Рішення

від 01.08.2022 по справі 480/6282/21

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 серпня 2022 р. Справа № 480/6282/21

Сумський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Шевченко І.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіматрейд" про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Департамент інфраструктури міста Сумської міської ради (далі - позивач, Департамент) звернувся до суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - відповідач, Північний офіс Держаудитслужби, Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-19-004526-с «Реконструкція (санація) самотічного колектора Д 500 мм, по вул. Замостянській від перехрестя вул. Харківська та вул. СКД до перехрестя вул. Черкаська та вул. Лінійна в м. Суми» від 25.06.2021.

Свої вимоги мотивував тим, що за результатом моніторингу публічної закупівлі «Реконструкція (санація) самотічного колектора Д 500 мм, по вул. Замостянській від перехрестя вул. Харківська та вул. СКД до перехрестя вул. Черкаська та вул. Лінійна в м.Суми» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області затверджено висновок, згідно якого встановлено порушення замовником п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» як таку, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Однак, позивач вважає, що надані ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» документи повністю відповідали вимогам тендерної документації, а тому учасником повністю підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції абзацу 1 частини 3 статті 22 цього Закону України "Про публічні закупівлі", вказав, що поданим у складі тендерної пропозиції учасника відгуком підтверджено належне виконання ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» аналогічного договору із зазначенням інформації про якісне та своєчасне проведення робіт по об`єкту, які тривають. Крім того, у пропозиції Учасника були наявні додаткові угоди № 3 від 28.12.2020 та № 6 від 18.03.2021. Акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт надані учасником у повному обсязі відповідно до зазначених у них обсягах та видах виконаних робіт.

Окрім того, оскаржуваний висновок складено із порушенням вимог законодавства щодо його змісту, оскільки не конкретизує на підставі якої норми компетенційного нормативно-правового акту позивача зобов`язано саме здійснити відповідні заходи.

Відтак, вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради як замовником вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою суду від 06.09.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін (а.с.62).

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву з доказами на обґрунтування заперечень (а.с.66-90), в якому просив відмовити у задоволенні позову з огляду на те, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2021-03-19-004526-C, здійсненої позивачем, є законним та скасуванню не підлягає.

Так, вказав, що відповідно до пункту 1 розділу III та пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації позивача, на відповідність кваліфікаційному критерію - «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання гарантійного листа про досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, встановленої форми, та документів, які підтверджують його виконання, на виконання яких ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» у складі тендерної пропозиції надало документи, серед яких - договір від 05.03.2020 №48-6, додаткові угоди, акти виконаних робіт. Однак, проведеним аналізом інформації розміщеної в електронній системі закупівель та даних офіційного порталу публічних фінансів України E-DATA.GOV.UA було встановлено, що учасником ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» роботи по укладеному договору від 05.03.2020 №48-6 повністю не виконані, тобто надано інформацію про повне виконання фактично не виконаного договору, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III та пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Також, у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» відсутні додаткові угоди від 28.12.2020 року № 3 та від 18.03.2021 року № 6 до договору від 05.03.2020 року № 48-6, інформація про укладання яких розміщена в електронній системі закупівель за № UA-2020-01-29-000598-a, та які відповідно до пунктів 4 вказаних угод є невід`ємною частиною договору від 05.03.2020 року № 48-6, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III та пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації позивача, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Крім того, моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД», на підтвердження виконання аналогічного договору надано акти виконаних робіт форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми №КБ-3 на загальну суму 2 432 846,83 грн., у той час як згідно даних офіційного порталу станом на 02.04.2021 Департаментом перераховано коштів у розмірі 2774441,06грн., тобто у складі тендерної пропозиції акти виконаних робіт фактично надано не у повному обсязі, чим також не дотримано вимоги пункту 1 розділу III та пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації позивача, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору»

Наголосив, що відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації є обов`язком, а не правом замовника.

Відтак, вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу складено у відповідності до вимог Порядку № 552, який відповідає формі визначеній в даному порядку, зокрема, з чітко зазначеними заходами, які необхідно вжити замовнику, як того вимагає п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою суду від 26.11.2021 до участі у розгляді справи було залучено як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіматрейд" (далі - третя особа, ТОВ "Оптіматрейд") та встановлено строк для подання пояснень щодо позову (а.с.98).

Ухвалою суду від 26.11.2021 у позивача було витребувано додаткові докази у справі (а.с.100), на виконання вимог якої такі докази представником Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради було надано (а.с.105-205).

Також, додаткові докази у справі витребовувалися у сторін ухвалою суду від 21.12.2021 (а.с.207), на виконання вимог якої такі докази представниками сторін були надані (а.с.211-215, 218-225).

Станом на сьогодні від третьої особи, повідомленої про залучення до участі у розгляді справи належним чином (а.с.210), пояснень на позовну заяву не надходило.

Дослідивши наявні матеріали справи, заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що позивачем 19.03.2021 через електронну систему закупівель Prozorro (далі - Електронна система) було опубліковано оголошення про проведення публічної закупівлі «Реконструкція (санація) самотічного колектора Д 500 мм, по вул.Замостянській від перехрестя вул. Харківська та вул. СКД до перехрестя вул. Черкаська та вул. Лінійна в м. Суми» з очікуваною вартістю предмета закупівлі 9 855 242,80 UAH з ПДВ (а.с.6-13, 82-87).

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 3-ма учасниками: ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД», TOB «СМАРТРЕМ» та ТОВ «ТЕПЛО-СВІТ»

За результатами проведення процедури закупівлі та розгляду поданих учасниками документів, переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» як учасник, який запропонував найбільш економічно вигідну пропозицію в сумі 8 460 490,70 грн., у зв`язку з чим 08.04.2021 позивачем було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» (а.с.12, 85).

Так, за результатами проведення вказаної процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» було укладено договір про закупівлю від 19.04.2021 № 203-к, який оприлюднено в електронній системі закупівель 19.04.2021 (а.с.12-13, 85-86, 88-89).

У подальшому, на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно наказу від 11.06.2021 №368 «Про початок моніторингу закупівель» Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі №UА-2021-03-19-004526-с «Реконструкція (санація) самотічного колектора Д 500 мм, по вул. Замостянській від перехрестя вул. Харківська та вул. СКД до перехрестя вул. Черкаська та вул. Лінійна в м. Суми».

За результатами здійсненого моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі за №UА-2021-03-19-004526-с від 25.06.2021 (а.с.11-12, 14-17), в пункті 5 вступної частини якого як підставу для прийняття рішення про початок моніторингу вказано "виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель".

В пункті 2 Констатуючої частини "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства" оскаржуваного висновку вказано, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

В пункті 3 Констатуючої частини "Зобов`язання щодо усунення законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" оскаржуваного висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором про закупівлі від 19.04.2021 року № 203-к відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (а.с.14-17).

Позивач, вважаючи висновок необґрунтованим, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались в даному випадку між сторонами у справі, суд виходить з наступного.

На виконання частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах про оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон), тут і далі в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

За приписами абз.1 ч.3 ст. 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із п.2 ч.1 ст. 32 Закону замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Відповідно до абз.2,3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абз.2);

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (абз.3).

У свою чергу відповідно до ч.1 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно із п.3 ч.2 ст. 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації (а.с.22) вказано, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронної форми з окремими полями, де зазначається, серед іншого інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: інформацію та документи, що підтверджуються відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, відповідно до ст.16 Закону (згідно Додатку №1 до цієї тендерної документації).

Так, відповідно до п.3 Додатку 1 Тендерної документації документи, що підтверджують досвід учасника у виконанні аналогічного (них) за предметом закупівлі договору (ів) - гарантійний лист, складається згідно форми та завіряється підписом уповноваженої особи Учасника та печаткою (у разі наявності). Аналогічним договором вважається договір на реконструкцію/капітальний ремонт/будівництво колектору.

На підтвердження досвіду виконання аналогічного (них) за предметом закупівлі договору (ів) учасник має надати:

-договір, зазначений в гарантійному листі, з усіма укладеними додатковими угодами, додатками/специфікаціями до договору,

- акти виконаних робіт у повному обсязі,

- довідки про вартість виконаних робіт у повному обсязі

- позитивний лист - відгук замовника робіт за договором, про належне виконання учасником аналогічного договору (а.с.46).

На виконання вказаних вимог, учасником ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» у складі тендерної пропозиції надано гарантійний лист від 22.03.2021 N6/1 про досвід виконання аналогічного договору (а.с.81), копію договору від 05.03.2020 №48-б, укладеного з Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, додаткові угоди, акти виконаних робіт форми NКБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт форми NКБ-3 (а.с.106-169, 171-205) та відгук замовника робіт від 30.03.2021 №788/05.01.06 про належне виконання учасником договору (а.с.170).

Представник відповідача стверджує, що учасником ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД» не було подано додаткові угоди до договору за №3 від 28.12.2020 та №6 від 18.03.2021, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу III та пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору».

Однак, вказане спростовується даними системи PROZORRO відповідно до яких, як додаткові угоди №3 від 28.12.2020 та за №6 від 18.03.2021, так і додаткові угоди за №№4,5 від 28.12.2020 містяться у поданих 21.04.2021 у складі тендерних пропозицій учасника ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД», доказах на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (file:///D:/%D0%98%D0%BD%D0%B5%D1%82%20%D0%B7%D0%B0%D0%BA%D0%B0%D1%87%D0%BA%D0%B8/1.3%20%D0%B0%D0%BD%D0%B0%D0%BB%D0%BE%D0%B3%D1%96%D1%87%D0%BD%D0%B8%D0%B9%20%D0%B4%D0%BE%D0%B3%D0%BE%D0%B2%D1%96%D1%80.pdf), а відтак, вказані доводи представника відповідача є необґрунтованими.

Посилання представника відповідача в оскаржуваному висновку на неповне виконання договору від 05.03.2020 №48-б, а також надання актів виконаних робіт форми №КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт форми № КБ-3 на загальну суму 2 432 846,83грн. у той час, як станом на 02.04.2021 (на дату подання тендерної пропозиції ТОВ «ОПТІМАТРЕЙД») Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради перераховано коштів за виконані роботи за договором від 05.03.2020 №48-б на загальну суму 2744441,06грн., чим, на його думку не дотримано вимоги пункту 1 розділу III та пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», судом також не приймається до уваги, оскільки, у п.3 Додатку 1 Тендерної документації не визначено обсяг та стадію виконання аналогічного договору та інших вимог до нього, акти ж та довідки надані учасником були надані у повному обсязі, відповідно до зазначених у них обсягах та видах виконаних робіт. При цьому на виконання п.3 Додатку 1 Тендерної документації учасником було надано весь перелік документів, визначених у цьому пункті, у тому числі і відгук замовника по договору від 05.03.2020 №48-б (а.с.170), в якому вказано, що протягом 2020-2021 згідно укладеного договору від 05.03.2020 №48-б п р о в о д я т ь с я роботи. Роботи виконуються якісно та своєчасно, із застосуванням сучасних новітніх технологій та якісних будівельних матеріалів. ТОВ «Оптіматрейд» проявили себе як надійна підрядна організація, яка здатна виконувати великі об`єми робіт з належною якістю та з дотриманням всіх будівельних робіт.

Відтак, висновок відповідача про те, що учасник торгів ТОВ "Оптіматрейд" не відповідав вимогам підпункту пункту 1 розділу III та пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації позивача не знайшли своє підтвердження, у зв`язку з чим висновок відповідача про допущення позивачем вимог ст.31, 32 Закону не може відповідати критеріям правомірності, визначених в ч.2 с.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також варто відмітити, що згідно з пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В п.3 Констатуючої частини оскаржуваного Висновку відповідач вказує на статті 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідно до яких Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Тобто вказані норми визначають завдання органів державного фінансового контролю і спосіб здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель і жодним чином не визначають повноважень таких органів зобов`язувати замовників вживати будь-які заходи та в який спосіб.

Щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд, вирішуючи спір виходить, зокрема з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховуючи співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем, приймаючи до уваги, що захід реагування у вигляді зобов`язання припинити укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням, що може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок в цій частині, не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язання до договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, у зв`язку з чим оскаржуваний висновок Держаудитслужби в цій частині не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, є непропорційними у співвідношенні з виявленими недоліками, та задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного суду від 21 січня 2021 року по справі № 120/1297/20-а.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є протиправним, а позовні вимоги - є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача в рахунок повернення сплачений згідно квитанції від 30.07.2021 при подачі позову до суду судовий збір у розмірі 2270грн. (а.с.58).

Керуючись ст.ст. 90, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 250, 255, 295, 297, п.15.5 Розділу VІІ Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради (вул. Горького, 21,м. Суми,Сумська область,40000, код ЄДРПОУ 24013674) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м.Київ, вул.Січових Стрільців, буд.18, код ЄДРПОУ 40479560) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м.Житомир, майдан ім. С. П. Корольова, 12, код ВП ЄДРПОУ 40919579), третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю "Оптіматрейд" (40000, м.Суми, вул.Нахімова, буд.55, код ЄДРПОУ 37970148) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-19-004526-с від 25.06.2021.

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради в рахунок повернення сплачений при подачі позову до суду судовий збір в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст судового рішення складено 02.08.2022.

Суддя І.Г. Шевченко