Рішення

від 25.07.2022 по справі 320/13533/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2022 року № 320/13533/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернувся Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування прийнятого відповідачем висновку від 07.10.2021 за результатами моніторингу UA-М-2021-09-16-000046 процедури закупівлі UA-2021-05-25-013374-b, оголошеної Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради на закупівлю робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква, Київської області (Код ДК 021/20185-452333000-9-Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг).

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області за результатами моніторингу процедури закупівлі "Капітальний ремонт покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (Код ДК 021-2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)" було складено висновок UA-2021-05-25-013374-b від 07.10.2021, в якому вказано про порушення позивачем вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель та про необхідність розірвання договору від 03.08.2021 №676/2021, укладеного з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , як з переможцем відкритих торгів.

Так, у спірному висновку відповідач зазначив про безпідставність відхилення Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Пішохідно-транспортні комунікації" тендерної пропозиції та передчасне визнання переможцем закупівлі Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Позивач вважає, що спірний висновок є протиправним, оскільки подані ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у складі тендерної пропозиції документи не відповідали вимогам чинного законодавства та тендерній документації, підготовленій Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради.

Так, позивач зауважив, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Пішохідно-транспортні комунікації" не було подано у складі тендерної пропозиції інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, як того вимагає підпункт 2.9 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації.

При цьому, подане вказаним учасником у складі тендерної пропозиції технічне завдання яке є аналогічним за змістом з Додатком 9 тендерної документації, розцінене Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради як технічна специфікація.

Також позивач зазначив, що ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" на виконання вимог Додатку 7 до тендерної документації було подано у складі тендерної пропозиції лист-згоду ОСОБА_2 на обробку персональних даних від 09.06.2021 №27. Проте, вказаний документ містить підпис з позначкою " ОСОБА_2 ", що не відповідає вимогам Додатку 7 тендерної документації, у зв`язку з не зазначенням імені та по батькові повністю.

При цьому, позивач зауважив, що в даному випадку відбувся не пропуск літер, що є формальною помилкою, а свідоме скорочене написання імені та по батькові особи та заміна їх ініціалами.

Крім того, позивач зауважив, що ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" не було подано у складі тендерної пропозиції ані легалізовані у встановленому порядку документи відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року, ані пояснення щодо причин неподання відповідних документів, що є порушенням вимог тендерної документації.

На думку позивача, вказані обставини свідчать про правомірність відхилення Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації".

Крім того, позивач зазначив, що ним у пункті 2 розділу V тендерної документації вказано про те, що перелік технічних помилок визначений наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, що відповідає вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

У зв`язку з цим, позивач вважає, що викладена відповідачем у спірному висновку позиція щодо неналежного оформлення ним пункту 2 розділу V тендерної документації є безпідставною.

Також позивач зазначив про необґрунтованість вказаного відповідачем у спірному висновку заходу щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору від 03.08.2021 №676/2021, укладеного з ФОП ОСОБА_1 , оскільки подана вказаною особою тендерна пропозиція відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.11.2021 відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами та витребувано від відповідача докази по справі.

Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні відповідача, Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог зазначив, що викладена ним у спірному висновку позиція щодо порушення Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради вимог чинного законодавства у сфері публічної закупівлі в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" є обґрунтованою.

Так, відповідач зауважив, що ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" було подано у складі тендерної пропозиції усі необхідні документи, у тому числі технічне завдання, яке за своєю суттю є інформацією про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яку вимагав позивач у складі тендерної пропозиції учасників торгів.

Крім того, відповідач вважає, що позивач безпідставно не прийняв до уваги поданий ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" лист-згоду ОСОБА_2 на обробку персональних даних від 09.06.2021 №27, який містить підпис з позначкою " ОСОБА_2 ", тобто зі скороченням імені та по батькові, оскільки в даному випадку пропуск букв мав бути розцінений саме як формальна помилка, наявність якої в силу вимог чинного законодавства не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також відповідач зазначив про безпідставність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" з підстав ненадання товариством ані легалізованих у встановленому порядку документів відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року, ані пояснень щодо причин неподання відповідних документів, оскільки вимога щодо надання відповідних документів та пояснень щодо неможливості їхнього надання стосується виключно учасників-нерезидентів, до яких ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" не відноситься.

Також відповідач зауважує, що позивач не надав ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" можливості усунути невідповідності документів шляхом розміщення повідомлення в електронній системі закупівель, що є порушенням вимог ч.16 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, відповідач зазначив, що Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у пункті 2 розділу V тендерної документації вказав про збереження за ним права не відхиляти тендерні пропозицію з технічними помилками. Проте, в силу вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" невідхилення тендерних пропозицій з технічними помилками є обов`язком, а не правом замовника відкритих торгів.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.12.2021 відмовлено у задоволенні клопотання Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про здійснення розгляду справи у відкритому судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, а також про заміну неналежного відповідача.

Третя особа письмових пояснень по справі не надала.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-05-25-013374-b щодо закупівлі робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг). У вказаному оголошені зазначено, що очікувана вартість предмета закупівлі 1646279,00 грн. (т.1, а.с.57-58).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10.06.2021 08:00, дата та час проведення аукціону - 11.06.2021 14:37, а дата та час розкриття тендерних пропозицій - 11.06.2021 15:04.

Також Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради було оприлюднено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Капітальний ремонт покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (Код ДК 021:2015-45233000-9- Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) (далі-Тендерна документація) (т.1, а.с.59-104).

Як вбачається з реєстру отриманих тендерних пропозицій UA-2021-05-25-013374-b на участь у відкритих торгах щодо закупівлі робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) були подані тендерні пропозиції від таких учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю "АТМ Буд", Товариство з обмеженою відповідальністю "Пішохідно-транспортні комунікації" та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (т.1, а.с.105).

Кожним з учасників була подана тендерна пропозиція з відповідними матеріалами, копії яких містяться в матеріалах справи.

Рішенням, оформленим протоколом засідання тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради від 16.06.2021 №156, відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації", подану у відкритих торгах щодо закупівлі робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) (т.3, а.с.248-249).

Рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради, яке оформлене протоколом від 23.06.2021 №158, визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "АТМ Буд" переможцем відкритих торгів щодо закупівлі робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) (т.3, а.с.250, т.4, а.с.1).

Рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради, яке оформлене протоколом від 23.06.2021 №158, скасовано рішення про визнання ТОВ "АТМ Буд" переможцем відкритих торгів щодо закупівлі робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) у зв`язку з відмовою цієї особи від підписання договору (т.4, а.с.2-3).

Рішенням тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради, оформленим протоколом від 16.07.2021 №160, визнано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 переможцем відкритих торгів щодо закупівлі робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по АДРЕСА_1 (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) (т.4, а.с.4-5).

03.08.2021 між Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (Підрядник) було укладено договір №676/2021 "Капітальний ремонт покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) м.Біла Церква, за умовами якого підрядник зобов`язався своїми силами і засобами та на власний ризик, в межах Договірної ціни виконати роботи з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по АДРЕСА_1 (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) за завданням замовника та у встановлений строк здати виконання робіт замовнику, а замовник прийняти та оплатити такі роботи.

Згідно з пунктом 3.1 договору ціна договору є твердою та становить 1600466,68 грн. без ПДВ (т.4, а.с.8-12).

Судом встановлено, що вказаний договір був укладений на підставі рішення, оформленого протоколом засідання тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради від 16.07.2021 №160, про визнання Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 переможцем відкритих торгів щодо закупівлі робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по АДРЕСА_1 (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) (номер процедури закупівлі у системі UA-2021-05-25-013374-b) (т.4, а.с.4-5).

16.09.2021 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області було прийнято наказ №550 "Про початок моніторингу процедур закупівлі", яким встановлено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається (т.1, а.с.26).

Так, у додатку до вказаного наказу зазначено процедуру закупівлі №1 UA-2021-05-25-013374-b від 25.05.2021.

На підставі вказаного наказу, у період з 16.09.2021 по 07.10.2021 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області було проведено моніторинг процедури закупівлі "Капітальний ремонт покриття прибудинкових територій та проїздів по вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (Код ДК 021-2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг), 1646279 UAH,45233000-9 ДК021, 1 роботи, за результатами якого складено висновок від 07.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-05-25-013374-b, який затверджено начальником управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Яковлєвим Денисом Томасовичем (т.1, а.с.27-31).

У вказаному висновку зазначено, що підставою здійснення моніторингу є виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовані річний план закупівель на 2021 рік Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету від 25.05.2021 №153; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Пішохідно-транспортні комунікації", Товариства з обмеженою відповідальністю "АТМ БУД", Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ; протоколи засідання тендерного комітету Депатраменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради від 16.06.2021 №156, від 23.06.2021 №158, від 14.07.2021 №159, від 16.07.2021 №160; повідомлення про намір укласти договір; договір від 21.09.2021 №676/2021; пояснення замовника від 21.09.2021 та 22.09.2021, надані через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник (Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради) на порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону в пункті 2 розділі V Тендерної документації зазначив, що "Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок", тоді як пункт 19 частини другої статті 22 Закону встановлює вимогу щодо опису формальних помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерної пропозиції.

Згідно з протоколом тендерного комітету замовника від 16.06.2021 №156 відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону та зазначено, що тендерна пропозиція цього учасника відхилена у зв`язку з наступним:

- в тендерній пропозції відсутня інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, визначені у Додатку 9 до Тендерної документації;

- лист-згода на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних оформлений не у відповідності до Додатку 7 Тендерної документації, а саме: розшифровка підпису особи, яка підписала лист згоди не містить ім`я та по батькові повністю;

- відсутні легалізовані у встановленому порядку документи відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року, при цьому відсутні пояснення причин відсутності зазначених документів.

Згідно з умовами підпункту 2.9 пункту 2 Додатку 1 до Тендерної документації необхідно надати: "Інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, визначені у Додатку 9 до цієї тендерної докуметації".

ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у складі тендерної пропозиції поданий документ під назвою "Технічне завдання на виконання робіт з капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів до вул.Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)" від 09.06.2021 №22 (файл: "22 Технічне завдання.pdf), зміст якого відповідає вимогам Додатку 9 до Тендерної документації.

Отже, відхилення тендерним комітетом тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у зв`язку з відсутністю інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, визначеної у Додатку 9 до Тендерної документації, є безпідставним.

Згідно з умовами пункту 4.6 Додатку 1 Тендерної документації учасники зобов`язанні у складі тендерної пропозиції подати "Лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних (Додаток 7)".

Додатком 7 до Тендерної документації передбачено, що особа, яка надає згоду на обробку персональних даних, в тексті такої згоди має зазначити прізвище, ім`я та по батькові, а також підписати лист-згоду із зазначенням "ім`я, прізвища та по батькові повністю".

ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у складі тендерної пропозиції надано лист-згоду на обробку персональних даних ОСОБА_2 від 09.06.2021 №27 (файл: "27 Лист-згода на обробку персональних даних.pdf"). Зміст листа-згоди від 09.06.2021 №27 відповідає умовам пункту 2.8 Типового порядку обробки персональних даних, затвердженого наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини від 08.01.2014 №1/02-14. В листі-згоді від 09.06.2021 №27 зазначено: "Я, ОСОБА_2 ", накладений підпис особи з позначкою ОСОБА_2 , тобто пропущені літери в імені та по батькові".

Відповідно до пункту 2 Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, пропуск літер є формальною помилкою.

Отже, відхилення тендерним комітетом тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у зв`язку з невідповідністю листа-згоди на обробку персональних даних вимогам Тендерної документації є безпідставним.

Згідно з пунктом 4.13 Додатку 1 до Тендерної документації вимагається "Учасник-нерезидент надає легалізовані у встановленому порядку, відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року, документи (якщо цього вимагає чинне законодавство), що передбачені законодавством країни, в якій цей учасник зареєстрований, та які підтверджують його статус і повноваження представника учасника-нерезидента на укладання договорів". Отже, вимога стосується виключно нерезидентів.

Додаток 1 до Тендерної документації супроводжується примітками, позначеними зірочками (*), зокрема, зазначено: "*У разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі". Всі пункти Додатку 1 до Тендерної документації, до яких застосовується зазначена вимога, також позначені зірочкою (*). Наприклад, в пункті 4.2 зазначено "з наданням копії паспорту*". Разом з тим, пункт 4.13 Додатку 1 до Тендерної документації не містить позначень у вигляді зірочки (*).

Отже, вимога, визначена пунктом 4.13 Додатку 1 до Тендерної документації, застосовується виключно до нерезидентів, тоді як ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" є нерезидентом, що підтверджується документами, поданими у складі тендерної пропозиції цього учасника. Крім того, Тендерна документація не містить вимог щодо надання пояснень причин відсутності документів, передбачених пунктом 4.13 Додатку 1 до Тендерної документації.

Отже, відхилення тендерним комітетом тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у зв`язку з відсутністю легалізованих у встановленому порядку документів відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року, а також через ненадання пояснень причин відсутності зазначених документів є безпідставною.

В протоколі тендерного комітету замовника від 06.06.2021 №156 зазначено: "Тендерна пропозиція учасника (ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації") містить невідповідності в документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям". Вказаний протокол не містить переліку виявлених невідповідностей. В поясненнях замовника від 22.09.2021 наведено дві невідповідності, які за своїм характером відповідають умовам, визначеним частиною шістнадцятою статті 29 Закону.

Отже, замовник на порушення частини шістнадцятої статті 29 Закону при виявленні невідповідностей, передбачених пунктом 1 абзацу другого частини шістнадцятої статті 29 Закону, не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи, що замовник порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону, а також те, що аргументація, наведена у протоколі тендерного комітету замовника від 16.06.2021 №156, не відповідає вимогам частини першої статті 31 Закону, то відхилення тендерної позиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" відбулось на підставах, не передбачених законом та не у відповідності до вимог закону, як наслідок замовник незаконно застосував норми частини одинадцятої статті 29 Закону, перейшов до розгляду тендерної пропозиції ТОВ "АТМ БУД", а в подальшому Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та уклав з останнім договір від 03.08.2021 №676/2021.

У вказаному висновку відповідач зазначив про порушення позивачем таких вимог чинного законодавства:

- пункт 19 частини другої статті 22 Закону;

- частина перша статті 31 Закону, а також частини шістнадцятої статті 29 Закону.

У висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору від 03.08.2021 №676/2021, укладеного з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем вказаного висновку, відповідач звернувся до суду з даним позовом про визнання його протиправним та скасування, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі-Закон №922-VIII, у редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Частинами шостою-сьомою статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону №922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до частин першої-третьої статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до частин дев`ятої-десятої статті 29 Закону №922 після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей;2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція учасника:не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Згідно з частиною другою статті 31 Закону №922 інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Згідно з частиною першою статті 33 Закону №922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною третьою статті 33 Закону №922 передбачено, що переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина п`ята статті 33 Закону №922).

Відповідно до частини шостої статті 33 Закону №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Як було вказано раніше, відповідач у висновку від 07.10.2021 №UA-2021-05-25-013374-b зауважив, що Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради в порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону в пункті 2 розділі V Тендерної документації зазначив, що "Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок", тоді як пункт 19 частини другої статті 22 Закону встановлює вимогу щодо опису формальних помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерної пропозиції.

У відзиві на позовну заяву відповідач уточнив, що позивач у пункті 2 розділі V Тендерної документації фактично підмінив свій обов`язок щодо невідхилення тендерних пропозицій з формальними помилками на право, що не відповідає пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У пункті 2 розділу V тендерної документації позивачем було зазначено, що під час подання тендерної пропозиції допускаються формальності (несуттєві) помилки, допущення яких не призведе до відхилення пропозицій учасників.

Перелік формальних помилок визначається Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.

Учасник надає у складі пропозиції письмове погодження з переліком формальних (несуттєвих) помилок, та з тим, що допущення інших помилок призведе до відхилення пропозиції учасника.

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявлені формальних помилок, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених ст.3 Закону. Рішення про віднесення допущеної учасником помилки до формальної (несуттєвої) приймається тендерним комітетом ДЖКГ БМР.

Дослідивши тендерну документацію позивача, суд дійшов висновку про те, що закріплення у пункті 2 розділу V тендерної документації формулювання "залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявлені формальних помилок" передбачає наявність у замовника певного розсуду щодо вчинення дій по відхиленню тендерних пропозицій, складі яких наявні формальні помилки.

У той же час, пункт 19 частини другої статті 22 Закону №922 встановлює неможливість відхилення замовником тендерної пропозиції при виявлені формальних помилок, тобто фактично встановлює обов`язок замовника прийняти тендерну пропозицію при наявності формальних помилок.

У зв`язку з цим, суд зауважує, що наведене позивачем у пункті 2 розділу V тендерної документації формулювання не відповідає вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922.

У спірному висновку відповідач зазначив, що позивач безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у зв`язку з відсутністю інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, визначені у Додатку №9 до тендерної документації, оскільки ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" подано у складі тендерної документації документ від 09.06.2021 №22, який відповідає вимогам Додатку №9 до тендерної документації, з приводу чого суд зазначає таке.

Так, у рішенні тендерного комітету Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради, яке оформлене протоколом від 16.06.2021 №156 зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" містить невідповідності в документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, що у відповідності до положень частини 16 ст.29 Закону №922 зобов`язує замовника розмістити у електронній системі повідомлення з вимогою про усунення таких порушень, якщо відсутні якісь другі порушення. Разом з тим, тендерна пропозиція учасника містить інші недоліки, які не підлягають виправленню у порядку, передбаченому абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

У відповідності до вимог підпункту 2.9 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації замовником встановлено вимогу до учасника надати у складі технічної пропозиції інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, визначені у Додатку 9 до цієї тендерної документації.

Зазначений документ відсутній у складі тендерної пропозиції учасника, що є порушенням вимог тендерної документації.

Так, у складі тендерної документації позивача наявне Технічне завдання на виконання робіт з Капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул. Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) (Додаток 9), у якому визначений перелік робіт, який має здійснити переможець відкритих торгів (демонтажні роботи, встановлення бортів, тип покриття ФЕМ, тип покриття а/б, водовідведення та інші робот), їхня кількість та одиниця виміру (т.1, а.с.94-95).

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" було подано у складі тендерної пропозиції Технічне завдання на виконання робіт з Капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул. Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), оформлене листом вих.№22 від 09.06.2021 (т.1, а.с.133-135). Вказаний документ визначає перелік робіт, їхню кількість та одиниці виміру, та відповідає Додатку 9 тендерної документації.

У позовній заяві позивач зазначив, що подане ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" технічне завдання повністю дублює технічне завдання, яке є Додатком 9 до тендерної документації позивача.

Позивач зауважив, що подання ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" технічного завдання направлено на виконання пункту 2.7 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, у той час як технічна пропозиція вказаного учасника не містить необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Дослідивши зміст поданого ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у складі тендерної пропозиції технічного завдання, оформленого листом вих.№22 від 09.06.2021, суд дійшов висновку про те, що вказаний документ відповідає інформації, яка міститься в Додатку №9 до тендерної документації, яким, як зазначено вище, встановлено вимоги щодо інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

На думку суду, вказані обставини свідчать про відповідність листа ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" вих.№22 від 09.06.2021 вимогам Додатку №9 до технічної документації, а також надання вказаним учасником відкритих торгів інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Щодо посилань позивача на те, що подане ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у складі тендерної пропозиції технічне завдання розцінене ним як виконання вимоги пункту 2.7 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації, яким встановлено необхідність подання учасником технічної специфікації з детальним описом робіт, що планується виконати, суд зазначає таке.

Статтею першою Закону №922 визначено, що технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Судом встановлено, що ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" було окремо подано у складі тендерної пропозиції Технічну специфікацію: детальний опис робіт, що планується виконати на виконання робіт з Капітального ремонту покриття прибудинкових територій та проїздів по вул. Некрасова, 95 в м.Біла Церква Київської області (код ДК021:2015 - 45233000-9- Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), яка оформлена листом вих.№21 від 09.06.2021.

Вказаний документ є аналогічним за змістом з листом вих.№22 від 09.06.2021.

Проте, суд наголошує на тому, що лист вих.№22 від 09.06.2021 відповідає вимогам Додатку 9 тендерної документації позивача, що свідчить про те, що подані ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" технічна специфікація та технічне завдання одночасно містять технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

При цьому суд звертає увагу на те, що у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , визначеного позивачем переможцем, наявний документ від 07.06.2021 №11 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» (т.3, а.с.215-216), зміст якого відповідає як Додатку 9 до тендерної документації, так і листу ТОВ «Пішохідно-транспортні комунікації» від 09.06.2021 №22.

Наведене, у свою чергу, свідчить про те, що лист ТОВ «Пішохідно-транспортні комунікації» від 09.06.2021 №22 був оцінений позивачем не за його змістом, а виключно за формою (назвою), та висновок про його невідповідність вимогам тендерної документації фактично був зроблений на підставі того, що цей лист містив назву «Технічне завдання» замість «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі». Вказане свідчить про формальний підхід позивача до оцінці змісту цього листа та неспівставлення цього документа з аналогічними документами інших учасників торгів.

Враховуючи вказане, суд погоджується з твердженням відповідача щодо помилковості висновків Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради про ненадання ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" до тендерної пропозиції документа, який містить технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, та порушення ним підпункту 2.9 пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації.

Також у спірному висновку відповідач вказав на те, що позивач безпідставно відхилив поданий ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у складі тендерної пропозиції лист-згоду на обробку персональних даних ОСОБА_2 від 09.06.2021 №27 (файл: "27 Лист-згода на обробку персональних даних.pdf") з підстав пропуску літер в імені та по батькові, оскільки пропуск літер є формальною помилкою, з приводу чого суд зазначає таке.

Судом встановлено, що ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" було подано у складі тендерної пропозиції лист-згоду вих.№27 від 09.06.2021, яким ОСОБА_2 , на вимогу Закону України "Про захист персональних даних" надав згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних згідно з нормами чинного законодавства (у т.ч. паспорті дані, ідентифікаційний код, банківські реквізити, розрахункові рахунки, електронні ідентифікаційні дані, номери телефонів, електронні адреси або іншу необхідну інформацію передбачену законодавством), відомості, які надав про себе для забезпечення участі у тендерній закупівлі, цивільно-правових та господарських відносинах.

Вказаний лист-згода підписаний директором ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" ОСОБА_2 (т.1, а.с.141).

Отже, ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у листі-згоді вих.№27 від 09.06.2021 вказано прізвище та ініціали імені та по батькові ОСОБА_2 , що не відповідає Додатку №7 до тендерної документації, яким встановлено вимогу щодо необхідності зазначення повністю імені та по батькові відповідної особи.

У позовній заяві позивач наголосив на тому, що зазначення лише ініціалів імені та по батькові Альошина не є пропуском літер, а тому не вважається формальною помилкою, з приводу чого суд зазначає таке.

До переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства економіки, розвитку, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, належить помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Суд стверджує, що зазначення ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у листі-згоді вих.№27 від 09.06.2021 лише ініціалів імені та по батькові Альошина в розумінні наказу №710, є формальною помилкою, оскільки не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Враховуючи положення ст.22 Закону №922, наявність формальної помилки унеможливлює відхилення тендерної пропозиції учасника.

У зв`язку з цим, суд погоджується з позицією відповідача щодо безпідставності відхилення Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" з підстав неналежного оформлення ним листа-згоди вих.№27 від 09.06.2021.

Щодо відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" у зв`язку з ненаданням ним легалізованих у встановленому порядку документів відповідно до Віденської конвенції, суд зазначає таке.

У рішенні від 16.06.2021 №156 позивач зазначив, що у відповідності до підпункту 4.13 пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації учасник мав приєднати до тендерної пропозиції легалізовані у встановленому порядку, відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року, документи (якщо цього вимагає чинне законодавство), що передбачені законодавством країни, в якій цей учасник зареєстрований, та які підтверджують його статус і повноваження представника учасника-нерезидента на укладання договорів. При цьому, згідно примітки до додатку 1 * у разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмові формі.

Учасник у складі пропозиції не надав ані легалізованих у встановленому порядку, відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року документи (якщо цього вимагає чинне законодавство), що передбачені законодавством країни, в якій цей учасник зареєстрований, та які підтверджують його статус і повноваження представника учасника-нерезидента на укладання договорів, ані письмових пояснень щодо причин їх неподання, що є порушенням вимог тендерної документації.

Відповідно до підпункту 4.13 пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації учасник-нерезидент надає легалізовані у встановленому порядку, відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року, документи (якщо цього вимагає чинне законодавство), що передбачені законодавством країни, в якій цей учасник зареєстрований, та які підтверджують його статус і повноваження представника учасника-нерезидента на укладання договорів.

Додаток 1 до тендерної документації містить примітку: *У разі, якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі.

Отже, положення підпункту 4.13 пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації поширюються виключно на учасників-нерезидентів.

Відповідно до примітки до Додатку 1 до тендерної документації * у разі якщо надання документів згідно діючого законодавства не передбачено, повідомити про це з поясненням причин в письмовій формі.

Відповідно до підпункту 14.1.122 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України нерезиденти - це: а) іноземні компанії, організації, утворені відповідно до законодавства інших держав, їх зареєстровані (акредитовані або легалізовані) відповідно до законодавства України філії, представництва та інші відокремлені підрозділи з місцезнаходженням на території України; б) дипломатичні представництва, консульські установи та інші офіційні представництва інших держав і міжнародних організацій в Україні; в) фізичні особи, які не є резидентами України.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Пішохідно-транспортні комунікації" (ідентифікаційний код 42271109, місцезнаходження: 09170, Київська обл., Білоцерківський р-н., с.Шкарівка, вул.Івана Франка, буд.17) 02.07.2018 було зареєстровано як юридична особа, про що свідчить виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Пішохідно-транспортні комунікації» був наданий Статут цієї юридичної особи, з якого вбачається, що єдиним учасником товариства є ОСОБА_2 , громадянин України.

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Пішохідно-транспортні комунікації" є резидентом України, а тому на нього не поширюється вимоги підпункту 4.13 пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації.

Щодо посилань позивача на необхідність надання письмових пояснень щодо причин неподання документів, легалізованих відповідно до Віденської конвенції "Про консульські зносини" 1963 року, то суд вважає, що положення примітки до Додатку 1 тендерної документації з відміткою * застосовується у випадку неможливості надання документів, передбачених підпункту 4.13 пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації саме учасником-нерезидентом.

Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Пішохідно-транспортні комунікації" є резидентом України, то, відповідно, у нього не виникло обов`язку щодо надання відповідних письмових пояснень.

У зв`язку з цим, суд погоджується з позицією контролюючого органу щодо безпідставності відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації".

Також у спірному висновку зазначено, що в протоколі тендерного комітету замовника від 06.06.2021 №156 зазначено: "Тендерна пропозиція учасника (ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації") містить невідповідності в документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям". Вказаний протокол не містить переліку виявлених невідповідностей. В поясненнях замовника від 22.09.2021 наведено дві невідповідності, які за своїм характером відповідають умовам, визначеним частиною шістнадцятою статті 29 Закону.

Крім того, відповідач зазначив, що позивач не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини першої-другої статті 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що позивачем у рішенні від 06.06.2021 №156 не вказано, яким саме кваліфікаційним критеріям, які вказані у ст.16 Закону №922, не відповідає ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації".

Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради листом від 22.09.2021 №2281 (т.7, а.с.141-142) повідомив, що подана ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" тендерна пропозиція містить невідповідності у документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме:

- у відповідності до вимог пункту 5.2.4 розділу ІІІ тендерної документації замовником встановлено вимогу надати у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які братимуть участь у наданні послуг, оформлену у відповідності до вимог Додатку 4 даної тендерної документації. При цьому технічне завдання по предмету закупівлі (Додаток 9) містить такі види робіт, як: улаштування покриття з фігурних елементів мощення; ремонт окремих ділянок цегляних горловин оглядових каналізаційних колодязів зі заміною люка; планування площ ручним способом. На підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію, які наявність працівників відповідної кваліфікації, які братимуть участь у наданні послуг, учасник у складі тендерної пропозиції надав довідку №14 від 09.06.2021, яка містить інформацію про наявність лише тих працівників, які управляють машинами. Інформація про дорожніх працівників, що можуть виконувати роботи в ручну у довідці відсутня.

- у відповідності до вимог пункту 5.2.3 розділу ІІІ тендерної документації замовником встановлено вимогу надати у складі тендерної пропозиції довідку або інший документ про наявність на балансі та/або в користуванні (оренда, тощо) учасника навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації. На виконання вимог тендерної документації учасник надав у складі тендерної пропозиції довідку №13 від 09.06.2021 про наявність в користуванні навісного, ручного та іншого обладнання, яке не потребує реєстрації, проте не вказав яке саме обладнання необхідне для виокнання робіт наявне у нього в користуванні.

Позивач зазначив, що вказані факти могли стати підставою для розміщення замовником в електронній системі вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону №922.

Разом з тим, тендерна пропозиція учасника містить інші недоліки, які не підлягають виправленню в порядку, передбаченому ч.16 ст.29 Закону №922, що і стало підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації".

Проте, як встановлено судом вище, зазначені позивачем у рішенні від 16.06.2021 №156 недоліки тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" не підтверджуються матеріалами справи.

У зв`язку з цим, суд вважає, що позивач безпідставно не виконав обов`язок, передбачений ч.16 ст.29 Закону №922, в частині розміщення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Враховуючи вищевказане, суд погоджується з позицією Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, викладеною у спірному висновку, щодо безпідставного відхилення тендерної позиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації" та порушення позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 та частини шістнадцятої статті 29 Закону №922.

У позовній заяві позивач зазначив про необґрунтованість вказаного відповідачем у спірному висновку заходу щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору від 03.08.2021 №676/2021, укладеного з ФОП ОСОБА_1 , оскільки подана вказаною особою тендерна пропозиція відповідає вимогам чинного законодавства.

Суд наголошує на тому, що Закон №922 не визначає, які саме заходи щодо усунення виявлених порушень можуть бути застосовані контролюючим органом у разі виявлення законодавства у сфері публічних закупівель.

Оскільки матеріалами справи підтверджується протиправність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "Пішохідно-транспортні комунікації", який приймав участь у відкритих торгах на рівні з ТОВ "АТМ Буд" та ФОП ОСОБА_1 , та цінова пропозиція якого була найкращою (з різницею більш ніж на 300 тис. грн. від пропозиції переможця), суд вважає, що в даному випадку належним способом для усунення відповідних порушень є саме розірвання договору з ФОП ОСОБА_1 , набуття статуту переможця якого передувало саме відхилення тендерних позицій інших учасників.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Позивачем під час розгляду даної справи не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження протиправності висновків контролюючого органу щодо порушення Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради вимог чинного законодавства під час проведення процедури закупівель, а тому суд вважає, що спірний висновок прийняти правомірно та не підлягає скасуванню.

Таким чином, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а вимоги такими, що не підлягають задоволенню

Керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Відмовити у задоволенні позову повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.