Рішення

від 23.06.2022 по справі 370/45/22

МАКАРІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

МАКАРІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Д.Ростовського, 35, смт. Макарів, Київська область, 08001, тел/факс (04578)5-13-39, e-mail inbox@mk.ko.court.gov.ua

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" червня 2022 р. Справа №370/45/22

Макарівський районний суд Київської області у складі головуючого судді Тандира О.В., розглянувши у приміщенні суду у смт Макарів Київської області у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами справу за позовом

ОСОБА_1 в особі представника адвоката Тернового Руслана Богдановича до Спеціалізованого навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва, Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення у виконанні трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_1 , (далі - позивач), в особі свого представника адвоката Тернового Р.Б. звернувсь до суду із позовом до Спеціалізованого навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва (далі - відповідач-1), Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації (далі - відповідач-2), вказавши третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 , в якому просила: 1) визнати незаконним і скасувати наказ №90-к «Про відсторонення від роботи вчителя початкових класів та вихователя ГПД ОСОБА_1 » від 08.11.2021 року та поновити ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків на посаді вчителя початкових класів та вихователя ГПД (1-Б кл.) спеціалізованого навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва з 08.11.2021 року; 2) стягнути з Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 08.11.2021 року до дати ухвалення рішення суду включно; 3) допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 у виконанні трудових обов`язків на посаді вчителя початкових класів та вихователя та в частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць; 4) стягнути із відповідача-2 на користь позивача усі судові витрати, які сплачені та/або підлягають сплаті позивачем у зв`язку із розглядом справи, у тому числі витрати на сплату судового збору у розмірі 908,00 грн. та витати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 13500,00 грн.

В обґрунтування заявлених вимога посилалась на те, що вона працює на посаді вчителя початкових класів у Спеціалізованій школі-дитячий садок І ступеня з поглибленням іноземних мов «Лісова казка», найменування якого згідно із рішенням Київської міської ради від 13.11.2013 року №443/9931 змінено на спеціалізований навчально-виховний комплекс «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва з 25.08.2021 року, що підтверджується наказом від 25.08.2021 року №53-к «Про прийом на роботу вчителя початкових класів ОСОБА_1 ».

29.10.2021 року завуч відповідача-1 ОСОБА_3 вручив позивачу повідомлення від 28.10.2021 року №01-15/172 «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19», однак позивач відмовилася його підписувати, вважаючи його незаконним. У повідомленні відповідач-1 за підписом директора ОСОБА_2 (далі - третя особа) зазначалося про те, що з 08.11.2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення від COVID-19 обов`язкове для працівників закладів освіти. У цьому ж повідомленні із посиланням на наказ МОЗ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року №2153 та пункт 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 містилося прохання до позивача до 05.11.2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідки про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року №595. У разі ненадання зазначених документів до вказаного терміну позивача було попереджено, що 08.11.2021 року її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 року №1545-111. Позивач відмовилася підписувати вказане повідомлення, вважаючи його незаконним, при цьому позивач повідомила, що вона направила до МОЗ України запит на одержання об`єктивної інформації про щеплення проти COVID-19, а відтак лише після отримання відповіді МОЗ позивач зможе прийняти рішення щодо вакцинації.

01.11.2021 року у зв`язку із розпорядженням київської міської влади щодо запровадження суворих карантинних заходів усі заклади освіти, у т.ч. відповідач-1 та його учні і вчителі, зокрема, позивач, перейшли в режим дистанційного навчання і роботи.

08.11.2022 року третя особа видала наказ №90-к «Про відсторонення від роботи вчителя початкових класів та вихователя ГПД ОСОБА_1 » (далі - оскаржуваний наказ), який було направлено за допомогою мобільного додатку «Вайбер» позивачеві. В оскаржуваному наказі значилося, що позивача з 08.11.2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою вчителя початкових класів та вихователя ГПД (1-Б кл.) до усунення причин, що зумовили відсторонення.

09.11.2021року позивачз`явилася доприміщення відповідача-1аби з`ясувати,чи дійснобуло виданооскаржуваний наказу періодїї роботидистанційно.Цього ждня,завуч відповідача-1 ОСОБА_3 вручив позивачеві оскаржуваний наказ. У тексті даного наказу позивач вказала, що вона з наказом ознайомлена, з ним не згодна, так як наказ незаконний.

Позивач не погоджується із оскаржуваним наказом, вважає його незаконним та таким, який підлягає негайному скасуванню, оскільки він грубо й відверто порушує основоположне конституційне право позивача на працю, що включає у себе можливість заробляти собі на життя працею, а саме порушує: ст.ст. 3, 8, 19, 27, 43, 48, 64, 92 Конституції України, ст. 23 Загальної декларації прав людини, cт. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, cт. 1 Європейської соціальної хартії та cт. cт. 2, 51 КЗпП України; cт.cт. 21, 22. 24 Конституції України та cт. 21 КЗпП України, п.п. 2, 6, 7 ч. 1 cт. 1, cт.cт. 2, 3, 4, 5, 6 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні»; положення Нюрнберзького кодексу, cт. cт. 6, 28 Загальної декларації про біоетику та права людини, cт. cт. 2, 5 Конвенції про права людини та біомедицину, cт. 28 Конституції України, cт. 281 ЦК України, ч. 1 cт. 43, ч. 1 cт. 45 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ч. 6 cт. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»; cт. 32 Конституції України, ч. 6 cт. б ЗУ «Про захист персональних даних», ч. 2 cт. 11 ЗУ «Про інформацію», cт. 39-1 ЗУ «Про основи законодавства про охорону здоров`я» та cт. 286 ЦК України; ч. 3 cт. 32, ч. 1 cт. 46, 147 КЗпП України, ч.ч. 1-4, 6 cт. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», абз. 6 ч. 2 cт. 7, ч.ч. 1-3 cт. 27 ЗУ «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ч. 2 cт. 30 ЗУ «Про основи законодавства про охорону здоров`я».

Ухвалою Макарівського районного суду від 18.01.2022 року позовну заяву ОСОБА_1 прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі. Розгляд справи ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) учасників справи. Встановлено відповідачу 15-тиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

09.02.2022 року у строк та у порядку, встановлені судом, від відповідача-1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-1 просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на те, що відсторонюючи від роботи ОСОБА_1 , директор закладу діяв у спосіб та в межах своїх повноважень, передбачених законом.

17.02.2022 року у строк та у порядку, встановлені судом, від представника позивача адвоката Тернового Р.Б. надійшла відповідь на відзив, в якій представник позивача спростовує доводи відповідача-1, викладені у відзиві, та просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві.

Третя особа своїм правом на подання письмових пояснень щодо позову або щодо відзиву не скористалась.

Згідно ч. 2 ст. 247 ЦПК України, фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Дослідивши письмові матеріали справи та надані сторонами заяви по суті справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

За ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч. 1 ст. 4 ЦПК України).

Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. ч. 1-4 ст. 12 ЦПК України).

За ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Як визначено в ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ст. 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст. 22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Частиною першою та другою статті 24 Основного Закону України встановлюють норми конституційного права, згідно з якими громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

В силу ст. 129 Основного Закону України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Судом встановлено, що наказом Міністерства охорони здоров`я України (МОЗ) від 04.10.2021 № 2153, відповідно до ст. 10 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб», п. 8 Положення про МОЗ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (КМУ) від 25.03.2015 року № 267 (в редакції постанови КМУ від 24.01.2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, затверджено «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Згідно цього Переліку до нього увійшли працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Позивач відповідно до Наказу №53-к від 25.08.2021 року за підписом директора Спеціалізованої школи-дитячий садок І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов «Лісова казка» (а.с. 33) прийнята на роботу на посаду вчителя початкових класів з 30.08.2021 року, про що зроблено відповідний запис і у трудовій книжці позивача (а.с. 34-36).

Відповідно до Наказу №75 від 29.10.2021 року Спеціалізованої школи-дитячий садок І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов «Лісова казка» (а.с. 75-76) «Про затвердження рішення педради від 28.10.2021 року» (протокол №2 від 28.10.2021 року, а.с. 73-74), вирішено забезпечити неухильне виконання протиепідемічних заходів із запобіганню поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19.

28.10.2021 року за №01-15/172 позивачу винесено Повідомлення за підписом директора навчального закладу Пліш І. В. «Про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19» (а.с. 77), який як вказала позивач вона відмовилась підписувати, вважаючи його незаконним, про що було працівниками закладу складено відповідний Акт про відмову від підпису (а.с. 78).

29.10.2021 року позивач звернулась з письмовим запитом до МОЗ України про надання інформації про щеплення та можливі поствакцинальні укладення (а.с. 38).

02.11.2021 року позивач звернулась до відповідача-1 з письмовою заявою, в якій повідомила, що рішення стосовно можливості вакцинації зможе прийняти лише на підставі відповіді на запит про надання інформації про вакцини до МОЗ України (а.с. 37).

07.11.2021 року позивач звернулась до відповідач-1 з письмовою заявою, в якій повідомила, що надати дані про профілактичне щеплення від COVID-19 відмовляється, оскільки така інформація становить медичну таємницю і розголошенню не підлягає, а сам факт примушення її до вакцинації від COVID-19, яка навіть не включена до переліку обов`язкових щеплень, є грубим порушенням її Конституційних прав (а.с. 42).

08.11.2021 року Наказом №90-к відповідача-1 ОСОБА_1 відсторонено від роботи вчителя початкових класів та вихователя ГПД 1-Б кл. (а.с. 23). В оскаржуваному наказі №90-к від 08.11.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 з 08.11.2021 року відсторонено від роботи без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою вчителя початкових класів та вихователя ГПД (1-Б кл.) до усунення причин, що зумовили відсторонення; позивача було відсторонено від роботи на підставі відмови/ухилення останнього від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, обов`язковість яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджених наказом МОЗ №2153 від 04.10.2021 року, та ненадання медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Не погоджуючись з оскаржуваним наказом №90-к від 08.11.2021 року позивач звернулась до відповідача з відповідною письмовою заявою (а.с. 43-44), на яку отримала відповідь №01-15/185 від 19.11.2021 року (а.с. 45), в якій відповідач-1 зазначив, що діяв у спосіб та в межах своїх повноважень, передбачених законом.

Відповідно до Рішення Київської міської ради ХІІ сесії VI скликання від 13.11.2013 року №443/9931 змінено найменування навчального закладу Спеціалізованої школи-дитячий садок І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов «Лісова казка» на Спеціалізованого навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва, а також передано даний заклад до сфери управління Святошинської районної у місті Києві державної адміністрації (а.с. 27-31).

Відповідно до Наказу №98-к від 02.12.2021 року відповідача-1 змінено найменування Спеціалізованої школи-дитячий садок І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов «Лісова казка» на Спеціалізованого навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва та внесено відповідні зміни до трудових книжок працівників закладу (а.с. 84).

Згідно ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» обов`язковими профілактичними щепленнями в Україні є щеплення проти: дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу і включені до Календаря профілактичних щеплень в Україні (Календар щеплень), затверджений наказом МОЗ 16.09.2011 року за №595, в редакції наказу МОЗ від 11.08.2014 року за №551, зареєстрований в Міністерстві юстиції України (МЮУ).

Календар щеплень встановлює перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

В той же час, Календар щеплень серед переліку обов`язкових щеплень, які можуть бути введені за епідеміологічними показаннями, не передбачає щеплення проти ГРВІ COVID-19.

Отже, така підстава для відсторонення від роботи, як відмова/ухилення від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, що зазначена в оспорюваному наказі №90-к неспроможна, оскільки не передбачена нормативно-правовим актом, який регулює такі правовідносини (ГРВІ COVID-19 не внесена в Календар щеплень, як хвороба проти якої обов`язково слід робити щеплення).

Обов`язковою та єдиною підставою для визначення додаткових профілактичних щеплень є діяльність, яка може призвести до зараження працівників та/або поширення ними інфекційних хвороб (ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Із оскаржуваного наказу №90-к не вбачається, що діяльність відповідача та відповідно позивача відноситься до діяльності, яка може призвести до зараження інших осіб.

Так само наказ МОЗ від 04.10.2021 року №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність осіб, що перелічені в наказі може призвести до їх зараження та/або поширенню ними інфекційних хвороб.

Статтею 46 КЗпП України визначено, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Під визначеними «передбачених законодавством» випадками слід розуміти: закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови КМУ, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Тобто прийняті постанови, укази, накази, тощо, не повинні суперечити Конституції та законам України (див. рішення Конституційного Суду України від 09.07.1998 р. № 12-рп/98, щодо офіційного тлумачення терміну «законодавство»).

Якщо підзаконні нормативні акти суперечать актам вищої юридичної дії, застосуванню та виконанню підлягають останні.

Конституція України є законом найвищої юридичної сили. Закони і інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції.

Конституція є законом прямої дії (ст.8 Конституції України).

За змістом ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з ч. 2 cт. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Право на працю належить до основоположних прав людини і громадянина, закріплених у cт. 43 Конституції України, ст. 23 Загальної декларації прав людини, cт. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, cт. 1 Європейської соціальної хартії.

Відповідно до ст. 43 Основного Закону України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю; право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

З приписів Конституції України вбачається, що незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Конституційний Суд України у Рішенні від 04.09.2019 року №6-р(ІІ)/2019 у справі №3- 425/2018(6960/18) констатував, що всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями ч.ч. 1, 2 cт. 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення (відсторонення) за будь-яких умов праці.

Основним нормативно-правовим актом, який регулює трудові правовідносини в Україні, є Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Положеннями ст. 2 КЗпП України держава створює умови для ефективної зайнятості населення, сприяє працевлаштуванню.

Держава забезпечує права громадян на працю, у тому числі на правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (cт. 51 КЗпП України).

Відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи, до яких належить право на працю, у тому числі на заробітну плату, за будь-яких умов не може бути обмежене, крім випадків, передбачених Конституцією України. До таких виняткових випадків, за яких може бути обмежене право людини на працю із зазначенням строку дії цих обмежень, Основний Закон відносить лише введення воєнного або надзвичайного стану. Проте, не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62,63 Конституції України (ч. 2 cт. 64 Конституції України).

Важливість основоположного права людини на працю та заробітну плату підтверджує ст. 48 Конституиії України, яка підкреслює, що кожен має право на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї, що включає достатнє харчування, одяг, житло.

Причому згідно із приписами п. 1 ч. 1 cт. 92 Конституції України виключно законами України визначаються права і свободи людини і громадянина, гарантії цих прав і свобод; основні обов`язки громадянина.

Отже, обмеження права на працю, встановленого cт. 43 Конституції України (інше у цій статті не зазначено), може бути здійснено винятково в умовах військового чи надзвичайного стану і виключно законом. Такий висновок підтверджується Рішенням Конституційного Суду України від 28.08.2020 року№10-р/2020. Зокрема, у пункті 3.2 мотивувальної частини цього рішення Конституційний Суд України зазначає, що таке обмеження (конституційних прав і свобод) може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України так званої гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2, як підзаконний акт, не може встановлювати обмеження прав та свобод громадяни, які визначені Конституцією та законами України. Уряд не має законодавчих повноважень на такі обмеження відповідно до ст. 64 Конституції України.

Пунктом 416 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236, на який посилається відповідач-1 в оскаржуваному наказі, передбачено, зокрема, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153. Даний Перелік містить пункт 3, відповідно до якого до переліку осіб, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 віднесено працівників закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Відповідно до п. 2 ст. 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України так званої гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, як підзаконний акт, не може встановлювати обмеження прав та свобод громадяни, які визначені Конституцією та законами України. Уряд не має законодавчих повноважень на такі обмеження відповідно до ст. 64 Конституції України.

Відтак, зазначена постанова Уряду України, так само як й наказ МОЗ України від 04.10.2021 року №2153 суперечить статтям 6, 8, 43, 48, 64, 92 Конституції України, а тому не підлягає застосуванню.

Зі змісту ч.ч. 1-3, 7 cт. 10 ЦПК України випливає, що суд, керуючись принципом верховенства права, розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; при цьому застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України, а у разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

Отже, з урахуванням положень Конституції України, підтверджених рішенням Конституційного Суду України, на сьогодні в Україні відсутні жодні установлені Конституцією України випадки, які б могли обмежити гарантоване Основним Законом України право громадян на працю. При цьому, суд, на підставі cт. 10 ЦПК України, до спірних правовідносин сторін має застосувати Конституцію України як акт найвищої юридичної сили, норми якої є нормами прямої дії.

З урахуванням зазначеного, оскаржуваний наказ відповідача- про відсторонення позивача від роботи, припинення виплати заробітної плати, є таким, що прямо обмежує право позивача на працю, позбавляє її заробітної плати, і в цей спосіб, порушує право на достатній життєвий рівень для неї і її сім`ї, та ставить під загрозу її життя і здоров`я та життя і здоров`я її сім`ї, а тому є абсолютно незаконним.

Згідно із нормою ст. 21 Конституції України усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними.

За приписами ст. 22 Основного Закону України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до ст.24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Згідно із правилами ст. 21 КЗпП України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від багатьох чинників, у тому числі релігійних та інших переконань, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД. за іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Крім того, згідно із положеннями п.п. 2, 6, 7 ч. 1 c.. 1, cт.cт. 2, 3, 4, 5, 6 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» забороняється, зокрема, роботодавцю здійснювати по відношенню до працівника будь-яку його дискримінацію, тобто встановлювати обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами за певними ознаками.

У даному випадку зазначеними нормами відповідачу-1 категорично заборонено встановлювати обмеження у реалізації та користуванні позивачем правом на працю залежно від стану здоров`я чи наявності підозри на COVID-19.

Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 (в редакції постанови КМУ від 20.10.2021 №1096) та наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 року №2153, як підзаконні акти, що встановлюють вищезгадані дискримінаційні вимоги, та на які посилається відповідач-1 при виданні оскаржуваного наказу, є такими, що суперечать Конституції України, законам України та нормам міжнародного права, оскільки наведені підзаконні акти запроваджують обмеження права на працю тих працівників, які відмовилися або ухилилися від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.

Наразі, Парламентська Асамблея Ради Європи, у резолюції № 2361 (2021) закріпила наступне: п.7.3.1 забезпечити інформування громадян про те, що вакцинація НЕ є обов?язковою, що ніхто не може піддаватися політичному, соціальному або іншому тиску для проходження вакцинації, якщо самі того не забажають.

Таким чином, оскаржуваний наказ суперечить ст.ст. 21, 24 Конституції України, ст.ст. 2, 4 ЗУ «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», ст.ст. 21, 51 КЗпП України щодо рівності прав та заборони встановлення обмежень чи привілеїв людини в сфері охорони здоров`я, трудових відносин за будь якими іншими ознаками.

У Рішенні Конституційного Суду України від 12.04.2012 року № 9-рп/2012 у справі №1-10/2012 зазначено, що рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі №12 до цієї Конвенції (статті 1), ратифікованих Україною, та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7); гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод (абз. 4, 5, пп. 2.2 п. 2 мотивувальної частини).

Конституційний Суд України вказував, що мета встановлення певних відмінностей (вимог) у правовому статусі працівників повинна бути істотною, а самі відмінності (вимоги), що переслідують таку мету, мають відповідати конституційним положенням, бути об`єктивно виправданими, обґрунтованими та справедливими (абз. 7 пп. 4.1 п. 4 мотивувальної частини Рішення від 07.07.2004 року №14-рп/2004 у справі №1-14/2004).

З огляду на це Конституційний Суд України у Рішенні від 04.092019 року №6-р(ІІ)/2019 у справі №3-425/2018/6960/18) зазначив, що не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав; порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватись з урахуванням та дотриманням приписів Конституції України та міжнародних правових актів.

Проте, відстороняючи позивача від роботи без збереження заробітної плати за оскаржуваним наказом з причин ненадання документів про стан здоров`я, а саме щодо проведених профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, відповідач-1 обмежує позивача у конституційному праві на працю, у тому числі на заробіток, а також у праві на достатній життєвий рівень для себе і своєї сім`ї та надає перевагу у реалізації цих прав іншим працівникам, які такі документи надали.

Відтак, з наведеного вбачаються явні й неприховані ознаки обмежень прав позивача з боку відповідача-1 у праві на працю залежно від наявності документів щодо вакцинування проти COVID-19, тобто медичного (імунного) статусу - «вакцинований» чи «невакцинований».

За таких обставин, оскаржуваний наказ, який встановлює обмеження трудових прав позивача порівняно з іншими працівниками залежно від наявності документів щодо вакцинування проти COVID-19, тобто є дискримінаційним, грубо порушує cт. 24 Конституції України, вищенаведені норми законодавства України і міжнародного законодавства, у зв`язку із чим не може вважатися законним, а тому підлягає скасування.

Враховуючи наведене, позовні вимоги про визнання незаконним і скасування Наказу №90-к «Про відсторонення від роботи вчителя початкових класів та вихователя ГПД ОСОБА_1 » від 08.11.2021 року підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід зазначити наступне.

Якщо буде встановлено, що на порушення ст. 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП України) (постанова Верховного Суду від 21.08.2019 року у справі №712/3841/17).

За ч. 2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної ним у постановах від 25.07.2018 року у справі №552/3404/17 та від 24.04.2020 року у справі №815/5976/14, і яка згідно до ч. 4 ст. 263 ЦПК України має враховуватись судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин: «...вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати...», «...виплата за вимушений прогул - є заробітною платою, ... вона обчислюється саме у прив`язці до часу такого стану працівника, коли він вимушений був (не з його вини) не виконувати свою трудову функцію...».

За ч. 1 ст. 94 КЗпП заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже виходячи з викладеного, видно, що позивач з 08.11.2021 року був позбавлений можливості працювати, з підстав його незаконного відсторонення від роботи та відповідно отримувати заробітну плату.

Згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року, такий порядок застосовується, крім іншого, у випадках, коли згідно з чинним законодавством виплати провадяться виходячи із середньої заробітної плати. Середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення (пункт 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату прані»).

Згідно довідки відповідача-2 заробітна плата позивача за вересень-жовтень 2021 року, що передували листопаду 2021 року, становить 38830,86 грн. (20518,29 грн. - за вересень та 18312,57 грн. - за жовтень); середньоденна заробітна плата складає 924,54 грн., а середньомісячна заробітна плата складає 19415,43 грн. (а.с. 46).

Враховуючи наведене, вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, тож слід стягнути з відповідача-2, як розпорядника коштів, на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в зв`язку з відстороненням, не з його вини, починаючи з 08.11.2021 року по день ухвалення рішення, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача - 924,54 грн., кількості робочих днів у вказаний період 162, в загальній сумі 149775,48 грн.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ст. 235 КЗпП України суд вважає за необхідне допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення за один місяць середньої заробітної плати.

Щодо вимоги позивача про поновлення позивача на роботі, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, позивача було відсторонено від роботи, на підставі ст. 46 КЗпП України.

Відсторонення працівника від роботи - є тимчасовим увільненням працівника від виконання ним трудових обов`язків, передбачених умовами трудового договору.

Отже працівник залишається діючою штатною одиницею, трудовий договір з якою не розірвано, і який приступить до роботи коли відпадуть обставини, що зумовили його відсторонення (або на підставі рішення суду).

Отже відсторонення та звільнення не тотожні поняття.

Позивач не є звільненим, в розумінні трудового законодавства, проте тимчасово не виконує свої трудові обов`язки.

За таких обставин підстав для його поновлення наразі немає.

Таким чином, в частині поновлення позивача у виконання трудових обов`язків, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

В той же час, п. 4 ч.2 ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів (поміж іншого) може бути відновлення становища, яке існувало до порушення.

Отже в даному випадку достатнім ефективним способом захисту порушених прав позивача, є визнання протиправним та скасування наказу відповідача про відсторонення від роботи.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Згідно ст. 141 ЦПК України з відповідачів на користь позивача підлягають стягненню понесені ним судові витрати зі сплати судового збору (а.с. 53, 102) в розмірі 908,00 грн. в рівних частках, тобто по 454 грн. з кожного.

Також з відповідачів на користь позивача підлягають стягненню документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000,00 грн. (а.с. 47-53, Договір про надання правничої допомоги адвокатом №1447 від 10.12.2021 року, Ордер, квитанція від 10.12.2021 року на суму 3000,00 грн., платіжне доручення від 10.12.2021 року на суму 3000,00 грн.), та які були включені до попереднього (орієнтованого) розрахунку сум судових витрат позивача (а.с. 50), в рівних частках, тобто по 3000,00 грн. з кожного.

Оскільки, матеріали справи не містять клопотання відповідача про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, а тому підстав для самостійного вирішення судом питання про зменшення цих витрат з урахуванням наведених обставин відсутні. При вирішенні питання про стягнення витрат на професійну правничу допомогу слід надавати оцінку виключно тим обставинам, щодо яких інша сторона має заперечення. Така правова позиція щодо зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката та дотримання принципу змагальності сторін висловлена в Постанові Верховного Суду у справі № 607/14338/19-ц.

Згідно ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст. ст. 141, 247, 274, 265, 354-355 ЦПК України суд, -

у х в а л и в :

Позовні вимоги ОСОБА_1 в особі представника адвоката Тернового Руслана Богдановича до Спеціалізованого навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва, Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 , про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення у виконанні трудових обов`язків та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати незаконним і скасувати наказ директора Спеціалізованої школи-дитячий садок І ступеня з поглибленим вивченням іноземних мов «Лісова казка» №90-к від 08.11.2021 року «Про відсторонення від роботи вчителя початкових класів та вихователя ГПД ОСОБА_1 ».

Стягнути з Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час незаконного відсторонення від роботи, починаючи з 08.11.2021 року по дату ухвалення рішення суду включно, тобто по 24.06.2022 року включно, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача - 924,54 грн., у сумі 149775,48 грн.

В решті позову відмовити.

Стягнути із Спеціалізованого навчально-виховного комплексу «Дошкільний навчальний заклад загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва та Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації на користь ОСОБА_1 6908,00 грн. судових витрат, з яких: 908,00 грн. судовий збір, 6000,00 грн. - правнича допомога адвоката; в рівних частках, тобто по 3454,00 грн. з кожного.

Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку з Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення може бути оскаржене до Київського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дати складання повного його тексту, через Макарівський районний суд.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 273 ЦПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 24.06.2022 року.

Реквізити сторін:

ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 ;

Спеціалізований навчально-виховний комплекс «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітній навчальний заклад «Лісова казка» Святошинського району м. Києва, код ЄДРПОУ 16461683, адреса: 03062, м.Київ, вул. Чистяківська, 24;

Управління освіти Святошинської районної в місті Києві державної адміністрації, код ЄДРПОУ 37498536, адреса: 03148, м. Київ, вул. Якуба Колоса, 6-А;

ОСОБА_2 , адреса: АДРЕСА_2 .

Суддя О.В. Тандир