Постанова

від 18.07.2022 по справі 640/32009/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/32009/21 Суддя першої інстанції: Вєкуа Н.Г.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Пилипенко О.Є.

суддів - Глущенко Я.Б. та Собківа Я.М.,

при секретарі - Ткаченко В.В.,

за участю:

представника відповідача: - Зубенко М.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Діавестенд Комплексні рішення» про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И Л А :

У листопаді 2021 року позивач - Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Діавестенд Комплексні рішення» про визнання протиправним та скасування рішення, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2021 року № 22684-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач - Антимонопольний комітет України звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Відзив на апеляційну скаргу від Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту), Товариства з обмеженою відповідальністю «Діавестенд Комплексні рішення» до суду апеляційної інстанції не надходили.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що на момент розгляду тендерної пропозиції скаржника та на момент звернення останнього зі скаргою до Колегії 27.09.2021 року на сайті виробника персональних комп`ютерів ARTLINE (https://artline.ua/) була відсутня інформація про системний блок торгової марки ARTLINE модель B27v34+ (на момент звернення МФ ДП «АМПУ» з позовом про оскарження Рішення Колегії, також відсутня інформація про даний системний блок), крім того відсутня можливість завантаження з сайту виробника системного блоку торгової марки ARTLINE модель B27v34+ поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції скаржника умовам технічної специфікації, у зв`язку з чим її було законно відхилено на підставі пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів вважає вказаний висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.

Як встановлено судом та вбачається з наявних матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «Діавестенд Комплексні Рішення» (надалі - Скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 27 вересня 2021 № UA-2021-07-30- 007036-b.bl (надалі - Скарга) щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Персональні комп`ютери», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-07-30-007036-b.

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника та рішення про допущення тендерних пропозицій учасників до аукціону.

За результатом розгляду скарги ТОВ «Діавестенд Комплексні Рішення», Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №22684-р/пк-пз від 05.10.2021 року про зобов`язання Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ «Діавестенд Комплексні Рішення» за процедурою закупівлі «Персональні комп`ютери», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-07-30-007036-b.

Рішення №22684-р/пк-пз від 05/10/2021 аргументовано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель тим, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена Замовником з тієї підстави, що останній не довів та документально не підтвердив неможливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок», обладнання, сервісних програм, так як документація не містить вимог щодо необхідності підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року (далі - Закон в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно частини шостої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі`рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до положень частин 1, 2 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Згідно із частиною 18 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Частиною 22 статті 18 названого Закону встановлено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Так, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.08.2020 року підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "Не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації В документі учасника Вих. № 10/08 від 31.08.2021 "Пояснювальна записка" учасником зазначено найменування товару, що пропонується до постачання: системний блок торгової марки ARTLINE. На сайті виробника системного блоку https://artline.ua відсутня можливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень для пакету драйверів під операційні системи, "прошивок" обладнання, сервісних програм, чим не дотримано вимоги підпункту 3 пункту 1 розділу III тендерної документації та вимоги таблиці Технічної специфікації в додатку 4 до тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Діавестенд Комплексні Рішення» відхилена на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі»: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації".

У відповідності до пункту 32 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: - учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Задовольняючи оскаржуваним рішенням Скаргу третьої особи, з підстав порушення Замовником вимоги статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Колегія зробила висновок про неправомірність відхилення пропозиції Скаржника Замовником, мотивуючи свої дії наступним: замовник у порушення вимог Закону не надав пояснення по суті Скарги; документація (Замовника) не містить вимог щодо необхідності підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм; замовник не довів та документально не підтвердив неможливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

Втім, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що рішенням Комісії від 29.09.2021 №22134-р/пк-пз, Скаргу ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» прийнято до розгляду, а також зобов`язано Замовника протягом трьох робочих днів надіслати в електронному вигляді органу оскарження відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення Процедури закупівлі шляхом розміщення їх у вигляді файлу в «pdf» форматі (а також у форматі «doc» з можливістю копіювання тексту) на веб-портал Уповноваженого органу.

Відповідно до абзацу 6 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом

трьох робочих днів з дня отримання запиту органу оскарження, але не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги, повинні подати до органу оскарження шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

На виконання рішення Комісії від 29.09.2021 року №22134-р/пк-пз та з урахуванням норм статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», МФ ДП «АМПУ» затвердив на засіданні тендерного комітету пояснення №3162/18-03-05/Вих від 04.10.2021 року та завантажив їх у електронну систему закупівель 04.10.2021 року (тобто протягом 3 робочих днів з дня отримання запиту та не пізніше дня, що передує дню розгляду скарги).

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення колегією не було надано оцінку поясненням Позивача та жодним чином не обґрунтовано причини щодо не взяття їх до уваги, в той час, як останнім було надано пояснення, що лист від виробника з підтверджуючою інформацією, на який посилається Скаржник, як на підставу виконання тендерних вимог в повному обсязі не було завантажено у складі тендерної пропозиції.

Вказаного в апеляційній скарзі відповідачем не спростовано, з огляду на що, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що відповідачем при прийнятті спірного рішення порушено вимоги абзацу 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», так як орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Щодо тверджень відповідача в частині відсутності у тендерній документації Замовника вимог про необхідність підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з додатку 4 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» містить вимоги технічної специфікації об`єкта закупівлі. У розділі «Марка, модель, технічні вимоги та характеристики товару» додатку 4 міститься опис необхідного товару та наявна пряма вказівка про фактичне існування можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

Втім, із наданих документів у складі тендерної пропозиції Скаржника вбачається, що останній відповідно до Технічної специфікації пропонує конкретну марку та модель виробника системного блоку, а саме: Системний блок ARTLINE Business В27 (B27v34+). Зазначена модель системного блоку виробника ARTLINE взагалі відсутня в переліку існуючих моделей на офіційному сайті виробника, що в свою чергу також спростовує твердження Скаржника про наявність можливості для завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

Крім того, як було зазначено Замовником та в свою чергу не заперечувалось відповідачем на момент розгляду тендерної пропозиції Скаржника та на момент звернення останнього зі Скаргою до Колегії 27.09.2021 року на сайті виробника персональних комп`ютерів ARTLINE (https://artline.ua/) була відсутня інформація про системний блок торгової марки ARTLINE модель B27v34+ (на момент звернення МФ ДП «АМПУ» з позовом про оскарження Рішення Колегії, також відсутня інформація про даний системний блок, як і на момент розгляду апеляційної скарги). Крім того відсутня можливість завантаження з сайту виробника системного блоку торгової марки ARTLINE модель B27v34+ поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та доводами позивача, щодо того, що тендерна пропозиція Скаржника не відповідала умовам технічної специфікації, у зв`язку з чим її було законно відхилено на підставі пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Варто також наголосити, що у скарзі ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» на підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм, посилається на Лист від виробника з підтверджуючою інформацією, втім, як зазначалось вище, зазначений лист не завантажено у складі тендерної пропозиції, а тому не було прийнято Позивачем при розгляді тендерної документації.

Доказів зворотнього матеріали справи не містять та відповідачем в апеляційній скарзі не спростовано.

Таким чином, рішення Колегії від 05.10.2021 року №22684-р/пк-пз містить помилкові висновки про відсутність у тендерній документації Замовника вимоги щодо необхідності підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

Щодо решти аргументів сторін, суд звертає увагу, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року - без змін.

Керуючись ст..ст. 241, 242, 308, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01 лютого 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: О.Є.Пилипенко

Суддя: Я.Б.Глущенко

Я.М.Собків

Повний текст виготовлено 19 липня 2022 року.