплатити у вигляді пайового внеску у розвиток інфраструктури населеного пункту, зобов`язаний повернути ці кошти органу місцевого самоврядування на підставі ч. 1 ст. 1212 ЦК України.

За таких обставин у разі порушення зобов`язання з боку замовника будівництва щодо участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту у правовідносинах, які виникли до внесення змін у законодавство щодо скасування обов`язку замовника будівництва укласти відповідний договір, орган місцевого самоврядування вправі звертатись з позовом до замовника будівництва про стягнення безпідставно збережених грошових коштів. Саме такий спосіб захисту буде ефективним та призведе до поновлення порушеного права органу місцевого самоврядування.

Враховуючи вищевикладене, Одеська міська рада, звертаючись до суду з позовом у цій справі, обрала належний спосіб захисту та просила цілком обґрунтовано стягнути з відповідача кошти на підставі ст. 1212 ЦК України.

У зв`язку з порушенням замовником будівництва зобов`язання про укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту до 20.11.2019, тобто під час чинності ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та сплати пайового внеску у позивача виникло право вимагати стягнення коштів на підставі ст. 1212 ЦК України, оскільки саме такий спосіб захисту є ефективним та призведе до поновлення порушеного права органу місцевого самоврядування.

Водночас, сторонами справи, не заперечується та спільно визнається та обставина, що відповідач ТОВ «Меркурій+» 06.10.2020 надав на адресу Управління капітального будівництва Одеської міської ради лист щодо розгляду та вирішення питання про участь відповідача у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси при будівництві торговельного центру. Крім того, ТОВ «Меркурій+» зазначило про намір здійснити оплату пайової участі протягом 10 робочих днів. Вказаний лист не містив і не супроводжувався додатками до нього.

Разом з тим, позивач у позові вказує, що на засіданні комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси, яке відбулося 09.10.2020, було визначено, що відповідно до експертного звіту від 29.09.2017 за № 7-089-17-ЕП/ОО, затвердженого Одеською філією ООО «УКРСТРОЙТЕХЄКСПЕРТИЗА» щодо розгляду проектної документації за проектом «будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. 111- 4-1, Дніпропетровська дорога, 99В, ТЕЕі становить: загальна площа - 26474,30 кв.м., корисна площа - 26130,30 кв.м. Відповідно до експертного звіту від 29.09.2020 № ЕО-3549-1/09-20, затвердженого Одеською філією державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» щодо розгляду окремої частини (кошторисної частини) проектної документації «Будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В», загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 28.09.2020 складає 83912,723 тис. грн.

У відзиві ТОВ «Меркурій+» заперечив проти даних обставин, зокрема не визнав надання перелічених документів на адресу Управління капітального будівництва Одеської міської ради, а саме: експертного звіту від 29.09.2017 за № 7-089-17-ЕП/ОО, затвердженого Одеською філією ООО «УКРСТРОЙТЕХЄКСПЕРТИЗА» щодо розгляду проектної документації за проектом «будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. 111-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В, та експертного звіту від 29.09.2020 № ЕО-3549-1/09-20, затвердженого Одеською філією державного підприємства «Державний науково-дослідний та проєктно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» щодо розгляду окремої частини (кошторисної частини) проектної документації «Будівництво торгівельного центру за адресою: м. Одеса, ж/м ім. Котовського, мкр. ІІІ-4-1, Дніпропетровська дорога, 99В».

Аналізуючи наведені позиції сторін та обставини справи, суд звертає увагу на зміст положень пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 132-ІХ від 20.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», відповідно до яких перерахування коштів пайової участі протягом 2020 року здійснюється у розмірі та в порядку, які визначені нормами відповідного пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 132-ІХ від 20.09.2019. Отже, перевірка судом дотримання такого порядку, визначеного законом, та відповідність (обґрунтованість) розрахованого позивачем розміру (величини) пайової участі мають істотне значення для розгляду та вирішення даного спору.

Відповідно до частини п`ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI, в редакції, яка діяла до 31.12.2019, підпункту 1 пункту 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 № 132-IX, розмір пайової участі визначається з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Отже суд дійшов висновку, що визначення розміру пайової участі як безпідставно збережених коштів та неотриманих доходів до місцевого бюджету можливе лише на підставі загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта.

Докази існування в Одеській міській раді або Управління капітального будівництва Одеської міської ради відповідної загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, чи надання її позивачу та третій особі відповідачем, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. З ст. 74 ГПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно зі змістом ст. ст. 76-79 ГПК України, суд досліджує належність та допустимість доказів, визначає чи є докази достовірними, а також вирішує питання про вірогідність доказів. Крім того, наукова доктрина та судова практика визначають такий критерій доказування в господарському процесі як достатність доказів.

Суд погоджується з доводами відповідача про відсутність належних, допустимих та достатніх доказів визначення позивачем величини пайової участі, заявленої до стягнення за даним позовом. Документи, які зазначено у витягу з протоколу № 90 від 09.10.2020 засідання комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси, а саме: експертний звіт від 29.09.2017 за № 7-089-17-ЕП/ОО, затверджений Одеською філією ООО «УКРСТРОЙТЕХЄКСПЕРТИЗА», та експертний звіт від 29.09.2020 № ЕО-3549-1/09-20, затверджений Одеською філією державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ», в матеріалах даної справи відсутні та надані не були.

Крім того, в ході розгляду даної справи обставини надання саме відповідачем таких документів до Управління капітального будівництва Одеської міської ради не знайшли свого підтвердження. За результатами розгляду справи дослідити зміст таких документів, з`ясувати питання - яким саме чином такі документи були отримані позивачем, не видається за можливе.

Таким чином, суд не може перевірити допустимість та належність таких документів, а значить не може вважати витяг з протоколу № 90 від 09.10.2020 засідання комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси, розрахунок у якому ґрунтується на відповідних документах, достовірним доказом у даному спорі.

Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» сформульована Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то й отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства», «Schenk v. Switzerland»).

Суд виходить з того, що доктрину «плодів отруйного дерева» можливо застосовувати не лише при оцінці доказів у кримінальних справах, а також і при вирішення господарських справ у випадку надання оцінки правовим наслідкам проведення заходу державного контролю всупереч вимогам законодавства.

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Разом з тим за відсутності встановлення судом на підставі наданих учасниками справи доказів з урахуванням вимог статті 74 Господарського процесуального кодексу України наведених, суттєвих для вирішення цього спору, обставин щодо дійсної загальної кошторисної вартості об`єкту, яка має бути базою для обчислення розміру пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до вимог законодавства, суд вважає недоведеною позивачем величину пайової участі, заявленої до стягнення, та оцінку витягу з протоколу № 90 від 09.10.2020 засідання комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси.

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Серявін та інші проти України» вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 13.03.2018, від 24.04.2019 Верховного Суду по справах №910/13407/17 та №915/370/16.

З огляду на вищевикладене, всі інші заяви, клопотання, доводи та міркування учасників судового процесу залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги як необґрунтовані та безпідставні, оскільки не спростовують висновків, до яких дійшов суд в процесі розгляду цієї справи.

Суд дослідив та надав відповідну оцінку зібраним у справі доказам як в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі.

Підсумовуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку що позовні вимоги Одеськї міської ради задоволенню не підлягають.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 76, 79, 86 129, 202, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У позові відмовити повністю.

2. Судові витрати по справі покласти на Одеську міську раду (пл. Думська, № 1, м. Одеса, 65026, код ЄДРПОУ 26597691).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.241 ГПК України.

Повний текст рішення складено 01 липня 2022 р.

Суддя О.В. Цісельський