Окрема думка

від 12.07.2022 по справі 600/1067/21-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА ДУМКА

Справа № 600/1067/21-а

13 липня 2022 року

м. Вінниця

В березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Чернівецького міського голови Клічука Романа Васильовича, Департаменту розвитку Чернівецької міської ради, в якому просив:

-визнати незаконним, протиправним та скасувати розпорядження Чернівецького міського голови Клічука Романа Васильовича від 03.02.2021 року №131-к "Про припинення повноважень директора Департаменту розвитку Чернівецької міської ради";

-визнати незаконним, протиправним та скасувати розпорядження Чернівецького міського голови Клічука Романа Васильовича від 03.02.2021 року № 134-к "Про звільнення ОСОБА_1 з директора Департаменту розвитку Чернівецької міської ради";

-поновити ОСОБА_1 на посаді директора Департаменту розвитку Чернівецької міської ради з 16.02.2021 року;

-стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.02.2021 по день винесення рішення суду.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 03 лютого 2022 року позов задоволено частково:

-змінено дату звільнення ОСОБА_1 з посади директора Департаменту розвитку Чернівецької міської ради з 03.02.2021 на 15.02.2021.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач оскаржив його в апеляційному порядку.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.07.2022 апеляційну скаргу залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції-без змін.

Відповідно до ст.34 КАС України, усі питання, що виникають під час колегіального розгляду адміністративної справи, вирішуються більшістю голосів суддів; при прийнятті рішення з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання судового рішення. Головуючий у судовому засіданні голосує останнім; суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.

Із позицією Сьомого апеляційного адміністративного суду, що викладена в постанові від 06 липня 2022 року не погоджуюсь, а тому вважаю за необхідне викласти окрему думку по даній справі.

Згідно частини четвертої статті242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства.

А отже, рішення має бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Так, в ході апеляційного розгляду справи встановлено, що відповідно до розпорядження Чернівецького міського голови від 01.03.2019 р. №256-К ОСОБА_1 призначено на посаду директора Департаменту розвитку Чернівецької міської ради, у порядку переведення за його згодою.

Розпорядженням Чернівецького міського голови Клічука Р.М. від 03.02.2021 року №131-к "Про припинення повноважень директора Департаменту розвитку Чернівецької міської ради" припинено повноваження позивача, а розпорядженням від 03.02.2021 року № 134-к- звільнено із займаної посади.

Однак, ОСОБА_1 вважає, що у відповідача не було правових підстав для звільнення його відповідно до п.5 ч.1 ст.41 КЗпП України, оскільки на переконання останнього вказана правова норма поширюється на посадових осіб господарських товариств, які є спеціальними суб`єктами, а не на осіб, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування.

Надаючи правову оцінку доводам позивача, колегія суддів посилаючись на правову позицію Верховного Суду, застосовану у постанові від 06.08.2020 р. у справі №186/294/16-а, дійшла висновку, що ст.41 КЗпП України не містить жодних застережень стосовно можливості розповсюдження її вимог на посадових осіб місцевого самоврядування.

Вважаю, що у цій справі Сьомий апеляційний адміністративний суд дійшов помилкових висновків про обґрунтованість розпоряджень відповідача та відсутність правових підстав для поновлення позивача на посаді, а тому на мою думку, апеляційна скарга підлягала задоволенню, а судове рішення суду першої інстанції-скасованню, з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 3 КЗпП передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Згідно частини першої статті 4 КЗпП законодавство про працю складається з цього Кодексу й інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

За визначенням, наведеним у ч.1 ст. 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі Закон N 280/97-ВР) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

За змістом частини першої статті 5 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР система місцевого самоврядування, з-поміж інших, включає виконавчі органи сільської, селищної, міської ради.

Частиною першою статті 2 Закону Закон № 2493-ІІІ закріплено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.

У відповідності до частини першої статті 3 Закону № 2493-ІІІ посадами в органах місцевого самоврядування є, зокрема, виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Згідно з п. 10 ч. 4 ст. 42 Закону N 280/97-ВР сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України "Про культуру".

Частиною третьою статті 7 Закону № 2493-ІІІ встановлено, що на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Згідно з частиною 1 статті 20 Закону України "Про службу в органах місцевого самоврядування" крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов`язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).

При цьому, пунктом 5 частини першої статті 41 КЗпП України визначені додаткові підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу з окремими категоріями працівників за певних умов. Зокрема, нею передбачено, що крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб.

В той же час необхідно звернути увагу, що правову норму стосовно підстави для розірвання трудового договору - припинення повноважень посадових осіб (пункт 5 частини першої статті 41 КЗпП) запроваджено Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" від 13 травня 2014 року № 1255-VII з 1 червня 2014 року з метою покращення умов для здійснення інвестиційної діяльності.

Пунктом 3 частини І цього Закону частину третю статті 99 Цивільного кодексу України викладено в наступній редакції: "3. Повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень". У такий спосіб інвесторам господарських товариств було надане право на свій розсуд (без пошуку причин) звільняти посадових осіб товариства, встановлюючи таким чином повний контроль над ним.

Діючи послідовно, законодавець для такого випадку передбачив додаткову підставу для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу- п. 5 ч.1ст. 41 КЗпП-припинення повноважень посадових осіб.

Далі, з метою забезпечення балансу інтересів сторін трудового договору, для посадових осіб, яких звільняють з наведених підстав, запроваджені додаткові соціальні гарантії - зміни до ст. 44 КЗпП, що передбачають виплату вихідної допомоги у розмірі не менше, ніж шестимісячний середній заробіток.

Отже, у розумінні вказаної норми звільнення у відповідності до пункт 5 частини першої статті 41 КЗпП застосовується до посадових осіб господарських товариств, яким Чернівецька міська рада не являється. В свою чергу, позивач не є спеціальним суб`єктом, щодо якого може бути застосована така норма.

Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, висловленими у постанові від 23 вересня 2020 року у справі № 802/2081/18-а, де зазначено, що норму щодо підстави для розірвання трудового договору - припинення повноважень посадових осіб (пункт 5 частини першої статті 41 КЗпП) запроваджено Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів" від 13 травня 2014 року № 1255-VII з 1 червня 2014 року з метою покращення умов для здійснення інвестиційної діяльності. На переконання суду касаційної інстанції, у розумінні вказаної норми звільнення у відповідності до пункт 5 частини першої статті 41 КЗпП застосовується до посадових осіб господарських товариств, яким Оратівська РДА не являється. Своєю чергою, позивач у розумінні вказаної норми права не є спеціальним суб`єктом, щодо якого може бути застосована така норма та врахована при прийнятті рішення щодо виплати вихідної допомоги при звільненні відповідно до статті 44 КЗпП.

Таким чином, питання про можливість застосування відповідних правових норм до посадових осіб державних підприємств суперечить меті та логіці Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів».

Поряд з цим, як свідчить зміст постанови Верховного Суду від 06.08.2020 у справі №186/294/16-а, на яку посилається суд апеляційної інстанції при винесенні рішення у цій справі, в рамках розгляду справи №186/294/16-а судом касаційної інстанції надавалася правова оцінка правовідносинам виключно в частині поширення на осіб, звільнених відповідно до ст.41 КЗпП України соціальної гарантії у вигляді вихідної допомоги при звільненні. При цьому, в постанові зазначено, що доводи скаржника, стосовно неможливості звільнення позивача з посади відповідно до пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України, суд касаційної інстанції вважає неприйнятними, оскільки питання правомірності звільнення позивача з посади у зв`язку з припиненням його повноважень не є спірним у даній справі.

З огляду на зазначене вважаю, що звільнення позивача на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України є безпідставним, а тому останнього слід поновити з 16.02.2021 на посаді, на якій припинено його повноваження-директора Департаменту розвитку Чернівецької міської ради з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу (351 день) у розмірі 601263 грн.

Суддя Граб Л.С.