Рішення

від 01.08.2022 по справі 140/3563/22

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року ЛуцькСправа № 140/3563/22

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ксензюка А.Я.,

розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Ковельської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Брук Сервіс», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Ковельської міської ради (далі позивач) звернувся з позовом до Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба України, відповідач) про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-с від 14.04.2022.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 17.12.2021 в електронній системі закупівель Прозорро оприлюднено аукціон по об`єкту «Реконструкція адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73 в м. Ковель, Волинської області. Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-12-17-016357-с. Очікувана вартість закупівлі 17759255,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 03.01.2022». 07.01.2022 за результатами аукціону та кваліфікації учасників було обрано переможця та сформовано повідомлення про намір укласти договір. 12.01.2022 направлено вимогу про усунення порушення до ТзОВ «Бетон Брук Сервіс». На виконання вимоги ТОВ «Бетон Брук Сервіс» було надано необхідні документи. 02.02.2022 між Виконавчим комітетом Ковельської міської ради та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» підписано Договір підряду №21.

22.02.2022 Держаудитслужбою України відповідно до наказу № 30, розпочато моніторинг процедури закупівлі. Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-с від 08.03.2022 року порушень не встановлено.

29.03.2022 наказом Державної аудиторської служби України № 50 розпочато моніторинг процедури закупівлі. Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-с від 14.04.022 встановлено наступне: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону; за результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Житлобуд- 2», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Крім того, вказаним висновком встановлено зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок відповідача протиправним, оскільки тендерна пропозиція учасника повністю відповідає Тендерній документації та Закону України «Про публічні закупівлі».

Виконавчий комітет Ковельської міської ради також вказує на протиправність вимоги відповідача про зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

З наведених підстав просить позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 30.05.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України); залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Брук Сервіс» (далі ТзОВ «Бетон Брук Сервіс», третя особа).

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву позовні вимоги не визнала, мотивуючи тим, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, та на підставі наказу Держаудитслужби України від 29.03.2022 №30, Держаудитслужба України здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-с (назва предмета закупівлі: реконструкція адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73 в м. Ковель, Волинської області) у частинні дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Вказує, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу установлено, що учасник ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» надав у складі своєї пропозиції проект договору, без зазначених додатків, які є невід`ємною частиною проекту договору, чим не дотримався вимоги пункту 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації.

Також установлено, що тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» не містить довідок з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах), чим не дотримано вимоги розділу ІV додатку 3 до тендерної документації.

Проте, на порушення вимог абзацу третього пункту 2 частини першої статті31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТзОВ «Бетон Брук Сервіс», як таку, що не відповідає іншим вимогам, встановленим Замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922.

Натомість замовник 13.01.2022, керуючись частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922, оприлюднив вимогу про усунення невідповідностей, а саме: «При проведенні кваліфікації Замовником були виявлені невідповідності у поданих документах:

- відсутні додатки до проекту договору про закупівлю (Договірна ціна. План фінансування. Календарний графік виконання робіт) - вимога пункту 3 Розділу VI тендерної документації:

- надана Учасником інформація згідно вимог Додатку 3 (Кваліфікаційний критерій - Наявність обладнання та матеріально-технічної бази) не в повній мірі відповідає Робочому проекту (Том 6 - Проект організації будівництва 35/2021-ПОБ «1.9.1. Обґрунтування потреби основних будівельних машин і механізмів і транспортних засобів»);

- відсутня довідка з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку (Додаток-3 Розділ IV « Інші документи відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 цього Закону»);

- відсутній розрахунок ціни тендерної пропозиції Учасника (кошторис) згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (Додаток-4 «Технічні вимоги до предмета закупівлі»). Просимо усунути виявлені невідповідності».

З аналізу частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 вбачається, що вимога про усунення невідповідностей повинна стосуватися інформації та/або документів, що підтверджують саме відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Тобто вимога замовника усунути невідповідності в частині надання додатків до проекту договору про закупівлю та довідки з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку взагалі не стосується кваліфікаційних критеріїв та підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю

Проте на порушення вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 Замовник встановив учаснику ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» вимогу про усунення невідповідностей в документах, які не підтверджують (не стосуються) відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922 та не підтверджують права підпису тендерної пропозиції та/або договору.

Крім того, представник відповідача зазначає, що Держаудитслужба України при встановленні зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері закупівель чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законами № 922, № 2939, та жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів позивача.

З огляду на вказане представник відповідача просить в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Брук Сервіс» (далі третя особа, ТзОВ «Бетон Брук Сервіс») правом на надання пояснень не скористалася.

Інші заяви по суті спору до суду не надходили.

Сторони скористались своїм правом на подання до суду заяв по суті справи, в яких письмово виклали свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору, а тому суд вважає можливим розглянути справу за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи вимоги статті 262 КАС України судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши письмові докази, письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення, з наступних мотивів та підстав.

Судом встановлено, що згідно з оголошенням про проведення процедури закупівлі, яке оприлюднено на веб-порталі 17.12.2021, номер в електронній системі закупівель: UA-2021-12-17-016357-с Виконавчим комітетом Ковельської міської ради була проведена процедура відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73 в м. Ковель, Волинської області; очікувана вартість закупівлі 17759255,00 грн. з ПДВ

07.01.2022 за результатами аукціону та кваліфікації учасників було обрано переможця та сформовано повідомлення про намір укласти договір.

02.02.2022 між Виконавчим комітетом Ковельської міської ради та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» підписано Договір підряду №21.

В період з 30.03.2022 по 14.04.2022 у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, на підставі наказу Держаудитслужби України від 29.03.2022 №50 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-с (відкритих торгів) робіт з реконструкції адміністративної будівлі по вул. Незалежності, 73 в м. Ковель, Волинської області; 17759255,00 грн., 45454000-4, ДК021, 1. За результатами вказаного моніторингу Держаудитслужбою України складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-17-016357-с №56, який оприлюднено в системі електронних закупівель 14.04.2022.

Як вбачається вказаного висновку, предметом аналізу були питання: розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлень з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: тендерну документацію затверджену рішенням тендерного комітету (протокол від 16.12.2021 № 47), реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2» та ТзОВ «Бетон Брук Сервіс», протокол розкриття тендерних пропозицій від 04.01.2022, протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи від 17.01.2022 № 4, повідомлення про намір укласти договір від 17.01.2022, договір підряду від 02.02.2022 № 21.

За результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до пункту 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації установив вимогу щодо подання учасником разом з тендерною документацією проект договору, наведеного у Додатку 6 до тендерної документації, та згідно із яким його невід`ємною частиною є: Додаток 1 договірна ціна; Додаток 2 План фінансування; Додаток 3 Календарний графік виконання робіт. Однак учасник ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» надав у складі своєї пропозиції проект договору, без зазначених додатків, які є невід`ємною частиною проекту договору, чим не дотримався вимоги пункту 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації.

Також, за результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до розділу ІV додатку 3 до тендерної документації установив вимогу до учасника щодо надання ним довідки/довідку з обслуговуючого банку/банків про відкритий(і) рахунок(ки), а також залишок коштів на рахунку(ах), однак тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» не містить довідок з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах), чим не дотримано вимоги розділу ІV додатку 3 до тендерної документації.

Отже, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, Замовник не відхилив учасника ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» як такого, що не відповідає іншим вимогам, встановленим Замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Поряд з цим, Замовник оприлюднив учаснику ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» повідомлення з вимогою про усунення, зокрема і зазначених невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі (інші вимоги (пункт 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» та розділ ІV додатку 3 до тендерної документації) встановлені Замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII.

Отже, на порушення вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII Замовник установив учаснику ТОВ «Бетон Брук Сервіс» без наявності на те підстав (в частині надання учасником додатків до проекту договору та довідки з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах)) вимогу про усунення невідповідностей в документах, які не підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII та не підтверджують права підпису тендерної пропозиції.

Як вбачається із пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

У пункті 3 Висновку Держаудитслужба України, керуючись статтями 2 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, зобов`язала Виконавчий комітет Ковельської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком Виконавчий комітет Ковельської міської ради звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Як установлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі UA-2021-12-17-016357-с була виявлена органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, положеннями пункту 2 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналізуючи матеріали справи, суд прийшов до висновку, що у Держаудитслужби України були законні підстави для проведення моніторингу.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

Як вбачається із оскаржуваного висновку від 14.04.2022 про результати моніторингу закупівлі відповідачем встановлено наступне: відповідно до пункту 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник установив вимогу щодо подання учасником разом з тендерною документацією проект договору, наведеного у Додатку 6 до тендерної документації, та згідно із яким його невід`ємною частиною є: Додаток 1 договірна ціна; Додаток 2 План фінансування; Додаток 3 Календарний графік виконання робіт. Однак, учасник ТОВ «Бетон Брук Сервіс» надав у складі своєї пропозиції проект договору, без зазначених додатків, які є невід`ємною частиною проекту договору, чим не дотримався вимоги пункту 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації.

Також відповідно до розділу ІV додатку 3 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасника щодо надання ним довідки/довідку з обслуговуючого банку/банків про відкритий(і) рахунок(ки), а також залишок коштів на рахунку(ах), однак тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» не містить довідок з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах), чим не дотримано вимоги розділу ІV додатку 3 до тендерної документації.

Отже, в порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив учасника ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» як такого, що не відповідає іншим вимогам, встановленим Замовником відповідно до частини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 цього ж Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Також, згідно з абзацом першим частини третьої статті статі 22 даного Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Як слідує з пункту 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Виконавчий комітет Ковельської міської ради установив вимогу щодо подання учасником разом з тендерною документацією проект договору, наведеного у Додатку 6 до тендерної документації, та згідно із яким його невід`ємною частиною є: Додаток 1 договірна ціна; Додаток 2 План фінансування; Додаток 3 Календарний графік виконання робіт (а.с.13-62, 110-115).

Крім того, як слідує з розділу ІV додатку 3 до тендерної документації Виконавчий комітет Ковельської міської ради установив вимогу до учасника щодо надання ним довідки/довідку з обслуговуючого банку/банків про відкритий(і) рахунок(ки), а також залишок коштів на рахунку(ах) (а.с. 47-55).

З наданих позивачем доказів суд встановив, що учасником закупівлі ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» надав у складі своєї пропозиції проект договору, без зазначених додатків, які є невід`ємною частиною проекту договору, чим не дотримався вимоги пункту 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, а також тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» не містить довідок з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку(ах), чим не дотримано вимоги розділу ІV додатку 3 до тендерної документації.

Статтею 31 Закону №922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо переможець процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Однак, як встановлено в ході судового розгляду даної справи, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТзОВ «Бетон Брук Сервіс», як таку, що не відповідає іншим вимогам, встановленим замовником Виконавчим комітетом Ковельської міської ради відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Відтак, відсутність такої інформації у тендерній пропозиції учасника торгів, на думку суду, впливає на зміст пропозиції і відповідно є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Щодо тверджень позивача про надання ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» усіх необхідних документів на вимогу про усунення невідповідностей у поданих документах, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Як встановлено судом, 12.01.2022 Виконавчий комітет Ковельської міської ради, керуючись частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII, оприлюднив ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» вимогу про усунення невідповідностей наступного змісту:

«При проведенні кваліфікації Замовником були виявлені невідповідності у поданих документах:

- відсутні додатки до проекту договору про закупівлю (Договірна ціна. План фінансування. Календарний графік виконання робіт) - вимога пункту 3 Розділу VI тендерної документації;

- надана Учасником інформація згідно вимог Додатку 3 (Кваліфікаційний критерій - Наявність обладнання та матеріально-технічної бази) не в повній мірі відповідає Робочому проекту (Том 6 - Проект організації будівництва 35/2021-ПОБ «1.9.1. Обґрунтування потреби основних будівельних машин і механізмів і транспортних засобів»);

- відсутня довідка з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку (Додаток-3 Розділ IV « Інші документи відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 цього Закону»);

- відсутній розрахунок ціни тендерної пропозиції Учасника (кошторис) згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (Додаток-4 «Технічні вимоги до предмета закупівлі»). Просимо усунути виявлені невідповідності» (а.с. 67-68).

Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

З аналізу зазначеної норми вбачається, що вимога про усунення невідповідностей повинна стосуватися інформації та/або документів, що підтверджують саме відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону та на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Частина друга статті 16 Закону №922-VIII передбачає встановлення таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

З огляду на зазначене, суд вважає, що вимога Виконавчого комітету Ковельської міської ради усунути невідповідності в частині надання додатків до проекту договору про закупівлю та довідки з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку взагалі не стосується кваліфікаційних критеріїв та підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Крім того, суд погоджується з позицією відповідача щодо помилковості зазначеного в позовній заяві твердження позивача: «Тобто усі вимоги що містяться у Додатку 3 вимагаються на підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону про публічні закупівлі. В тому числі й підпункт розділу IV додатку 3 Тендерної документації…», з огляду на наступне.

Частина друга статті 16 Закону №922-VIII закріплює виключний перелік кваліфікаційних критеріїв. Водночас, такі документи як додатки до проекту договору про закупівлю та довідки з обслуговуючого банку/банків про залишок коштів на рахунку ніяким чином не підтверджують жоден із перелічених у цій частині кваліфікаційних критеріїв.

Крім того, перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону №922-VIII Виконавчий комітет Ковельської міської ради встановив у розділі І Додатку 3 до тендерної документації «Документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відповідність їх кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону», у той час як розділ ІV Додатку 3 до тендерної документації має назву «Інші документи відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 цього Закону» (а.с.47-55).

Таким чином, із назви розділів Додатку 3 до тендерної документації вбачається, які саме вимоги передбачені у них та чи стосуються вони кваліфікаційних критеріїв, чи іншої інформації, яку необхідно підтвердити.

Відтак, в ході судового розгляду даної справи встановлено, що на порушення вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 Виконавчий комітет Ковельської міської ради встановив учаснику ТзОВ «Бетон Брук Сервіс» вимогу про усунення невідповідностей в документах, які не підтверджують (не стосуються) відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII та не підтверджують права підпису тендерної пропозиції та/або договору.

З огляду на вищенаведене, суд приходить до висновку, що позивачем не дотримано вимог Закону №922-VIII та умов тендерної документації. Отже, висновок Держаудитслужби України в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Суд також відхиляє доводи позивача про протиправність вимоги оскаржуваного висновку щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, з огляду на таке.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії для запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому статтею 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною шостою цієї ж статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552). Пунктом 3 розділу III Порядку №552 передбачено, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено матеріалами справи, Держаудитслужба України склала оскаржуваний висновок від 14.04.2022 відповідно до Порядку №552 та у пункті 3 констатуючої частини висновку від 14.04.2022 зазначила про зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Крім того, відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною шостою статті 1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Відтак, оскільки Виконавчий комітет Ковельської міської ради уклав договір підряду №21 від 21.02.2022 за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922-VIII, Держаудитслужба України правомірно, у відповідності до приписів чинного законодавства в оскаржуваному висновку від 14.04.2022 зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, так як вказаний договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

В ході судового розгляду даної справи відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів правомірність винесення спірного висновку.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд приходить до висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Оскільки судом відмовлено у задоволенні позову, судові витрати не підлягають стягненню з відповідача та залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 72-77, 90, 139, 243-246, 255, 260, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Виконавчого комітету Ковельської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бетон Брук Сервіс», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.Я. Ксензюк