Постанова

від 06.07.2022 по справі 280/1736/19

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року

м. Київ

справа №280/1736/19

адміністративне провадження № К/9901/404/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Коваленко Н.В., суддів Стрелець Т.Г., Берназюка Я.О., розглянувши у письмовому провадженні в касаційному порядку справу за позовом Фермерського господарства «Кривохатько В.В.» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про визнання протиправними та скасування припису і постанови, за касаційною скаргою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду у складі судді Садового І.В. від 06.08.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів Чередниченка В.Є., Іванова С.М., Панченко О.М. від 05.12.2019,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У квітні 2019 року Фермерське господарство «Кривохатько В.В.» (далі також ФГ «Кривохатько В.В.», позивач) звернулося до суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (далі також Департамент ДАБІ, відповідач), у якому просило:

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області №06 від 11.02.2019 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.02.2019 №9/1008-23.2/639.

2. Вимоги позовної заяви обґрунтовувались тим, що направлення для проведення позапланового заходу було оформлено щодо іншої юридичної особи, а саме - Приватного акціонерного товариства ФГ «Кривохатько В.В.», що, на думку позивача, свідчило про незаконне її використання, як підставу проведення перевірки.

3. У зв`язку з цим, позивач наголошував, що й усі інші документи, складені на підставі такого направлення, є незаконними.

4. Крім того, позивач вказував, що перевіряючі фактично не здійснювали перевірку на території позивача, будь-яких документів посадовим особам позивача не вручали.

5. Наголошувалось ФГ «Кривохатько В.В.» й на тому, що відповідачем порушено як порядок проведення перевірки, так і порядок розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у зв`язку із чим оскаржувана постанова винесена з порушенням норм чинного законодавства, отже є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

6. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 06.08.2019, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 05.12.2019, позов задоволено, а саме - визнано протиправними та скасовано оскаржувані позивачем припис та постанову.

7. Ухвалюючи такі судові рішення, суди попередніх інстанцій виходили з того, що згідно з установленими у цій справі обставинами, які представником відповідача не заперечувалися, перевіряючі особи фактично не здійснювали перевірку на території позивача й не пред`являли службові посвідчення та направлення на перевірку.

8. Судами попередніх інстанцій також враховано й те, що позапланова перевірка позивача була проведена на підставі наказу від 08.02.2019 №15П «Про проведення позапланової перевірки», яким було обумовлено предмет перевірки, а саме - «перевірка виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.07.2018 №27», при цьому, зазначеним приписом відповідач вимагав від позивача надати допуск посадовим особам Департаменту ДАБІ у Запорізькій області на об`єкт будівництва до 25.07.2018 з 09:00 год. по 13:00 год. та надати документи, необхідні для проведення позапланової перевірки, в той час як згідно з матеріалами справи така перевірка відбулася лише 11.02.2019.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

9. Не погоджуючись з вищевказаними судовими рішеннями відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та відмовити у задоволенні позову.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

10. Суди попередніх інстанцій встановили, що 08.02.2019 Департаментом ДАБІ у Запорізькій області видано наказ №15 П «Про проведення позапланової перевірки» на об`єкті будівництва: «Будівництво об`єктів нерухомості ФГ «Кривохатько В.В.» на земельній ділянці за кадастровим номером 2321585000:02:002:0023 площею 1,3838 га, яка розташована на території Московської сільської ради Вільнянського району Запорізької області».

11. Предмет перевірки - перевірка виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.07.2018 №27.

12. 06.02.2019 на адресу ФГ «Кривохатько В.В.», та на адресу ОСОБА_1 , були направлені листи «Про проведення перевірки» від 06.02.2019 №1008-23.2/387 та №1008-23.2/387, відповідно, із повідомленням про дату, час, підстави та вичерпний перелік документів для проведення перевірки. Попереджено, що невиконання вказаних заходів буде вважатись недопущенням посадових осіб на об`єкт проведення державного архітектурно-будівельного контролю, за що передбачена відповідальність, встановлена статтею 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та пунктом 2 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

13. 11.02.2019 Департаментом ДАБІ у Запорізькій області видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу №43, строком дії з 11.02. по 11.02.2019, відповідно до якого Головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Балабанов Родіон Валерійович направляється для здійснення (позапланової) перевірки на об`єкті: «Будівництво об`єктів нерухомості на земельній ділянці ФГ «Кривохатько В.В.» на земельній ділянці з кадастровим номером 2321585000:02:002:0023, площею 1,3838 га яка розташована на території Московської сільської ради Вільнянського району Запорізької області» щодо дотримання суб`єктом містобудування Приватне акціонерне товариство ФГ «Кривохатько В.В.» (код ЄДРПОУ 19266077) законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Департаменту Державної архітектурно- будівельної інспекції у Запорізькій області від 08.02.2019 №15П, листа Токмацької місцевої прокуратури від 16.05.2018 №1.1-4827 вих.18, пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (виявлення факту самочинного будівництва).

14. 11.02.2019 Департаментом ДАБІ у Запорізькій області складено акт №42, у якому зазначено, що він складений за результатами проведення (планового) позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

15. У акті перевірки зазначено, що під час виїзду на об`єкт (11.02.2019 о 14 год. 00 хв.) встановлено, що на території ФГ «Кривохатько В.В.», розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером 2321585000:02:002:0023 площею 1,3838 га, яка на території Московської сільської ради Вільнянського району Запорізької області, побудовано споруду зерносховища циліндричної форми з металевих конструкцій на залізобетонному фундаменті. Відповідно до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо видачі документів дозвільного та декларативного характеру на початок виконання підготовчих та будівельних робіт і які засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів за вказаною адресою.

16. Згідно з листом відділу містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області від 11.02.2019 №11-11-13/01 за період 2017-2019 роки відділом містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Вільнянської РДА не видавалися містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва на земельній ділянці з кадастровим номером 2321585000:02:002:0023 за адресою: Запорізька область, Вільнянський район, Московська сільська рада. Замовник ФГ «Кривохатько В.В.». Тобто, будівництво споруди зерносховища виконано без отримання права на виконання будівельних робіт, а саме без повідомлення про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням частини першої статті 34, частин першої, другої статті 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пунктів 5, 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466. Клас наслідків (відповідальності) об`єкта згідно ДСТУ-Н Б В. 1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва» -СС1.

17. Перевірку проведено з використанням фототехніки. На момент проведення перевірки зазначений об`єкт не експлуатується.

18. 11.02.2019 відповідачем відносно позивача було складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесено Припис №06 від 11.02.2019 про усунення правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, яким від відповідача вимагається в строк до 11.04.2019 усунути виявлене правопорушення шляхом приведення об`єкту у відповідність до вимог чинного законодавства.

19. Примірники акта, припису та протоколу надіслані ФГ «Кривохатько В.В.» відповідно до листа «Про направлення документів» №1008-23.2/477 від 13.02.2019 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

20. За результатами розгляду матеріалів справи 25.02.2019 була винесена постанова №9/1008-23.2/639 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 69156,00 гривень.

21. Примірник постанови №9/1008-23.2/639 від 25.02.2019 надіслано ФГ «Кривохатько В.В.» відповідно до листа «Про направлення документів» №1008-23.2/639 від 25.02.2019 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

22. В обґрунтуванні вимог касаційної скарги відповідач посилається на те, що нормами чинного законодавства не обмежується строк для здійснення перевірок органами державного архітектурно - будівельного контролю щодо виконання вимог приписів.

23. Відповідач звертає увагу на те, що у наказі про проведення перевірки відносно позивача, окрім такої підстави для її проведення як виконання вимог припису, зазначалась й така підстава як виявлення факту самочинного будівництва.

24. У зв`язку з цим відповідач вважає, що при проведенні спірної перевірки він діяв у межах своїх повноважень та згідно з вимогами законодавства, а отже й висновок судів попередніх інстанцій про те, що такий захід державного архітектурно - будівельного контролю здійснено поза межами підстав для його призначення і предмету перевірки, на думку Департаменту ДАБІ, є помилковим.

25. До того ж, у касаційній скарзі звертається увага на те, що в силу приписів частини п`ятої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на Департамент ДАБІ не поширюються положення частини першої статті 6 цього Закону, якою встановлено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

26. Відповідач також стверджує, що перевірка об`єкта будівництва, розташованого на належній позивачу земельній ділянці, здійснювалась за місцем знаходження ФГ «Кривохатько В.В.» у присутності працівників останнього, про що у судах попередніх інстанцій повідомлялось представником Департаменту ДАБІ, однак, такі пояснення не були взяті до уваги і належним чином проаналізовані.

27. При цьому, як наголошує відповідач, оформлені за результатами перевірки акт, протокол та припис містили відомості про дату, час та місце розгляду справи за правопорушення у сфері містобудівної діяльності й були направлені позивачу рекомендованим листом з повідомленням, що підтверджується наявними у справі матеріалами.

28. За таких обставин, відповідач вважає, що висновки судів попередніх інстанцій не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права і не відповідають фактичним обставинам справи, а ухвалені ними судові рішення є незаконними та необґрунтованими.

29. Відзив на касаційну скаргу не надходив, що, однак, не перешкоджає здійсненню розгляду цієї справи у касаційному порядку.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

30. Так, відповідно до абзаців першого, другого статті 41 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

31. Відповідно до вищевказаної правової норми Кабінетом Міністрів України постановою від 23.05.2011 №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (абзац перший пункту 1 цього Порядку).

32. Абзацом другим пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначено, що під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

33. Аналогічні положення щодо здійснення заходів контролю органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) закріплені й у частині п`ятій статті 2 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

34. За змістом частин першої, другої, абзаців десятого, одинадцятого частини третьої статті 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», вимоги яких в силу вищевикладених приписів законодавства зобов`язаний забезпечити орган державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються, зокрема: підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу.

35. Згідно з пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

36. За правилами абзаців першого, другого, п`ятого, шостого позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

37. Аналогічні приписи стосовно підстав для проведення позапланових перевірок на об`єктах будівництва закріплені й у пунктах 3, 4 частини шостої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

38. Частиною другою цієї ж статті передбачено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

39. За правилами пунктів 16, 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

40. Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлює Закон України від 14.10.1994 №208/94-ВР «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», про що вказано у преамбулі до цього Закону.

41. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 2 вищенаведеного Закону суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

42. Окрім цього, абзацами першим, другим пункту 1 частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» передбачено відповідальність суб`єктів містобудування у вигляді штрафу за такі правопорушення: невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка доводів учасників справи і висновків судів попередніх інстанцій

43. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

44. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази

45. Перевіряючи у межах повноважень, встановлених процесуальним законом, правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, а також надаючи оцінку аргументам, висловленим у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить з такого.

46. Щодо аргументів касаційної скарги про ненадання у оскаржуваних судових рішеннях оцінки доводам відповідача про те, що перевірка об`єкта будівництва, розташованого на належній позивачу земельній ділянці, здійснювалась за місцем знаходження ФГ «Кривохатько В.В.» у присутності працівників останнього, тобто з дотриманням вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, колегія суддів зазначає таке.

47. Суди попередніх інстанцій встановили, що як вбачається з акта, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №42 від 11.02.2019, у розділі IV «особи, які беруть участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю)» графа щодо відомостей про керівника суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи не заповнена, що вказує на здійснення перевірки за відсутності керівника ФГ «Кривохатько В.В.» чи його уповноваженої особи.

48. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги про проведення перевірки за місцем знаходження відповідача у присутності працівників відповідача не свідчить про виконання відповідачем вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки зазначена норма передбачає присутність виключно керівника або уповноваженого представника в той час, як доказів того, що працівники були уповноважені на представництво позивача, відповідач не надав.

49. Колегія суддів з таким висновком не погоджується, оскільки вважає, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

50. Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників.

51. Водночас, ані приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ані Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо повідомити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

52. Колегія суддів відзначає й те, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності суб`єкта містобудування або уповноваженого ним представника під час проведення такої, відповідач, здійснюючи підготовку до проведення позапланової перевірки, повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. Це дає можливість реалізувати наявне у суб`єкта містобудування право бути присутнім під час проведення перевірки (висновок щодо застосування норм права, наведений у постановах Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/680/16 та від 31.10.2019 у справі №822/681/16).

53. Необхідно також враховувати, що суб`єкт містобудування має лише право, а не обов`язок, бути присутнім при проведенні позапланового заходу контролю й це право реалізується ним самостійно, на власний розсуд, суб`єктивно.

54. Відсутність на об`єкті будівництва, який перевіряється, суб`єкта містобудування, що обізнаний про намір проведення такої перевірки, не може бути перешкодою для реалізації контролюючим органом своїх повноважень у сфері державного нагляду (контролю), оскільки з метою їх виконання останній наділений правом, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки тощо (пункти 1, 8 та 10 частини другої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

55. Однак, у будь-якому випадку суб`єкт містобудування, який будує або збудував об`єкт будівництва, що перевірявся, має право на ознайомлення з результатами перевірки й оформленими контролюючим органом документами (актом, приписом, протоколом), на подання пояснень і заперечень стосовно таких документів.

56. Цьому праву кореспондують обов`язки органу державного архітектурного контролю ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством, надавати керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі по одному примірнику акта перевірки, надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль один примірник припису (абзац четвертий пункту 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, пункти 18, 19 цього Порядку).

57. Отже, реалізуючи самостійно і на власний розсуд право брати участь при проведенні перевірки суб`єкт містобудування на свій вибір може бути примутнім безпосередньо під час здійснення контрольного заходу, або на стадіях оформлення його результатів, надання письмових пояснень та заперечень на акт перевірки та інші документи, оформлені контролюючим органом за результатами проведеного заходу, які обов`язково надаються суб`єкту містобудування.

58. У справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій установили, що 06.02.2019 на адресу ФГ «Кривохатько В.В.», та на адресу керівника Кривохатько Л.С., були направлені листи «Про проведення перевірки» від 06.02.2019 №1008-23.2/387 та №1008-23.2/387, відповідно, із повідомленням про дату, час, підстави та вичерпний перелік документів для проведення перевірки.

59. Примірники акта, припису та протоколу надіслані ФГ «Кривохатько В.В.» відповідно до листа «Про направлення документів» №1008-23.2/477 від 13.02.2019 рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення, від отримання якого позивач відмовився.

60. За таких обставин, колегія суддів констатує, що контролюючий орган у межах наявних у нього повноважень вчинив усі можливі і передбачені законом дії з метою повідомлення позивача про намір проведення позапланової перевірки та ознайомлення його з результатами такого заходу і оформленими відповідачем документами (актом перевірки, приписом та протоколом).

61. Водночас позивач, який був повідомлений про намір контролюючого органу щодо здійснення позапланового заходу державного архітектурно - будівельного контролю та дату, час і місце проведення такої перевірки наявним у нього правом на участь у цьому заході не скористався, а від отримання оформлених за її результатами документів відмовився й пояснень та заперечень на ці документи не подав. Обставин об`єктивного характеру, які б перешкоджали або унеможливлювали реалізацію вищенаведених процедурних гарантій позивач не навів і таких не вбачається з установлених у цій справі обставин.

62. Отже, колегія суддів констатує, що у даному конкретному відповідач не допустив порушення вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки права на участь у проведенні перевірки та ознайомлення з її результатами не було реалізовано суб`єктом містобудування з власної волі, тобто з незалежних від контролюючого органу обставин, який, однак, створив усі передумови для надання позивачу реальної можливості практичної реалізації таких прав.

63. Разом з тим, колегія суддів вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій, висловлені у оскаржуваних судових рішеннях щодо оцінки такої підстави позову як порушення контролюючим органом порядку проведення позапланового контрольного заходу у зв`язку з виходом за межі предмету перевірки.

64. З цього приводу колегія суддів зазначає, що відпоідно до змісту наведених вище положень законодавства здійсненню як планового, так і позапланового заходу державного архітектурно - будівельного контролю обов`язково передує видання розпорядчого документу, у тому числі, у вигляді наказу, який має містити, зокрема, предмет перевірки. На підставі такого наказу оформляється направлення на проведення заходу державного архітектурно - будівельного контролю, у якому обов`язково, окрім іншого, зазначається, предмет здійснення заходу.

65. Обов`язок органів державного архітектурно-будівельного контролю забезпечити дотримання вищевказаних вимог законодавства імперативно закріплений у абзаці другому пункту 1 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та у частині п`ятій статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

66. Предмет позапланової перевірки охоплює коло питань, які підлягають з`ясуванню під час її проведення, і є взаємопов`язаним з підставами, що зумовили необхідність здійснення позапланового заходу контролю.

67. Розпорядчий документ про призначення позапланової перевірки (у даному випадку наказ) є первинним документом, на підставі якого видається направлення, а тому предмет здійснення заходу, зазначений у направленні на перевірку, повинен відповідати предмету перевірки, вказаному у розпорядчому документі контролюючого органу про її призначення.

68. Надання суб`єкту містобудування під час проведення позапланової перевірки копії направлення для її проведення є обов`язком посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до абзацу одинадцятого пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

69. При цьому згідно з вимогами абзаців першого, другого пункту 12 вищенаведеного Порядку посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

70. Відповідач у своїй касаційній скарзі звертає увагу на те, що у наказі про проведення перевірки відносно позивача, окрім такої підстави для її проведення як виконання вимог припису, зазначалась й така підстава як виявлення факту самочинного будівництва.

71. З цього приводу у оскаржуваній постанові апеляційного суду наведено мотиви про те, що підставами для проведення позапланової перевірки дійсно є: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

72. Проте, суд апеляційної інстанції зауважив, що як вбачається з копії наказу №15П від 08.02.2019 «Про проведення позапланової перевірки» на об`єкті будівництва: предметом перевірки зазначено - перевірка виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.07.2018 №27.

73. При цьому, суд апеляційної інстанції звертав увагу на те, що резолютивна частина наказу не містить висновку про перевірку виявлення факту самочинного будівництва об`єкта.

74. Апеляційний суд наголошував, що зазначення у вищезазначеному наказі в частині підстав проведення перевірки тексту «…(виявлення факту самочинного будівництва об`єкта)…» без посилань на відповідну норму, яка передбачає право контролюючого органу на проведення позапланової перевірки з цього питання та обставин, які викликали згідно з законодавством наявність підстав для перевірки такого факту не свідчить про віднесення «…(виявлення факту самочинного будівництва об`єкта)…» до предмету перевірки, визначеного наказом №15П від 08.02.2019.

75. Тобто, за висновками апеляційного суду, предметом перевірки у відповідності до наказом №15П від 08.02.2019 була перевірка виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.07.2018 №27.

76. Враховуючи те, що «виявлення факту самочинного будівництва об`єкта» не було предметом перевірки згідно з наказом №15П від 08.02.2019, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідач не мав правових підстав для перевірки цих обставин в цей день.

77. Водночас, суд апеляційної інстанції підкреслював, що відповідач не позбавлений права здійснити позапланову перевірку згідно з абзацом п`ятим пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю «виявлення факту самочинного будівництва об`єкта» відносно позивача за умови дотримання процедури оформлення такої перевірки, в тому числі з прийняттям нового наказу із зазначенням мотивів та норм законодавства для її проведення з цього питання.

78. Колегія суддів вважає обґрунтованими такі висновки апеляційного суду й звертає увагу на те, що відповідно до абзацу дев`ятого частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

79. Відповідач у своїй касаційній скарзі наполягає на тому, що вищевказана правова норма на спірні правовідносини не поширюється, оскільки частина п`ята статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не зобов`язує органи державного архітектурно - будівельного контролю забезпечувати дотримання вимог, у тому числі, частини першої статті 6 цього ж Закону.

80. Оцінюючи такі аргументи касаційної скарги, колегія суддів підкреслює, що Верховним Судом неодноразово висловлювались висновки щодо застосування вищевказаних норм матеріального права у правовідносинах, які виникали між органами, що здійснюють державний нагляд (контроль), переліченими у частині четвертій статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», та особами (фізичними і юридичними), стосовно яких здійснювались заходи державного нагляду (контролю).

81. Так, застосовуючи правову позицію, висловлену у постановах Верховного Суду від 31.01.2019 у справі №809/799/17 та від 20.09.2021 у справі №2040/5544/18, прийнятими у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, колегія суддів підкреслює, що Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а як випливає з тлумачення поняття, принцип - це твердження, яке сприймається як головне, важливе, суттєве, неодмінне або, принаймні, бажане.

82. Тлумачення частин третьої, четвертої статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» вказує на те, що органи державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) передусім повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила, перелічені у частині п`ятій статті 2 вказаного вище Закону, та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, звертатись до інших норм Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

83. Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері містобудівної діяльності станом на час виникнення спірних у цій справі правовідносин не прийнято, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.

84. За висновками, викладеними у постановах Верховного Суду від 31.01.2019 у справі №809/799/17 та від 20.09.2021 у справі №2040/5544/18, закріплене у абзаці дев`ятому частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» положення, яким встановлено, що під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю), покликане запобігти зловживанням державними органами (у даному випадку органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду)) у проведенні перевірок з ширшим обсягом питань.

85. Частина ж друга статті 19 Конституції України встановлює правило, згідно з яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

86. З аналізу зазначеної норми Основного Закону України убачається, що діяльність органів державної влади (у цьому випадку Департамент ДАБІ) здійснюється відповідно до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом». Застосування такого принципу забезпечує введення владних функцій у законні рамки і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів, зокрема органів Державної архітектурно - будівельної інспекції України.

87. Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів констатує, що на спірні правовідносини поширюють свою дію норми абзацу дев`ятого частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», відповідно до яких під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

88. Водночас, у законодавством, яке урегульовує спірні правовідносини, не передбачено можливості для органу державного архітектурно - будівельного контролю виходити за межі предмету позапланової перевірки як при оформленні направлення на її проведення, так і під час проведення такого контрольного заходу.

89. У справі, яка розглядається, суди попередніх інстанцій установили, що відповідачем оформлено припис від 11.07.2018 №27 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким встановлено порушення ФГ «Кривохатько В.В. вимог частини третьої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме - ФГ «Кривохатько В.В. було недопущено посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкт будівництва у визначений органом контролю час, не надано необхідну для здійснення перевірки документацію.

90. Вищевказаним приписом від ФГ «Кривохатько В.В. вимагалось до 25.07.2018 з 09.00 - 13.00 годину у присутності замовника будівництва або уповноваженої особи надати доступ посадовим особам органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкт будівництва з наданням необхідної для здійснення перевірки документації.

91. З установлених судовим розглядом цієї справи обставин також вбачається, що 08.02.2019 Департаментом ДАБІ у Запорізькій області видано наказ №15 П «Про проведення позапланової перевірки» на об`єкті будівництва: «Будівництво об`єктів нерухомості ФГ «Кривохатько В.В.» на земельній ділянці за кадастровим номером 2321585000:02:002:0023 площею 1,3838 га, яка розташована на території Московської сільської ради Вільнянського району Запорізької області».

92. За змістом вищевказаного наказу серед підстав, які зумовлювали необхідність здійснення позапланового заходу контролю, вказувалось - перевірка виконання вимог припису від 11.07.2018 №27 щодо порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил при будівництві об`єктів ФГ «Кривохатько В.В. на земельній ділянці з кадастровим номером 2321585000:02:002:0023 площею 1,3838 га, яка розташована на території Московської сільської ради Вільнянського району Запорізької області.

93. У вищевказаному наказі визначено предмет перевірки - перевірка виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.07.2018 №27. Іншого предмета перевірки у наказі не зазначалось.

94. Водночас, у виданому 11.02.2019 Департаментом ДАБІ направленні №43 (строком дії з 11.02. по 11.02.2019) вказано ширший, узагальнений предмет проведення позапланового заходу, а саме - дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, й саме ці питання, а не перевірка виконання раніше оформленого припису, з`ясовувались під час проведення перевірки посадовими особами органу державного архітектурно - будівельного контролю, що засвідчує зміст акту, оформленого за результатами перевірки

95. Наведене засвідчує, що вказаний у направленні для проведення позапланового заходу предмет його проведення не узгоджувався з предметом перевірки, визначеним у наказі про призначення такого заходу й виходив за межі питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, і які охоплюються предметом перевірки, визначеним у наказі Департаменту ДАБІ у Запорізькій області від 08.02.2019 №15 П «Про проведення позапланової перевірки».

96. Зазначення ж у вступній частині вищевказаного наказу як однієї з підстав для проведення позапланової перевірки «виявлення факту самочинного будівництва», без посилання на конкретну норму права і відповідні обставини, які підтверджують наявність такої підстави, а також без зазначення у цьому розпорядчому документі контролюючого органу предмету перевірки, який був би пов`язаний із такими підставами, не надавало повноважень відповідачу на проведення цього позапланового контрольного заходу з інших питань, окрім тих, які охоплювались визначеним ним же предметом перевірки.

97. Обставини цієї справи також засвідчують, що у направленні на перевірку вказаний інший, значно ширший предмет здійснення заходу, аніж той предмет, який був визначений контролюючим органом під час призначення перевірки і відображений у відповідному розпорядчому документі (наказі про проведення перевірки).

98. Більше того, як вбачається з встановлених судовим розглядом цієї справи обставин, питання щодо виконання вимог раніше виданого припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яке охоплювалось вказаним у спірному наказі предметом перевірки, взагалі не розглядались, про що у акті перевірки зроблено відмітку «не розглядалося».

99. Такі обставини дають колегії суддів підстави погодитись із висновками судів попередніх інстанцій про доведеність у справі, яка розглядається, факту порушення відповідачем порядку проведення позапланового заходу державного архітектурно - будівельного контролю, оскільки відповідач, зазначаючи у направленні на перевірку узагальнений предмет проведення такого заходу контролю (щодо дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил), а також проводячи позапланову перевірку з цих питань, вийшов за межі предмету перевірки, вказаного у наказі від 08.02.2019 №15П «Про проведення позапланової перевірки» (перевірка виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 11.07.2018 №27).

100. Такі обставини, як правильно зазначено у оскаржуваних судових рішеннях, вказують на те, що відповідач, при проведенні позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Будівництво об`єктів нерухомості ФГ «Кривохатько В.В.» на земельній ділянці за кадастровим номером 2321585000:02:002:0023 площею 1,3838 га, яка розташована на території Московської сільської ради Вільнянського району Запорізької області», допустив порушення, зокрема, вимог абзацу дев`ятого частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

101. З огляду на вищевикладене, правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що у справі, яка розглядається, захід державного архітектурно-будівельного контролю здійснений з порушенням процедурних гарантій та прав позивача, у зв`язку з чим оформлений за його результатами припис та прийнята відповідачем постанова у справі про відповідальність у сфері містобудівної діяльності, які оскаржуються, є протиправними і обґрунтовано скасовані у судовому порядку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

102. Ураховуючи викладене, Верховний Суд, провівши касаційний розгляд справи у межах доводів та вимог касаційної скарги, повноважень касаційного суду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшов висновку про те, що суди першої та апеляційної інстанцій, задовольняючи цей позов, у цілому правильно вирішили спір, що не спростовується доводами касаційної скарги.

103. Однак, висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем проведено позапланову перевірку з порушенням вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права і не відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим оскаржувані судові рішення у цій частині належить змінити, виклавши їх мотивувальну частину відповідно до мотивів, наведених у цій постанові Верховного Суду.

104. За правилами пункту 3 частини першої статті 349, частин першої, четвертої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

105. Керуючись статтями 340, 341, 344, 349, 350, 355, 356, Кодексу адміністративного судочинства України, пунктом 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15.01.2020 №460-IX,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області задовольнити частково.

Мотивувальну частину рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 06.08.2019 та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 05.12.2019 змінити в частині висновків судів про порушення Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області вимог пункту 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, виклавши її у відповідності до мотивів, наведених у цій постанові Верховного Суду.

В решті оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.В. Коваленко

Судді: Т.Г. Стрелець

Я.О. Берназюк