Постанова

від 18.07.2022 по справі 620/16332/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД01010, м. Київ, вул. Московська, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6apladm.ki.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Житняк Л.О.

Суддя-доповідач: Епель О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2022 року Справа № 620/16332/21

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

за участю секретаря Кобзар Д.В.,

Позивача ОСОБА_1 ,

Представника Відповідача Кожушка В.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги Чернігівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року у справі

за позовом ОСОБА_1

до Чернігівської обласної прокуратури,

Офісу Генерального прокурора,

П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур

з атестації прокурорів місцевих прокуратур,

військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу,

поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Чернігівської обласної прокуратури (далі - Відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - Відповідач-2), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Відповідач-3) в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення № 7 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22.10.2021 №511к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019 з 23.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області або на рівнозначній посаді в Чернігівській обласній прокуратурі з 23.10.2021;

- стягнути з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення 23.10.2021 і до дати фактичного поновлення на роботі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора Ніжинської окружної прокуратури Чернігівської області ОСОБА_1 .

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 7;

- визнано протиправним та скасувати наказ керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 511к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області та органах прокуратури з 23.10.2021;

- стягнуто з Чернігівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 по 21.02.2022 у розмірі 30 167,18 грн.

У задоволенні позову в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що на підставі звернення Позивача до Третьої кадрової комісії зазначеною Комісією було встановлено, що складання іспиту було перервано/не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, зв`язку з чим прийнято рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Разом з тим, суд установив, що в наступному П`ятнадцятою кадровою комісією (Відповідачем-3 у справі) без проведення повторного іспиту прийнято рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації через набрання недостатньої кількості балів за іспит.

При цьому, суд зазначив, що оскаржуване Позивачем рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 7 не містить інформації про те, які саме матеріали атестації були дослідженні і стали підставою для прийняття Відповідачем-3 рішення про неуспішне проходження Позивачем атестації, а також щодо розгляду його зауважень, поданих до Третьої кадрової комісії.

Також, суд звернув увагу на те, що станом на момент проходження Позивачем атестації П`ятнадцята кадрова комісія ще не була утворена та не приймала безпосередню участь у атестації Позивача, що виключає можливість реалізації Позивачем свого права на звернення до її членів з відповідними зауваженнями щодо проходження атестації (складання іспиту).

Не погоджуючись з такими рішеннями суду, Відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову повністю.

У своїх скаргах Апелянти зазначають, що Позивач самостійно надав згоду на проходження атестації та погодився, що в разі неуспішного проходження атестації його буде звільнено з органів прокуратури.

При цьому, Апелянти вказують, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проєкту ЄС (PRAVO-JUSTICE) у співпраці з ТОВ «Сайметрікс- Україна» та інших міжнародних партнерів і, відповідно до листа вказаного товариства тести створені згідно з установленими вимогами та процедурами і пройшли перевірку.

Також, Апелянти зазначають, що перевірка належності функціонального інструменту серверу проводилася кожного дня, про що складалися відповідні акти.

Разом з тим, за твердженням Апелянтів рішення Третьої кадрової комісії щодо призначення нового часу (дати) іспиту, який було складено 02.11.2020, зокрема Позивачем, є лише процедурним рішенням, оскільки така Комісія не приймала рішення щодо неуспішного проходження ним атестації, а відповідне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 7 прийнято вже за результатами дослідження всіх матеріалів та заяви ОСОБА_1 про повторне складання іспиту.

Апелянти також вважають, що заява позивача про технічні несправності та поганий стан здоров`я була подана після іспиту і, з огляду на результати тестування програми, не є підставою для невизнання результатів складеного ним іспиту.

Крім того, Апелянти зазначають, що судом першої інстанції при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь Позивача, не визначено, що до цієї суми входять податки і збори.

З цих та інших підстав , на переконання Апелянтів, оскаржуване рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи і з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.05.2022, 03.06.2022, 07.06.2022 було відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги, в яких він просить залишити такі скарги без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянтів та правильності висновків суду першої інстанції.

При цьому, у своїх відзивах Позивач наголошує, що іспит 02.11.2020 було перервано і він фактично не відбувся з технічних причин.

Разом з тим, Позивач звертає увагу на те, що перебуваючи поза штатом та очікуючи нову дату іспиту він неодноразово звертався до Офісу ГП з відповідними листами, в яких просив призначити іспит, у відповіді на які отримував відповіді про те, що його буде повідомлено про дату та час іспиту.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Генерального прокурора України від 04.10.2019 № 430-К ОСОБА_1 був призначений на посаду прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області з 08.10.2019.

08.10.2019 Позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

09.10.2020 рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з графіком Позивача було включено до групи № 2 у списку за №160 (номер посвідчення НОМЕР_1 ) для здачі іспиту, який буде проходити 15.10.2020 в м. Київ по вул. Межигірська, 82 Культурний центр «М82» з 12 години до 13 години 50 хвилин.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів за результатам складання 15.10.2020 Позивачем іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прийнято рішення щодо допуску до наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

02.11.2020 відбувалось складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації). Згідно графіку ОСОБА_1 включено у групу №2 у списку за №79 (номер посвідчення НОМЕР_1) для здачі іспиту, який проходив в м. Київ по вул. Межигірська, 82 Культурний центр «М82» з 11 години 10 хвилин до 11 години 50 хвилин.

Під час проходження тестування неналежно працювала комп`ютерна техніка, про що Позивачем подано письмові звернення до Третьої кадрової комісії.

Протоколом № 10 засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 17.11.2020 у складі присутніх членів комісії: голова - ОСОБА_2 , секретар ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , було розглянуто заяви, в тому числі і заяву Позивача про можливість вважати, що іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп`ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання та інших причин, вирішили відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

На підставі листа Голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 11.08.2021 №06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (Комісія №15) актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

25.08.2021 (протокол №6) на засіданні Комісії №15 розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування, яку він подав до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту.

За результатами засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішенням від 13.09.2021 № 7, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 за №221, встановлено, що Позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки набрано 79 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 за №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» та позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та припинення участі в атестації.

Наказом керівника Чернігівської обласної прокуратури від 22.10.2021 №511к, ОСОБА_1 звільнено з 23.10.2021 з посади прокурора Бобровицького відділу Ніжинської місцевої прокуратури Чернігівської області та органів прокуратури на підставі пункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставою звільнення вказано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №7.

Вважаючи зазначене вище рішення Комісії та прийнятий на його підставі наказ про звільнення протиправними, Позивач звернувся до суду з цим позовом.

Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законами України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, (далі - Закон № 113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України передбачено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом № 1697-VII.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У частині третій статті 16 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частин першої, частиною п`ятою статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Згідно з п. 10 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На підставі та на виконання Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

У пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 Порядку № 221).

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів та оприлюднює його на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

У пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення містяться в пункті 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Згідно з розділом ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 (який розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора) визначено, що для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки необхідно отримати 93 бали.

Відповідно до розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії Офісу Генерального прокурора та обласних прокуратур утворюються як органи забезпечення проведення атестації прокурорів. Перелік і склад кадрових комісій визначається Генеральним прокурором (пп.8 п.22 розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») та у разі необхідності може бути змінений (п.19 Порядку роботи кадрових комісій затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233).

Згідно з пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Згідно зі статтею 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

У пункті 8 розділу ІV Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Висновки суду апеляційної інстанції.

1. Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що нормами спеціального законодавства регламентовано чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до новоствореного у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

2. Мета, процедура та правові наслідки атестації прокурорів чітко визначені та врегульовані Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», відповідні положення якого є зрозумілими, чіткими і передбачуваними.

3. При цьому, вищенаведеними законодавчими нормами врегульовано подальшу процедуру атестації прокурора в разі виникнення технічних несправностей під час складання ним анонімного тестування, яка передбачає призначення нової дати та часу іспиту, тобто проведення іспиту повторно.

4. Перевіряючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів звертає увагу на те, що рішенням Третьої кадрової комісії, тобто безпосередньо тієї Комісії, якою здійснювалося атестування Позивача, було розглянуто відповідну заяву Позивача про можливість вважати, що іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп`ютерна техніка, що призводило до затримки у відображенні наступного питання та інших причин, визнано обставини, наведені Позивачем та вирішено, відповідно до пункту 7 розділу 1 Порядку № 221, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

5. Разом з тим, ані до суду першої інстанції, ані під час апеляційного провадження Відповідачами не було надано доказів щодо визнання такого рішення протиправним та/або його скасування в порядку, передбаченого чинним законодавством.

6. Водночас, доводи Апелянтів про те, що Позивач самостійно надав згоду на проходження атестації та погодився, що в разі неуспішного проходження атестації його буде звільнено з органів прокуратури, колегія суддів відхиляє як необґрунтовані, оскільки згода Позивача на проходження атестації не виключає, а навпаки обумовлює імперативний обов`язок роботодавця забезпечити дотримання процедури її проведення та виконання приписів Порядку № 221, зокрема пункту 7 розділу 1.

7. Твердження Апелянтів про те, що проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проєкту ЄС (PRAVO-JUSTICE) у співпраці з ТОВ «Сайметрікс- Україна» та інших міжнародних партнерів і, відповідно до листа вказаного товариства тести створені згідно з установленими вимогами та процедурами і пройшли перевірку, а також, що перевірка належності функціонального інструменту серверу проводилася кожного дня, про що складалися відповідні акти, апеляційний суд відхиляє, оскільки такі доводи жодним чином не виключають можливості технічних несправностей під час складання іспиту Позивачем.

При цьому, Апелянтами не надано доказів, які б підтверджували, що саме під час складання Позивачем іспиту жодні технічні несправності були відсутні і що відповідний іспит було ним завершено за відсутності жодних технічних збоїв.

Крім того, ані оскаржуване Позивачем рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 7, ані наказ про його звільнення відповідного обґрунтування також не містять.

8. Доводи Апелянтів про те, що рішення Третьої кадрової комісії щодо призначення нового часу (дати) іспиту, який було складено 02.11.2020, зокрема Позивачем, є лише процедурним рішенням, оскільки така Комісія не приймала рішення щодо неуспішного проходження ним атестації, а відповідне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 7 прийнято вже за результатами дослідження всіх матеріалів та заяви ОСОБА_1 про повторне складання іспиту, колегія суддів відхиляє з огляду на вищенаведене.

Крім того, у контексті аналізу таких доводів апеляційних скарг, судова колегія зазначає, що фактично Позивача було поставлено у правову невизначеність, яка тривала майже 10 місяців і під час якої він мав законні сподівання на повторне складання відповідного іспиту з дотриманням його прав та законних інтересів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що на неодноразові звернення Позивача до Офісу ГП йому надавалися однозначні відповіді про те, що його буде повідомлено про дату та час повторного складання іспиту, а не щодо прийняття в майбутньому рішення за результатами його іспиту іншою Комісією.

Водночас, принцип легітимних очікувань виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися вимог актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинне відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань (пункт 61 коментаря до документа Венеційської комісії «Мірило правовладдя» (2017 року), який ухвалено Венеційською комісією на 106 пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 року).

9. З огляду на наведене вище колегія суддів відхиляє твердження Апелянтів про те, що заява позивача про технічні несправності та поганий стан здоров`я була подана після іспиту і, з огляду на результати тестування програми, не є підставою для невизнання результатів складеного ним іспиту.

10. Твердження Апелянтів про те, що судом першої інстанції при визначенні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь Позивача, не визначено, що до цієї суми входять податки і збори, судова колегія приймає до уваги, але зазначає, що вирахування відповідних податків і зборів належить до компетенції роботодавця при виконанні судового рішення в цій справі в частині щодо стягнення на користь Позивача присудженого йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до вимог чинного законодавства. Відсутність прямої вказівки на це у резолютивній частині судового рішення не є достатньою правовою підставою для його скасування.

11. Перевіряючи рішення суду першої інстанції у межах доводів Апеляційних скарг, колегія суддів зазначає, що судом поновлено Позивача саме на тій посаді, з якої його було звільнено зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 по 21.02.2022 у розмірі 30 167,18 грн (363,46 грн * 83 робочих дні), де 363,46 грн - середньоденний заробіток Позивача, відповідно до вимог Порядку № 100.

12. Аналізуючи всі доводи Апелянтів, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

13. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

14. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

15. Враховуючи вищевикладене, апеляційні скарги Чернігівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають залишенню без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року - без змін.

Розподіл судових витрат.

Судом апеляційної інстанції не здійснено зміни або скасування рішення суду, а тому, відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати в цій справі перерозподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Чернігівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 19 липня 2022 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: Л.В. Губська

О.В. Карпушова