Рішення

від 20.07.2022 по справі 160/6221/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2022 року Справа № 160/6221/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіВіхрової В.С.,

розглянувши в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікно-Сервіс», про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

29.04.2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікно-Сервіс», в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу від 19.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-005853-b «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1» (UA-М-2022-04-12-000019).

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, оскільки ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Тендерною документацією замовника не передбачено надання переможцями документів, які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Зазначаючи у висновку про наявність порушення у вигляді ненадання переможцем ТОВ «Вікно Сервіс» документів, які підтверджують відсутність підстав установлених ст. 17 Закону, орган моніторингу не прийняв до уваги, що вищенаведена інформація перебуває у вільному доступі і міститься у відкритих державних реєстрах, а отже не звернув увагу на вимоги Закону та листи уповноваженого органу, а саме Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України. Після розгляду пропозиції, яка була найбільш економічно вигідною, замовником було визначено переможця торгів - ТОВ «Вікно Сервіс», розглянуті надані переможцем документи, та правомірно укладено договір про закупівлю. На виконання умов тендерної документації, вимог Закону, учасник торгів ТОВ «Вікно Сервіс» надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Відповідальною особою департаменту під час визначення переможця відкритих торгів було здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника до вимог статті 17 Закону, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, та не встановлено підстав для відхилення. Після розгляду пропозиції замовником було визначено переможця торгів - ТОВ «Вікно Сервіс», тендерна пропозиція відповідала тендерним умовам та була найбільш економічно вигіднішою. У зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України, та введення воєнного стану на всій території України Указом № 64/2022 Президента України від 24.02.2022 та з метою збереження цілісності та конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України та ДП «Національні інформаційні системи» було припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою. Крім того, ані вимогами Закону, ані іншими положеннями законодавства у сфері публічних закупівель не передбачено обов`язку замовника, щодо зберігання відповідної інформації з державних реєстрів (за п.п. 2, 3 та 8 частини першої) до проведення можливого моніторингу закупівлі для надання її на відповідний запит. Визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як припинення зобов`язання (розірвання договору) є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції відповідача, що безумовно призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Позивачем вказано, що договір підряду №400/11-21 від 16.11.2021 виконаний підрядником на 70% та замовником сплачені грошові кошти в розмірі 9 759 448, 97 грн. Вимога відповідача про припинення зобов`язання по укладеному за результатами проведеного тендеру договору, який належним чином фактично виконується його сторонами із суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача так і для третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт і ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2022 року позовну заяву залишено без руху та надано час для усунення недоліків.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.05.2022 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 09.06.2022 року.

08.06.2022 року представником Товариства з обмеженою відповідальністю «Вікно-Сервіс» подано клопотання про розгляд справи за його відсутності та пояснення до поданої позовної заяви.

В поясненнях третьою особою підтримано позовні вимоги та зазначено, що Законом України «Про публічні закупівлі» чітко регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч. 5 ст. 17 Закону). Отже, Законом не передбачено надання переможцями документів, які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Під час проведення публічної закупівлі всі реєстри України були відкриті та мали безкоштовний доступ. Після збройної агресіє російської федерації проти України, та введення воєнного стану на всій території України Указом № 64/2022 Президента України від 24.02.2022 та з метою збереження цілісності та конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України та ДП «Національні інформаційні системи» було припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою. У свою чергу, у висновку Західним офісом Держаудитслужби зазначено, що вони самостійно не змогли виконати перевірку через непрацюючі реєстри - таким чином, вказане додатково підтверджує протиправність висновку, оскільки виявленні порушення не можуть ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивному трактуванні вимог Закону України. Вся наявна інформація щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 17 була надана у складі тендерної документації учасника відкритих торгів. Третьою особою зазначено, що в такий складний час для країни та для бізнесу, вказаний висновок завдасть істотної шкоди підприємству, якщо договір буде розірвано, працівники нашого підприємства не зможуть отримувати заробітну платню, також були витрачені великі кошти на закупівлю будівельних матеріалів та обладнання, передбачених проектно-кошторисною документацією, оскільки договір підписаний 16.11.2021 року та вже майже 7 місяців підприємство виконує будівельні роботи, у зв`язку з чим договір виконаний майже на 70%.

В підготовче засідання, призначене на 09.06.2022 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 21.06.2022 року.

20.06.2022 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування відзиву зазначено, що нормою Закону України «Про публічні закупівлі» чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав. Однак, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону. Частиною сьомою статті 33 Закону про закупівлі безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця. Однак позивачем дії, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВІКНО СЕРВІС», вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір від 16.11.2021 №400/11-21 на суму 14 927 972,83 грн з ПДВ. Оскільки Західний офіс Держаудитслужби аналізує дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно наведене порушення було зафіксовано у констатуючій частині Висновку. Наявність норми у Законі щодо заборони замовником вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію, жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону) шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, надання яких вимагається тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону. Тендерна документація не має юридичної сили, вищої, ніж положення, закріплені частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VІІІ. Замовником на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу повідомлено, що відповідальною особою департаменту під час визначення переможця відкритих торгів було здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника до вимог статті 17 Закону, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, та не встановлено підстав для відхилення. Однак на запит Західного офісу Держаудитслужби замовником до моніторингу не надано жодного документального підтвердження здійснення ним такої перевірки, хоча у запиті відповідачем було вказано, що до пояснень необхідно долучити їх документальне підтвердження. Заходи щодо розірвання укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору є не санкцією, а способом усунути виявлене порушення. Крім того, зобов`язання полягає у вжитті заходів для розірвання договору, а не у його розірванні в односторонньому порядку. Якщо Замовник вважає неможливим вжиття відповідних заходів, він має право оприлюднити інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень у електронній системі закупівель. Оприлюднення такої інформації вважається правомірним способом реагування на висновок. Водночас п. 3.1.7 договору від 16.11.2021 № 414/11-21 передбачає право Замовника відмовитися від Договору в будь-який час до закінчення реконструкції об`єкта, оплативши Генпідряднику виконану частину робіт. П. 3.1.8 цього договору передбачає право Замовника розірвати цей договір в односторонньому порядку в будь- який час до закінчення реконструкції об`єкта, оплативши Генпідряднику виконану частину робіт. Таким чином, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, та самим договором, відтак у Замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість Висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику Замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.

В підготовче засідання, призначене на 21.06.2022 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 28.06.2022 року.

24.06.2022 року представником позивача подано до суду відповідь на відзив, в якій викладено незгоду з позицією відповідача, викладеній у відзиві, та вказано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо переможець процедури закупівлі «не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 цього Закону». Додатком 4 до тендерної документації визначено перелік документів, що має надати переможець торгів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, а саме пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. А отже у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції. Вказує, що висновок має обов`язковий характер, та за його невиконання відповідач вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

В підготовче засідання, призначене на 28.06.2022 року, з`явився представник позивача. Представники відповідача в судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Судом відкладено розгляд справи в підготовчому провадженні до 05.07.2022 року.

01.07.2022 року представником відповідача подані до суду заперечення на позовну заяву, в яких відповідач вказує, що не стверджує про порушення замовником вимог пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а про порушення вимог частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивачем не надано пояснення стосовно порушення вимог частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до яких замовник повинен відхилити тендерну пропозицію переможця торгів, яким не надано документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 цього Закону. Відповідальність замовника за невиконання висновку законодавством не передбачена. Замовник як юридична особа не притягується до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель, оскільки така відповідальність відсутня.

05.07.2022 року представником відповідача на офіційну електронну адресу суду направлено заяву про перенесення розгляду справи, а у випадку неможливості перенести, розглянути без участі відповідача.

В підготовче засідання, призначене на 05.07.2022 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 року закрито підготовче провадження у справі №160/6221/22 та призначено справу до розгляду по суті на 19.07.2022 року.

В судове засідання, призначене на 19.07.2022 року, представники сторін не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 9ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства Україниякщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

З огляду на приписи ч. 1,ч. 9 ст.205 Кодексу адміністративного судочинства Українисуд вважає за можливе здійснити судовий розгляд справи в порядку письмового провадження за наявними у справі доказами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 04011650) зареєстровано 28.12.2000 року. Основним видом діяльності за КВЕД є: 84.11 Державне управління загального характеру.

Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було проведено відкриті торги на закупівлю послуг ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м. Марганець, вул. Долгова, (ДК 021:2015:45454000-4-Реконструкція), 15235909,2 грн.

Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікно-Сервіс», та 16.11.2021 року між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Вікно-Сервіс» (генпідрядник) укладено договір №400/11-21 про виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м. Марганець, вул. Долгова, (ДК 021:2015:45454000-4-Реконструкція).

Відповідно до п.16.1 договору цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022 року, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань відповідно до договору.

На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Західним офісом Держаудитслужби розпочато здійснення моніторингу закупівель 12.04.2022 року.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-10-08-005853-b відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.04.2022 року, який затверджено керівником Західного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення: проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.

Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір від від від 16.11.2021 №400/11-21 на суму 14 927 972,83 грн з ПДВ.

Замовником на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу (14.04.2022) повідомлено, що замовник у встановленому Законом порядку було перевірено самостійно під час проведення процедури інформацію відповідно до пунктів 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, яка міститься у відкритих реєстрах (Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) та зазначив, що замовник не зберігає данні цієї перевірки, оскільки ця інформація є у відкритому доступні цілодобово.

Водночас, на запит Західного офісу Держаудитслужби документальне підтвердження здійснення Замовником вищевказаної перевірки до моніторингу не надано.

Слід зазначити, що здійснити перевірку наявної в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/reyestr-koruptsioneriv/) та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (за посиланням: https://usr.minjust.gov.ua/conteni/free-search) інформації щодо ТОВ «ВІКНО СЕРВІС», під час моніторингу не видалося за можливе, оскільки на час проведення та завершення моніторингу вільний публічний доступ до вказаних реєстрів був відсутній (обмежений у зв`язку з технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану).

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Вікно Сервіс», визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ВІКНО СЕРВІС», щодо розірвання договору. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентованоЗаконом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"(далі - Закон №2939-XII).

Згідно зістаттею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно достатті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюєЗакон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також -Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIIIвизначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеногозакону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIIIвизначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятійстатті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї жстатті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 (надалі - Порядок №86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно доЗакону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурноїодиниці законузазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбаченаЗаконом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженогонаказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Суд зазначає, що Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 року у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 року у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленимстаттею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення замовником вимог частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з ним договір), суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Згідно з ч.5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації"та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Суд звертає увагу позивача, що відповідні частини ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» стосуються вимог до учасників процедури закупівлі.

Згідно з ч.6ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до вимог ч. 7ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі»у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановленихст. 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбаченихст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Зазначені норми ч.6 ст. 17 та ч.7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» стосуються саме переможця процедури закупівлі.

Позивачем не враховано, що невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України «Про доступ до публічної інформації»та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не звільняє переможця торгів від обов`язку відповідно до норми ч. 6ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. п. 2, 3 та 8 ч. 1 вказаної статті.

Відтак даними нормами Закону чітко та імперативно визначено обов`язок саме переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

Відповідно до п.2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених упунктах 2,4,5частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

Позивач пояснює невідхилення пропозиції третьої особи у справі ТОВ «Вікно-Сервіс» тим, що неоприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», пов`язане з тим, що ця інформація наявна у відкритих державних реєстрах.

Суд зазначає, що ч.5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» містить загальну норму і стосується лише обов`язку замовника процедури закупівлі не встановлювати вимог документального підтвердження інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних.

Водночас, вона не відміняє вимоги спеціальної норми ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Тобто, якщо надання документів, встановлених пунктами 2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагається Законом, переможець торгів зобов`язаний їх надати, незалежно від того, чи встановлена вимога про їх надання у тендерній документації замовника та чи є така інформація у відкритому доступі.

Позивач в позовній заяві підтверджує факт ненадання ТОВ «Вікно Сервіс» документів замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель в частині п.2,3,8 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачем зазначено, що ним самостійно перевірено відповідну інформацію, оскільки вона міститься у вільному доступі у відкритих реєстрах.

Вказане свідчить про ненадання ТОВ «Вікно Сервіс» замовнику визначених документів.

Отже, проведеним моніторингом правомірно встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.

Слід звернути увагу суду, що частиною сьомою статті 33 Закону про закупівлі безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Однак, позивачем, дії щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір від 16.11.2021 №400/11-21 на суму 14 927 972,83 грн з ПДВ.

Щодо роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Щодо застосування ст. 17 Закону» від 03.06.2020 № 3304-04/34835-06, на яке посилається позивач, суд зазначає, що воно стосується виключно зазначення Замовником вимог у тендерній документації, але жодним чином не скасовує обов`язки переможця торгів, визначені частиною шостої статті 17 Закону про закупівлі, та обов`язки Замовника, визначені, частиною сьомою ст. 33 Закону про закупівлі. Більше того, роз`яснення Міністерства не може скасовувати чи зменшувати обсяг обов`язків, що імперативно визначені нормами Закону.

Із врахуванням наведеного, у висновку не зафіксовано порушень щодо невідповідності тендерної документації вимогам Закону в цій частині.

Суд зазначає, що частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко встановлено вимоги до переможця, а саме: переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті».

На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно на переможця покладаються додаткові обов`язки, окрім тих, які встановлені для учасника.

Таким чином, учасник повинен виконати вимоги ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме частини шостої ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас частина шоста ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко перелічує пункти 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частину другою цієї статті, за якими переможець повинен надати документи.

Враховуючи вищенаведене, переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, надання яких вимагається тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону.

Тендерна документація не має юридичної сили, вищої, ніж положення, закріплені частиною сьомою статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовником на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу повідомлено, що відповідальною особою департаменту під час визначення переможця відкритих торгів було здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника до вимог статті 17 Закону, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, та не встановлено підстав для відхилення.

Однак на запит Західного офісу Держаудитслужби замовником до моніторингу не надано жодного документального підтвердження здійснення ним такої перевірки.

Стосовно твердження позивача про підтвердження у висновку неможливості здійснити перевірку через непрацюючі реєстри, суд зазначає, що у висновку не висловлюється припущення, а констатується факт невідхилення замовником тендерної пропозиції переможця торгів, що підлягала відхиленню у зв`язку з ненаданням ним документів, обов`язкове надання яких вимагається Законом про закупівлі. Частина шоста ст. 17 Закону про закупівлі встановлює вимогу надання переможцем торгів саме документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Дана норма не містить винятку щодо можливості встановлення відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції без надання переможцем торгів документів, що підтверджують їх відсутність, незалежно від того, чи наявні відповідні відомості у відкритих реєстрах, чи ні.

У випадку ненадання переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, замовник повинен відхилити відповідну тендерну пропозицію, незалежно від того, чи наявні самі підстави, визначені ст. 17 Закону про закупівлі, адже ненадання відповідних документів саме по собі є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Таким чином, суд звертає увагу позивача на те, що законодавство про публічні закупівлі містить чіткі вимоги, яких повинні дотримуватись їх учасники. В той же час такезаконодавство не розрізняє та не диференціює порушення на суттєві та несуттєві, відтак недотримання вимог цього законодавства є його порушенням як таке. Суд у цьому контексті звертає увагу на те, що спірний висновок слід брати до уваги повністю, враховуючи його мотивацію, обґрунтування та інші частини, що дає можливість з`ясувати суть порушень і можливі дії на їх виправлення. У даному випадку, відповідачем було обґрунтовано стверджено про конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі і надано їм детальне обґрунтування.

Щодо правомірності встановлення у висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.

Учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Частиною 6 ст. 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок № 552), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Відповідно до розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно ч. 5 ст. 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

З аналізу наведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Таким чином, відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.

З приводу твердження позивача про те, що зобов`язання розірвати договір про закупівлю не відповідає вимогам законодавства

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У статті 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постанові Верховного Суду від 09.01.2019 року у справі №759/2328/16-ц зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним».

Тлумачення статей 215 та 216 ЦК України свідчить, що учасники цивільних відносин не можуть на рівні того чи іншого договору здійснювати його кваліфікацію як недійсного (нікчемного чи оспорюваного), визначати правові наслідки нікчемності правочину. За домовленістю сторін можуть змінюватися тільки правові наслідки оспорюваного правочину.

Відповідно до п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.

Отже, як зазначалося вище визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, належить до повноважень керівника підприємства.

З дотриманням вимог ЦК України та ГК України та на виконання Закону № 922 Офісом, з урахуванням характеру виявленого порушення та можливих шляхів його усунення, запропоновано можливий шлях самостійного усунення порушень.

Водночас п. 3.1.7 договору від 16.11.2021 № 414/11-21 передбачає право Замовника відмовитися від Договору в будь-який час до закінчення реконструкції об`єкта, оплативши Генпідряднику виконану частину робіт. П. 3.1.8 цього договору передбачає право Замовника розірвати цей договір в односторонньому порядку в будь- який час до закінчення реконструкції об`єкта, оплативши Генпідряднику виконану частину робіт.

Таким чином, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, та самим договором, відтак у Замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість Висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику Замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.

Відтак, вимога Офісу щодо вжиття заходів для розірвання договору є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Отже, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку позивача можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу вищевикладеного, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень Закону № 922, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі.

За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-005853-b від 19.04.2022 року, а тому останній є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства Україникожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Частиною 2ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства Українивизначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність свого рішення, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно з ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (вул. Старокозацька, буд.34, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 04011650) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, б. 8, м.Львів, Львівська область, 79000, код ЄДРПОУ 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Вікно-Сервіс» (вул. 8 Березня, буд.23, смт. Слобожанське, Дніпровський район, Дніпропетровська область, 52005, код ЄДРПОУ 32713453) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.С. Віхрова