Постанова

від 19.06.2022 по справі 914/2922/20

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" червня 2022 р. Справа № 914/2922/20

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача)Якімець Г.Г.,

Суддів:Бойко С.М.,Бонк Т.Б.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників:

від позивача (скаржника) не з`явився

від відповідача Сигляк І.Я.

від третьої особи не з`явився

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто», б/н від 04 квітня 2022 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 16 лютого 2022 року (підписане 03.03.2022 року), суддя Галамай О.З.

у справі №914/2922/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто», м. Львів

до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм», м. Львів

про визнання недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020

в с т а н о в и в :

06 листопада 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27.08.2020.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 22 грудня 2020 року, серед іншого, до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 16 лютого 2022 року у справі №914/2922/20 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване тим, що позивач та третя особа вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому оскаржуване рішення є законним та справедливим. Суд у рішенні встановив, що під час проведення процедури відкритих торгів учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій, що свідчить про узгодженість їх поведінки під час участі в процедурах закупівель, поінформованість про цінові пропозиції один одного, оскільки змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги, шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами, що свідчить про узгодженість дій на забезпечення отримання перемоги ТОВ «Трансмонолітавто» у досліджуваних процедурах закупівель. Надавши оцінку усім доказам у їх сукупності (взаємозв`язку), суд першої інстанції дійшов висновку про факт узгодження позивачем та третьою особою своєї поведінки під час підготовки та участі у відкритих торгах.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» звернулося до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 16 лютого 2022 року у справі №914/2922/20 та прийняти нове рішення, яким позов задоволити: визнати недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27 серпня 2020 року. Зокрема, зазначає, що відповідач не дослідив та не встановив обставини узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватися поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо. Разом з тим, зазначає, що наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та безумовну єдність їх інтересів, наголошує, що дії позивача на торгах щодо предмету закупівлі , а саме: формування цінової пропозиції для участі у торгах були економічно обгрунтованими та зумовлені об`єктивними обставинами, вимогами ринку, а не змовою з іншими учасниками торгів. На думку апелянта, висновки, зазначені у рішенні АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «Буд Тайм» та ТОВ «Трансмонолітавто» під час їх участі в відкритих торгах є необґрунтованими, базуються виключно на припущеннях, та спростовуються поданим доказами. Крім цього, скаржник вказує, що відповідач позбавив його можливості надати будь-які пояснення, заперечення, документи та незважаючи на клопотання про відкладення, прийняв оскаржуване рішення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить суд оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зокрема, зазначає, що рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27 серпня 2020 року прийнято з дотриманням норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 12 травня 2022 року відкрито апеляційне провадження у справі №914/2922/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» на рішення Господарського суду Львівської області від 16 лютого 2022 року.

Ухвалою суду від 12 травня 2022 року розгляд справи призначено в судовому засіданні на 06 червня 2022 року.

Ухвалою суду від 06 червня 2022 року розгляд справи відкладено на 20 червня 2022 року, з урахуванням «розумного строку розгляду спору», у зв`язку з неявкою представників учасників справи в судове засідання.

20 червня 2022 року від скаржника до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю прибуття захисника на судове засідання, оскільки такий перебуває в іншому судовому засіданні в іншій області, докази чого будуть подані суду додатково.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів вирішила відмовити в його задоволенні, з огляду на наступне:

Відповідно до ч.1 ст.216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Згідно з ч.2 ст.202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Частиною 11 ст.270 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Колегія суддів вважає неповажною причину неявки представника позивача в судове засідання, оскільки останнім не долучено до клопотання будь-яких доказів, які б підтверджували обставини, на які посилається позивач у клопотанні, поряд з тим, зайнятість представника у іншому судовому засіданні не є поважною причиною, зважаючи на повторну неявку представника позивача в судове засідання та закінчення строку, передбаченого ч.1 ст.273 ГПК України.

Слід зазначити, що обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції (рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 року у справі «Фрідлендер проти Франції», рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 року у справі «Смірнова проти України»). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 року у справі «Красношапка проти України»).

Враховуючи наведене вище, колегія суддів не вбачає підстав для чергового відкладення розгляду справи.

Згідно з п.1 ч.3 ст.202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки явка представників позивача та третьої особи в судове засідання не визнавалась обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за їхньої відсутності.

Поряд з тим, в судове засідання з`явився представник відповідача, який проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив рішення Господарського суду Львівської області від 16 лютого 2022 року у справі №914/2922/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Західний апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 27 серпня 2020 року Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 прийнято рішення №63/85-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», з якого вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Буд-Тайм» подано тендерні пропозиції на участь у відкритих торгах з ідентифікатором закупівлі в системі «ProZorro» UА-2016-05-24-000229-b, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015:60181000-0 Прокат вантажних автомобілів із водієм, проведених ГП "Виробнича філія Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" Калуська ТЕЦ" (торги 1), та ідентифікатором закупівлі UА-2017-02-21-000471-с, назва предмета закупівлі: ДК 021:2015:60181000-3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів, проведених ДП «Калуська теплоелектроцентраль-Нова» (торги 2).

При цьому, ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» під час підготовки до участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у торгах.

За результатами розгляду справи №63/8-01-72-2020/ІІ-2020 такі дії ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів та є порушеннями, передбаченими п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері.

На ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» накладено штрафи на загальну суму по 136 000 грн. на кожного.

Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №63/8-01-72-2020/ІІ-2020, встановлено наступне:

Використання учасниками однієї IP-адреси під час участі в аукціоні та веденні господарської діяльності. За інформацією, наданою оператором авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" листом від 25.09.2019 №250919-11, тендерні пропозиції на торги 1 ТОВ "Трансмонолітавто" та ТОВ "Буд-Тайм" завантажували на електронний майданчик з однієї IP-адреси 194.44.122.82. Використання учасниками однієї IP-адреси свідчить про те, що вони були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності, у тому числі щодо участі в торгах.

Поряд з тим, встановлено, що між учасниками існували господарські відносини протягом 2016-2017 років, що підтверджується копіями договорів про надання транспортних послуг, про оренду транспортного засобу та актами виконаних робіт, наданих у відповідях учасників на вимоги Відділення (лист ТОВ "Трансмонолітавто" від 09.12.2019 вх.№59-01/1349, лист ТОВ "Буд-Тайм" від 12.12.2019 вх.59-01/1359). З наданої учасниками інформації вбачається, що протягом 2016-2017 років у них були спільні працівники, а саме, з ТОВ "Трансмонолітавто" перебувала в трудових відносинах на посаді бухгалтера ОСОБА_1 , яка в цей же час займала посаду помічника бухгалтера в ТОВ "Буд-Тайм". Також, протягом зазначеного періоду з ТОВ "Трансмонолітавто" перебував у трудових відносинах ОСОБА_2 на посаді інженера з технічного нагляду, одночасно перебуваючи в трудових відносинах з ТОВ "Буд-Тайм" на посаді інженера з охорони праці. Перебування учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, зокрема, які мають вплив на діяльність підприємства, свідчить про спільність інтересів учасників торгів та доступ до інформації один одного, а також обмін інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у торгах.

З інформації АТ КБ "Приватбанк" (лист від 19.12.2019 №20.1.0.0.0/7-191211/7856) стосовно операцій за всіма рахунками ТОВ "Трансмонолітавто" випливає, що учасник надав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу ТОВ "Буд-Тайм" згідно договору. В листі від 05.12.2019 №600-3/87 АТ "ОТП Банк" надало інформацію стосовно операцій за всіма рахунками ТОВ "Буд-Тайм", з якої слідує, що учасник отримав безвідсоткову поворотно-фінансову допомогу та цього ж дня здійснив платіж на рахунок ТОВ «Держзакупівлі.Онлайн» за участь у процедурі закупівлі. Надання один одному поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними до, під час та після проведення торгів. Враховуючи те, що учасники здійснюють діяльність на одному ринку, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для їх господарської діяльності.

Крім цього, відповідачем за результатами аналізу властивостей електронних файлів PDF-документів, поданих учасниками на торги, встановлено використання останніми одної комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій. Учасники створювали та сканували документи для участі у торгах на одному пристрої або документи готувалися одним із учасників, що не може бути випадковим збігом та свідчить про узгодженість поведінки учасників щодо спільної підготовки тендерних пропозицій.

Також відповідачем встановлено, що на торги 1 ТОВ "Буд-Тайм" надало свою цінову пропозицію в розмірі, що відповідала очікуваній вартості закупівлі 7 232 400, 00 грн., а ТОВ "Трансмонолітавто" встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 7 222 600, 00 грн., що на 0,1% нижче від пропозиції учасника-2. Під час проведення процедури відкритих торгів учасники не заходили в аукціон і не змінювали своїх пропозицій. Такі дії учасників свідчать про узгодженість їх поведінки під час участі в торгах-1, поінформованість про цінові пропозиції один одного, при цьому, змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і спонукає до здобуття перемоги шляхом пропозиції кращих умов за найнижчими цінами. Під час участі в торгах 2 ТОВ "Буд-Тайм" надало свою цінову пропозицію в розмірі, що майже відповідав очікуваній вартості закупівлі 5 565 000, 00 грн, а ТОВ "Трансмонолітавто" встановило вартість тендерної пропозиції на рівні 5 557 500,00 грн, що на 0,1% нижче від пропозиції учасника-2. В ході проведення аукціону учасники знижували свої тендерні пропозиції, оскільки в торгах 2 брало участь ще ПП "Прикарпатбудтранс", яке запропонувало найнижчу ціну. Протягом трьох раундів учасники знижували свої цінові пропозиції, причому вартість пропозиції ТОВ "Буд- Тайм" завжди була вищою за вартість пропозиції ТОВ "Трансмонолітавто". Зазначені обставини є свідченням того, що ТОВ "Буд-Тайм" брало участь у процедурах закупівлі в якості "технічного" учасника, виключно з метою визнання процедури закупівлі такою, що відбулась. Відповідно, такі дії ТОВ "Буд-Тайм" були спрямовані на забезпечення отримання перемоги ТОВ "Трансмонолітавто" у процедурах закупівель.

Поряд з цим, за результатами аналізу документів, що подали учасники у складі своїх тендерних пропозицій, встановлено, що документи готувались спільно або одним із учасників, встановлені подібності в оформленні документів, прослідковано характерний слід від копіювального апарату, однакові формати файлів, що не можуть пояснюватись випадковим збігом. Особливості оформлення документів, застосування однакових або схожих назв електронних версій документів та наявність в складі тендерної пропозиції учасника на торгах документа, який містить назву іншого учасника (конкурента) свідчать про те, що документи готувалися спільно або одним із учасників торгів.

В ході розгляду справи відповідачем також встановлено використання учасниками у господарській діяльності одного номера телефону. В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб значиться один телефонний номер учасників (032) 2420080. Використання обома учасниками у господарській діяльності одного номера телефону характеризує їх як партнерів, а не конкурентів, у тому числі і в участі у торгах, що свідчить про зв`язок один з одним, доступ до інформації на стадії підготовки тендерних пропозицій.

Враховуючи наведене вище, відповідачем у оскаржуваному рішенні визнано дії ТзОВ "Трансмонолітавто" та ТзОВ "Буд-Тайм" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах, є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, шо передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, та за вчинені правопорушення накладено на кожного учасника штрафи у розмірі 136 000 грн. (по 68 000 грн. за кожне порушення), а також роз`яснено порядок сплати штрафу - у двомісячний строк з дня отримання рішення про накладення штрафу та подання доказів його сплати - протягом п`яти днів з дня сплати штрафу, а також право оскарження відповідного рішення у двомісячний строк з дня одержання в судовому порядку.

Оскаржуване рішення надіслано позивачу 02 вересня 2020 року та отримане адресатом 08 вересня 2020 року, що підтверджується інформацією щодо відстеження поштового відправлення з трек-номером 7900062114556.

06 листопада 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» звернулося до суду з цим позовом до відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27 серпня 2020 року.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

За приписами ст.3 ЗУ «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом. Рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень можуть бути оскаржені до суду (ч.ч.6,7 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Відповідно до ч.1 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ч.2 ст.59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Як зазначено вище, рішенням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27 серпня 2020 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020, дії ТзОВ «Трансмонолітавто» та ТзОВ «Буд-Тайм» щодо узгодження своєї поведінки під час участі у торгах, визнано порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгодження поведінки, з метою усунення змагання при підготовці та участі у торгах. За вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на вказані юридичні особи накладено штрафи у розмірі по 136 000 грн. на кожне (по 68 000 грн. за кожне порушення).

Частиною 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними. Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усувається конкуренція та змагальність між ними та спотворюються результати торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13 березня 2018 року у справі №924/381/17, від 12 червня 2018 року у справі №922/5616/15, від 18 жовтня 2018 року у справі №916/3214/17, від 18 грудня 2018 року у справі №922/5617/15, від 05 березня 2020 року у справі №924/552/19, від 08 квітня 2021 року у справі №916/191/20, від 11 червня 2020 року у справі №910/10212/19, від 22 жовтня 2019 року у справі №910/2988/18, від 05 серпня 2018 року у справі №922/2513/18, від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18, від 02 липня 2020 року у справі №927/741/19, від 13 квітня 2021 року у справі №921/120/20.

Відповідно до правової позиції Великої палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 02 липня 2019 року у справі №910/23000/17 господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Близький за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 07 листопада 2019 року у справі №914/1696/18, від 13 серпня 2019 року у справі №916/2670/18, від 05 серпня 2019 року у справі №922/2513/18, від 13 січня 2022 року у справі №914/2860/20.

Кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Разом з тим, з огляду на приписи пункту 4 частини другої статті 6, статей 40, 41 Закону №2210, частини першої статті 7, частини першої статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Правил розгляду справ органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Крім цього, із внесенням змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Так, докази узгодження своєї поведінки позивачем та третьою особою під час участі у торгах, з метою усунення змагання при підготовці та участі у торгах, викладено у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27 серпня 2020 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020, які суд оцінив у їх сукупності, та дійшов висновку про правильне рішення органу АМК щодо вчинення учасниками порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, за що на вказані юридичні особи правомірно накладено штрафи у розмірі по 136 000 грн. на кожне (по 68 000 грн. за кожне порушення).

Відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що дії позивача та третьої особи, які полягали у: використанні учасниками однієї ІР-адреси під час участі в аукціоні та веденні господарської діяльності; наявності господарських відносин та спільних працівників; наданні одним учасником поворотної фінансової допомоги іншому учаснику (конкуренту); використанні учасниками однієї комп`ютерної техніки під час підготовки цінових пропозицій; самих цінових пропозиціях; схожості оформлення документів, наданих у складі тендерних пропозицій; використання учасниками у господарській діяльності одного номера телефону, є узгодженою поведінкою під час участі у торгах, яка полягає у спотворенні результатів торгів та є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач і третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. В результаті таких дій конкурентне середовище між останніми було відсутнє (усунуто).

При цьому, апелянтом не спростовано обставини, встановлені Адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №63/85-р/к від 27 серпня 2020 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №63/8-01-72-2020/ІІ-2020, скаржником не доведено протилежного.

Всупереч наведеним вище висновкам Верховного Суду, скаржник в апеляційній скарзі надає оцінку кожному доказу, зазначеному в оскаржуваному рішенні органу АМК, окремо, не в їх сукупності, при цьому, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Інші твердження скаржника, викладені в апеляційній скарзі, належним чином спростовані судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання недійсним рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/85-р/к від 27 серпня 2020 року та прийняв правильне рішення про відмову в позові.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 16 лютого 2022 року у справі №914/2922/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансмонолітавто» без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи №914/2922/20 повернути до Господарського суду Львівської області.

Повну постанову складено 27 червня 2022 року

Головуючий (суддя-доповідач)Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

СуддяБонк Т.Б.