Рішення
від 05.07.2022 по справі 911/1981/20
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2022 р. м. Київ Справа № 911/1981/20

Господарський суд Київської області у складі судді Колесника Р.М., за участю секретаря судового засідання Тимошенка Д.Ю., розглянувши в порядку загального позовного провадження справу за позовом

товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» (18031, м. Черкаси, вул. Василина, 138, Фактична адреса: 02090, м. Київ, вул. Володимира Сосюри, 68, код: 35091382)

до

фермерського господарства «Ніна» (08742, Київська область, Обухівський район, село Жуківці, вул. Київська, 2, код: 20573873)

про стягнення 827864,61 гривень

та за зустрічним позовом

до

про стягнення 546650,79 гривень

за участю представників учасників справи (за первісним позовом):

від позивача: Ніколенко В.В., Бондаренко Г.П.;

від відповідача: Новоселецький П.П.;

На розгляді Господарського суду Київської області перебуває справа № 911/1981/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» (далі по тексту - ТОВ «Олімп-Інвест»/позивач) про стягнення з фермерського господарства «Ніна» (далі по тексту - ФГ «Ніна»/відповідач) заборгованості за договором підряду № 10/07-15 від 22.07.2015 в загальному розмірі 827864,61 гривень та за зустрічним позовом фермерського господарства «Ніна» про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» боргу у загальному розмірі 546650,79 гривень.

Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані тим, що відповідач, всупереч умов укладеного договору, в повному обсязі не розрахувався за виконанні позивачем роботи, перелік яких відображено у акті виконаних робіт від 20.11.2017 № 6, у зв`язку з чим за відповідачем обліковується заборгованість у розмірі 425253,57 гривень, що стало підставою для додаткового нарахування та вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що на виконання умов договору підряду № 10/07-15 від 22.07.2015 ФГ «Ніна» на рахунок ТОВ «Олімп-Інвест» було безпідставно перераховано грошові кошти у розмірі 212727,14 гривень, внаслідок чого отримані відповідачем за зустрічним позовом кошти підлягають поверненню на підставі приписів ст. 1212 Цивільного кодексу України, як безпідставно отримані. Враховуючи неповернення відповідачем за зустрічним позовом грошових коштів за останнім обліковується стягувана сума боргу, що стало підставою для додаткового нарахування та вимог про стягнення інфляційних втрат та 3% річних.

Також, посилаючись на неналежне виконання ТОВ «Олімп-Інвест» підрядних робіт, ФГ «Ніна» було змушено усунути виявлені недоліки за власні кошти, тому позивач за зустрічним позовом просить також стягнути з ТОВ «Олімп-Інвест» понесені витрати на усунення виявлених недоліків у розмірі 287700,18 гривень.

Рішенням Господарського суду Київської області від 22.12.2020 у справі № 911/1981/20 у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» до фермерського господарства «Ніна» прo стягнення 827864,61 гривень відмовлено повністю. Зустрічний позов фермерського господарства «Ніна» до товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» про стягнення 546650,79 гривень задоволено повністю. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» на користь фермерського господарства «Ніна» 212727,14 гривень як безпідставно отриманих коштів, 30026,21 гривень, 16197,26 гривень 3% річних, 287700,18 гривень відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт, 8199,77 гривень витрати зі сплати судового збору за подання зустрічного позову.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 у справі № 911/1981/20 скасовано та ухвалено нове рішення, яким первісний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» до фермерського господарства «Ніна» прo стягнення 827864,61 гривень задоволено частково; стягнуто з фермерського господарства «Ніна» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» в розмірі 425253,57 гривень основного боргу, 32538,32 гривень 3% річних, 75001,04 гривень інфляційних втрат та 7991,90 гривень судового збору за подачу позову. В решті вимог за первісним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» до фермерського господарства «Ніна» відмовлено. У задоволенні зустрічного позову фермерського господарства «Ніна» до товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» про стягнення 546650,79 гривень відмовлено повністю. Стягнуто з фермерського господарства «Ніна» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» 24287,40 гривень судового збору за подачу апеляційної скарги та 12500,00 гривень витрат на професійну правничу допомогу за наслідками розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Постановою Верховного Суду від 14.07.2021 рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 у справі за № 911/1981/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 22.07.2021 справа № 911/1981/20 передана на розгляд судді Колесника Р.М.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 22.07.2021 справу № 911/1981/20 прийнято до провадження суддею Колесником Р.М., проведення підготовчого засідання призначено на 11.08.2021 та запропоновано сторонам подати до суду письмові пояснення по суті спору з урахуванням висновків, що викладено в постанові Верховного Суду від 14.07.2021 у справі № 911/1981/20.

На адресу суду 06.08.2021, 09.08.2021 від позивача за первісним позовом надійшли письмові пояснення, клопотання про виклик свідка для допиту в судовому засіданні відповідно.

До суду 06.08.2021 від відповідача за первісним позовом надійшли письмові пояснення та клопотання про витребування судом доказів, у задоволенні якого ухвалою суду від 11.08.2021, із занесенням до протоколу судового засідання, відмовлено.

На адресу суду 31.08.2021 від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої позивач просив поставити наступні питання: чи виконано фактично на об`єкті «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказано в акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в»?; чи можна вважати об`єкт «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» закінченим будівництвом об`єктом та таким, що може бути прийнятий в експлуатацію, без виконання будівельних робіт вказаних в Акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в?.

Обґрунтовуючи подане клопотання представник позивача посилався на те, що для фактичного підтвердження виконання позивачем за первісним позовом будівельних робіт перелік та обсяг яких вказано в акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в № 6 за листопад 2017 року, необхідні спеціальні знання у сфері будівництва. Крім того, позивач посилався на висновки наведені у постанові Верховного Суду від 14.07.2021 у цій справі, щодо необхідності встановлення дійсного фактичного виконання/невиконання ТОВ «Олімп-Інвест» у листопаді 2017 року робіт відповідно до переліку, обсягу та вартості наведених у акті форми приймання виконаних будівельних робіт № КБ-2в № 6 за листопад 2017 року на суму 638221,75 гривень, довідці форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та підсумковій відомості ресурсів, для чого судом може бути призначена відповідна судова експертиза.

До суду 10.09.2021 від представника відповідача за первісним позовом надійшли заперечення щодо призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи. Обґрунтовуючи подані заперечення представник відповідача посилався на те, що будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказано в акті № 6 за листопад 2017 року та їх виконання саме позивачем експертизою підтверджено не буде, як і не буде підтверджено їх належного виконання. Крім того, представник відповідача зазначив, що будівельні роботи, які виконував позивач були перероблені після їх виконання або могли бути перероблені із залученням інших підрядних організацій.

Ухвалою суду Господарського суду Київської області від 15.09.2021 у справі № 911/1981/20 призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено судовим експертам товариства з обмеженою відповідальністю «БМВС-Експерт».

До суду 04.01.2022 від судового експерта товариства з обмеженою відповідальністю «БМВС-Експерт» надійшли матеріали справи № 911/1981/20 з висновком експерта від 22.12.2021 № 21-72/ССЕ.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 14.01.2022 провадження у справі № 911/1981/20 поновлено та призначено підготовче засідання на 09.02.2022, яке в подальшому призначено на 23.02.2022.

До суду 23.02.2022 від відповідача за зустрічним позовом надійшло клопотання про призначення у справі додаткової та повторної судової будівельно-технічної експертизи, яке обґрунтовано тим, що ФГ «Ніна» не отримувало висновок експерта, а будь-яких експертних досліджень безпосередньо на об`єкті судовим експертом не проводилось.

Також відповідач стверджує, що дослідивши надані ТОВ «Олімп-Інвест», на вимогу есперта, матеріали проектної документації ФГ «Ніна» дійшло висновку про невідповідність матеріалів узгоджених у договорі та кошторисній документації, тим матеріалам, які були фактично використані генпідрядником при виконанні будівельно-монтажних робіт.

Тому, відповідач вважає, що у розглядуваній справі виявлено нові обставини, а також порушено порядок проведення експертизи, відтак наявна необхідність у призначені додаткової та повторної судово-будівельної експертизи.

На вирішення експерта ФГ «Ніна» просив поставити наступні питання:

1. Чи відповідають виконані будівельні роботи, окремі елементи об`єкту нерухомого майна «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15», конструкції, вироби та матеріали, а саме - сандвіч-панелі, їх марка, модель, габаритні параметри, товщина, країна походження, проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва;

2. Чи відповідають обсяги і вартість виконаних будівельних робіт та складена первинна звітна документація з будівництва проектно-кошторисній документації, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а саме - вартість, матеріалів та робіт, викладених в акті № 5 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2017 року, Розділ Прорізи.

3. Чи відповідають виконані будівельні роботи, окремі елементи об`єкту нерухомого майна «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15», конструкції, вироби та матеріали, а саме - дверні та віконні блоки, визначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт № 5 за травень 2017 року, Розділ Прорізи, їх марка, модель, габаритні параметри, фурнітура, країна походження, проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, та чи відбувалась їх заміна.

До суду 13.05.2022 від ТОВ «Олімп-Інвест» надійшли заперечення проти задоволення клопотання ФГ «Ніна» про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Аргументуючи свої заперечення позивач за первісним позовом вказує на те, що доводи відповідача щодо того, що судовим експертом не здійснювались експертні дослідження на об`єкті є безпідставними, оскільки судовий експерт в присутності представників позивача проводив експертні дії та огляд об`єкта, при цьому представник відповідача відмовився бути присутнім під час проведення вказаних дій.

Також позивач вказує, що необґрунтованими є посилання відповідача на наявність у справі нововиявлених обставин, адже уся проектна та кошторисна документація наявна як у позивача, так і у відповідача.

До того ж позивач стверджує, що Господарським процесуальним кодексом України визначено вичерпний перелік підстав для призначення додаткової або повторної експертизи, водночас заявляючи вказане клопотання відповідач просить суд на вирішення експерта поставити нові питання, які є відмінними від тих, що вже вирішувались.

Від ФГ «Ніна» 01.06.2022 надійшли письмові пояснення щодо висновку судового експерта, у яких відповідач вказує, що повідомлення про проведення експертних дій та огляду об`єкта від ТОВ «БМВС-Ескперт» надійшло на адресу ФГ «Ніна» 02.12.2021, тобто, як стверджує відповідач, експертна організація повідомила відповідача про час проведення експертних досліджень після того, як експерт мав прибути на об`єкт.

Вказані обставини, за твердженням відповідача, ставлять під сумнів факт проведення експертних досліджень та виключають можливість забезпечити присутність представників ФГ «Ніна» при проведені експертних дій в рамках судової експертизи.

На переконання відповідача, експертний висновок складений без проведення належних та всебічних досліджень самого об`єкту експертизи, без проведення замірів обсягів робіт та матеріалів, що використані підрядником, без належного дослідження поданих експерту документів, що свідчить про недотримання судовим експертом тих методик і нормативно-правових документів, ДСТУ та науково-технічної літератури, на які він посилається у своєму висновку.

Крім того, здійснивши порівняння матеріалів проектної документації, які надані позивачем на вимогу експерта, з матеріалами та роботами, зазначеними у локальних кошторисах та додатках до договору підряду, ФГ «Ніна» дійшло висновку про невідповідність сандвіч панелей, узгоджених у договорі та проектній документації тим матеріалам, які були (згідно документів Генпідрядника) - фактично поставлені третьою особою (ТОВ «Термобуд плюс»), на замовлення Генпідрядника для виконання будівельно-монтажних робіт.

Таким чином, відповідач за первісним позовом вважає, що ТОВ «Олімп-Інвест», подав на розгляд суду та експерта суперечливі документи та креслення, які експерт при складанні експертного висновку не дослідив.

Відповідач за первісним позовом вказує, що судовим експертом у висновку не наведена методологія, схеми, чи порядок підрахунку об`ємів робіт, не наведено жодних інструментальних засобів, за допомогою яких експерт при проведенні дослідження встановив відповідність матеріалів та обсягів виконаних робіт тим, що вказані в проектно-кошторисній документації та акті № 6.

Також, 01.06.2022 відповідачем за первісним позовом подано клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, яке обґрунтовано тим, що встановивши недоліки у підрядних роботах ТОВ «Олімп-Інвест» відповідачем замовлено експертне дослідження, за результатами якого останній був змушений самостійно усувати допущенні ТОВ «Олімп-Інвест» дефекти.

Тому, за доводами відповідача, задля доведення факту виконання ТОВ «Олімп-Інвест» неякісних підрядних робіт існує необхідність у призначенні у справі будівельно-технічної експертизи.

Серед іншого відповідач стверджує, що ТОВ «Олімп-Інвест» самостійно відступив від проектного рішення, погодженого із ФГ «Ніна» у 2015 році в частині товщини сандвіч панелей, використавши для монтажу інший матеріал, на 30 мм тонший, що є суттєвим погіршенням проектних властивостей будівлі, що призвело до необхідності ФГ «Ніна» за власні кошти усувати виявлені ним недоліки.

При цьому відповідач зазначає, що звертаючись до суду у лютому 2022 року, із клопотанням про призначення експертизи, ним помилково заявлено про призначення додаткової та повторної експертизи.

До суду 07.06.2022 від ТОВ «Олімп-Інвест» надійшли заперечення проти письмових пояснень та клопотання відповідача за первісним позовом про призначення судової експертизи.

У вказаних запереченнях позивач зазначає, що експертна установа завчасно надіслала на адресу відповідача повідомлення про дату та час проведення експертних дій та огляду об`єкта будівництва, тому відповідач мав можливість отримати повідомлення експертної організації до дати проведення експертизи, вказаної у повідомленні, а саме до 01.12.2021.

Позивач вказує, що на вирішення експерта не ставилося питання про відповідність показників використаних матеріалів зазначеним у проектній документації фактичним даним, яке поставлене відповідачем у клопотанні про призначення експертизи, тому дослідження судовим експертом документів та креслень щодо відповідності товщини сендвіч-панелі, зазначеної у проектній документації, товщині фактично змонтованих сендвіч-панелей не входило до предмета дослідження. Крім того, вирішення вказаного питання виходить за межі предмета спору, за первісним та зустрічним позовом.

Крім того, позивач зазначає, що відповідь на поставлені відповідачем питання, не відноситься до предмета дослідження, оскільки стосуються виконаних робіт відображених у акті № 5 за травень 2017 року, коли як дослідженню у справі підлягають з`ясування обставин фактичного виконання або невиконання ТОВ «Олімп-Інвест» підрядних робіт, перелік яких відображений у акті № 6 за листопад 2017 року.

Ухвалою суду від 08.06.2022, із занесенням до протоколу судового засідання, відмовлено у задоволенні клопотання відповідача за зустрічним позовом про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

Так, відмова у задоволенні вказаного клопотання мотивована судом тим, що відповідно до частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Як вбачається із заявленого відповідачем клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, останнім порушуються питання відповідності виконаних підрядних робіт щодо окремих елементів на об`єкті «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а також щодо належності виконаних генпідрядником робіт, відображених у акті № 5 за травень 2017 року.

Проте, відповідачем не обґрунтовано необхідності призначення експертизи для вирішення вказаних питань враховуючи, що відповідач взагалі заперечує факт виконання робіт позивачем, та задля необхідності встановлення або спростування вказаного факту ухвалою суду від 15.09.2021 у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу.

При цьому, незрозумілим також є необхідність вирішення питання належності виконаних генпідрядником робіт, відображених у акті № 5 за травень 2017 року, адже, як зазначено сторонами, роботи за вказаним актом відповідач прийняв без жодних зауважень, які згодом, через виявлені недоліки, за ініціативою ФГ «Ніна» було виправлено.

З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

На адресу суду 28.06.2022, 29.06.2022, 04.07.2022 та 06.07.2022 від ТОВ «Олімп-Інвест» надійшл клопотання про долучення до матеріалів справи доказів понесених витрат на правову допомогу.

Підготовче засідання у справі неодноразово судом відкладалося та остаточно ухвалою суду від 08.06.2022, із занесенням до протоколу судового засідання, підготовче провадження закрито та призначено розгляд справи по суті на 29.06.2022, яке остаточно було призначено на 06.07.2022.

В судове засідання 06.07.2022 з`явилися представники позивача та відповідача.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити, а у задоволенні вимог за зустрічним позовом відмовити. Представник відповідача за первісним позовом проти задоволення позовних вимог заперечив та просив суд відмовити у задоволенні позову, а вимоги за зустрічним позовом задовольнити у повному обсязі.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Олімп-Інвест» (генпідрядник) та ФГ «Ніна» (замовник) 22.07.2015 укладено договір підряду № 10/07-15 (далі - договір підряду).

Згідно з п. 1.1 договору підряду, у порядку та на умовах, визначених цим договором, генпідрядник зобов`язується на свій ризик виконати будівництво об`єкту «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова, 15» (далі - об`єкт), згідно з додатком № 1 до договору, а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх.

За умовами п. 1.2 договору підряду склад і обсяг робіт за цим договором визначається відповідно до договірної ціни та локального кошторису (надалі - додаток № 1 до договору), який є невід`ємною частиною договору.

Згідно п. 2.1. договору підряду загальна ціна договору (вартість робіт та матеріалів за договором) визначена в додатку № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною.

Ціна щодо конкретного обсягу робіт визначається на підставі додатку № 1 до цього договору та/або актів виконаних робіт, які сторони складають та підписують протягом строку дії цього договору (пункт 2.2. договору підряду).

Пунктом 3.1. договору підряду визначено, що замовник оплачує генпідряднику роботи та матеріали в порядку, передбаченому в додатку № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною.

За умовами пункту 4.1. договору підряду строк виконання об`єму робіт за цим договором - 108 календарних днів з дати отримання авансового платежу згідно додатку № 2 до договору. Строк виконання робіт може бути змінений сторонами шляхом укладення додаткової угоди до цього договору.

Пунктом 7.1. договору підряду передбачено, що з метою обліку та оплати виконаних робіт сторони підписують акти КБ-2в та довідки КБ-3 про виконаний генпідрядником обсяг робіт, проект яких складає у двох примірниках, підписує, скріплює печаткою і передає замовнику генпідрядник.

Замовник зобов`язаний не пізніше 5 календарних днів з дати одержання від генпідрядника акту КБ-2в та довідки КБ-3 за звітний період перевірити обсяг та якість виконаних робіт, та при відсутності заперечень, підписати вказані документи і передати їх в одному примірнику генпідряднику, а за наявності таких заперечень замовник зобов`язаний передати генпідряднику обґрунтоване заперечення від підписання проектів вказаних документів у письмовій формі (п. 7.2. договору підряду).

У випадку обґрунтованого заперечення замовника щодо підписання актів, протягом 2 робочих днів з дати отримання генпідрядником вказаного заперечення, сторони зобов`язані провести перевірку та скласти і підписати акт про недоліки, в якому узгоджуються умови щодо строків та порядку усунення недоліків за рахунок генпідрядника. Протягом 2 робочих днів після усунення генпідрядником недоліків, визначених актом про недоліки, замовник підписує відповідні акти (п. 7.3. договору підряду).

Пунктом 7.4. договору підряду визначено, якщо генпідрядник не бажає або не в змозі усунути недоліки в роботах, замовник має право, попередньо повідомивши генпідрядника усунути їх власними силами та/або з залученням третіх осіб. Документально підтверджені витрати, пов`язані з усуненням таких недоліків, зобов`язаний відшкодувати генпідрядник.

Відповідно до п. 8.3. договору підряду гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова, 15» визначається згідно з чинним законодавством (відповідно до ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України) тривалістю 10 років від дня прийняття об`єкта будівництва замовником.

Якщо в період гарантійного строку будуть виявлені недоліки, які не дозволять нормальну експлуатацію результату робіт, гарантійний строк продовжується на період усунення недоліків. Усунення недоліків здійснюється генпідрядником за власний рахунок, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу результату робіт або його частини; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розробленої самим замовником або залученими ним особами; неналежного ремонту результату робіт або його частини, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (п. 8.4. договору підряду).

Пунктом 8.5. договору підряду визначено, що наявність виявлених недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом сторін. В будь-якому випадку генпідрядник зобов`язаний приступити до усунення таких недоліків протягом 5 календарних днів з моменту підписання сторонами акту виявлених недоліків.

Уповноважений представник Генпідрядника зобов`язаний прибути у вказаний замовником час для складання Акту виявлених недоліків (п. 8.6. договору підряду).

Згідно з пунктом 8.7. договору підряду, вказаний у пункті 8.6. договору акт виявлених недоліків повинен містити способи, строк та інші умови усунення недоліків у виконаних роботах за рахунок генпідрядника.

При відмові генпідрядника від складання або підписання акту виявлених недоліків або в разі неприбуття представника генпідрядника для його складання та підписання, замовник має право призначити експертизу, експерт у такому разі обирається замовником самостійно (п. 8.8. договору підряду).

Відповідно до п. 8.9 договору підряду, у випадку, коли експертизою буде встановлена наявність вини генпідрядника або причинний зв`язок між неналежним виконанням робіт генпідрядником та виявленими недоліками, замовник може усунути вказані недоліки за власний рахунок з подальшим відшкодуванням генпідрядником всіх понесених ним (замовником) витрат на усунення таких недоліків та проведення експертизи за умови надання замовником генпідряднику документів, що підтверджують розмір вказаних витрат. При цьому, генпідрядник зобов`язаний відшкодувати замовнику збитки, заподіяні неналежним виконанням робіт генпідрядником.

За порушення строків проведення розрахунків за цим договором, окрім здійснення авансових платежів, замовник сплачує генпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент затримки, від суми заборгованості за кожен день такої затримки (п. 9.4. договору підряду).

Також сторонами було підписано договірну ціну; локальний кошторис № 2-1-1 на улаштування фундаментів; локальний кошторис № 2-1-2 на основний каркас; локальний кошторис № 2-1-3 на улаштування перекриття та металоконструкцій мезонінна; підсумкову відомість ресурсів; додаток № 2 до договору підряду, яким сторони узгодили вартість робіт та матеріалів за договором підряду; додаток № 3 до договору підряду, яким сторони встановили графік виконання та фінансування робіт.

Додатковими угодами від 26.08.2015 № 1 та від 22.05.2017 № 3 сторонами внесено зміни до умов п. 1 додатку № 2 та додатку № 3 до договору підряду.

Так, згідно з п. 2.1. додаткової угоди № 1 сторонами внесено зміни у додаток № 3 до договору в частині Локального кошторису № 2-1-3 «Улаштування перекриття та металоконструкцій мезонінна» та викладено його в редакції згідно додатку № 1 до даної додаткової угоди, за яким було змінено строки Графіку виконання вказаних у Локальному кошторисі робіт та Графіку фінансування.

А згідно розділу 1 додаткової угоди № 1 сторонами остаточно узгоджено, що загальна вартість будівництва складає 12657769,79 гривень, з них: вартість робіт - 1357649,03 гривень; вартість матеріалів вітчизняного виробництва - 1409837,68 гривень, вартість матеріалів поставки замовника - 282391,97 гривень, вартість матеріалів поставки генпідрядника - 1127445,71 гривень, вартість матеріалів імпортного походження (включаючи роботи з монтажу оцинкованого металевого каркасу) - 9890283,08 гривень.

На виконання умов договору генпідрядником передано, а замовником прийнято роботи виконанні підрядні роботи, що підтверджується підписаними та скріпленими печатками сторін Актами приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт КБ-3, разом з підсумковими відомостями ресурсів, а саме:

- акт № 1 за вересень 2015 року на суму 525400,81 гривень, з яких вартість робіт Генпідрядника з ПДВ склала 357040,28 гривень;

- акт № 2 від 24.02.2017 на суму 685254,13 гривень, з яких вартість робіт Генпідрядника з ПДВ склала 571222,69 гривень;

- акт № 3 від 24.02.2017 на суму 4905112,09 гривень;

- акт № 4 від 24.02.2017 року на суму 923571,34 гривень;

- акт № 5 від 29.05.2017 року на суму 4970715,89 гривень.

Також, ТОВ «Олімп-Інвест» складено та підписано акт приймання виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року на суму 638221,75 гривень, а також відповідну цьому акту довідку про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкову відомість ресурсів.

З матеріалів справи слідує, що на підтвердження факту надсилання акту приймання виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року, відповідної цьому акту довідки про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкової відомості ресурсів позивачем надано до матеріалів справи - опис вкладення у цінний лист, накладну АТ «Укрпошта» від 21.06.2018 № 0209007278167 та повідомлення про вручення відповідачу 22.06.2018 поштового відправлення за № 0209007278167.

На виконання умов договору ФГ «Ніна» перерахувало на користь ТОВ «Олім-Інвест» грошові кошти у загальному розмірі 11940389,43 гривень, що підтверджується наявними у матеріалах справи банківською випискою та копіями платіжних доручень.

Листом від 17.01.2018 № 5 ФГ «Ніна» повідомило ТОВ «Олім-Інвест» про виявлені дефекти, у виконаних генпідрядником роботах, які замовник вимагав усунути.

Також листами від 17.01.2018 № 6, від 20.06.2018 № 63 ФГ «Ніна» просило ТОВ «Олім-Інвест» повернути надлишково перераховані кошти за будівельні роботи згідно договору підряду за платіжними дорученнями від 30.05.2017 № 925 та від 16.08.2017 № 990 у загальному розмірі 212727,14 гривень.

ТОВ «Олім-Інвест», у відповідь на лист замовника від 17.01.2018 № 5, листом від 23.01.2018 № 10280/230118-1 повідомив ФГ «Ніна» про те, що обумовлені договором роботи генпідрядником виконано в повному обсязі та належним чином, а стосовно заперечень висловлених у листі повідомив, що виявлені замовником дефекти зумовлені порушенням експлуатації металопластикових вікон та нормою вологості.

Листами від 30.01.2018 № 10280/300118-1, від 24.04.2018 № 10280/240418-1, від 27.06.2018 № 10280/270618-3-1, ТОВ «Олім-Інвест» повідомило ФГ «Ніна» про наявність облікованої заборгованості за актом виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року, складеного на підставі договору підряду, у розмірі 425253,57 гривень, заперечень на який згідно з п. 7.2 договору підряду та п. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України не надано.

Претензією від 24.04.2020 № 35091382/П-002 ТОВ «Олім-Інвест» просив ФГ «Ніна» погасити заборгованість за Актом № 6 за листопад 2017 року в сумі 425253,57 гривень, а також сплатити нараховані штрафні санкції.

У відповідь на претензію від 24.04.2020 № 35091382/П-002 ФГ «Ніна» листом від 07.05.2020 № 71 повідомило ТОВ «Олім-Інвест» про неотримання акту № 6 виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт та інших супровідних документів, а також відсутності доказів надсилання вказаних документів на адресу замовника. Цим же листом ФГ «Ніна» повідомив про здійснення експертизи будівельних робіт у відповідності до п. 8.8 договору підряду та просило повернути авансовий платіж за неякісно виконанні будівельні роботи у розмірі 212727,14 гривень.

До вказаного листа ФГ «Ніна» долучило висновок експертного будівельно-технічного дослідження від 25.09.2018 № 158, складений експертами Науково-технічного центру «Будівельна-експертиза».

Зважаючи на те, що ФГ «Ніна», всупереч умов укладеного договору, в повному обсязі не розрахувалося за виконанні ТОВ «Олім-Інвест» роботи, перелік яких відображено у акті виконаних робіт від 20.11.2017 № 6, а також не надало мотивованої відмови від підписання вказаного акту, позивач за первісним позовом звернувся до суду із вимогою про стягнення з відповідача за первісним позовом заборгованість у розмірі 425253,57 гривень.

Заперечуючи проти пред`явлених вимог ФГ «Ніна» у своєму відзиві вказує, що згідно додатку № 1 «Графік виконання та фінансування робіт» до додаткової угоди № 1 від 26.08.2015 сторони погодили, що вартість робіт по монтажу конструкцій мезонінна становить 581824,48 гривень, а згідно виставленого позивачем рахунку від 27.08.2015 № СФ-000213 вартість таких робіт становила 405688,04 гривень, які відповідачем повністю були оплачені. Та, як зазначає відповідач за первісним позовом, остаточну оплату за роботи по монтажу конструкцій мезоніна ним здійснено не було, адже позивач не приступив до виконання вказаних робіт у строки визначені графіком виконання робіт, про що також свідчить відсутність підписаного обома сторонами акту виконаних робіт.

До того ж, за доводами відповідача за первісним позовом, у нього відсутня заборгованість за договором підряду, при цьому наявна переплата за вказаним договором у розмірі 212727,14 гривень. зокрема по будівництву мезоніну, навпаки саме позивач допустив порушення своїх зобов`язань за договором, здійснивши роботи по будуванню мезонінну 24.02.2017, а не 26.11.2015 як це передбачено умовами договору та графіком будівництва.

Відповідач стверджує, що у матеріалах справи відсутні докази надсилання та отримання ФГ «Ніна» акту виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року, тому посилання позивача про протилежне є безпідставними.

Крім того, як вказує відповідач, у виконаних ТОВ «Олімп-Інвест» роботах за договором були виявлені недоліки, які не могли бути виявлені при їх прийнятті, внаслідок чого інженером з технічного нагляду Сторчаком В.М. було зафіксовано вказані дефекти, і про що в подальшому направлено відповідний лист № 5 від 17.01.2018.

Таким чином, з огляду на відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів щодо повідомлень від позивача про готовність передання робіт у листопаді 2017 року, обов`язок ФГ «Ніна» прийняти відповідні роботи відсутній.

Необґрунтованими також, на думку відповідача за первісним позовом, є посилання позивача на докази повторного надсилання на адресу ФГ «Ніна» 21.06.2018 акту виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року та довідки про вартість виконаних робіт, оскільки наданий позивачем опис вкладення у лист від 21.06.2018 не містить номеру поштового відправлення, що позбавляє можливості дослідити вміст цього відправлення за поштовою накладною № 0209007278167. Разом з цим, у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення № 0209007278167 відсутній підпис отримувача цього відправлення, натомість зазначено лише прізвище, а місцезнаходження ФГ «Ніна» вказано «Шуківці», тоді як вірне місцезнаходження відповідача є «Жуківці».

Спростовуючи доводи відповідача за первісним позовом ТОВ «Олімп-Інвест» у відповіді на відзив вказує, що перераховані ФГ «Ніна» грошові кошти у розмірі 405688,04 гривень були сплачені останнім за виконанні ТОВ «Олімп-Інвест» роботи, перелік яких відображений у акті виконаних робіт № 2 від 24.02.2017, а не як помилково вважає відповідач у якості авансу за роботи передбачені додатком № 1 «Графік виконання та фінансування робіт».

Позивач вказує, що твердження відповідача про наявну переплату за договором підряду у розмірі 212727,14 гривень є необгрунтованими, оскільки вказана сума є частковою оплатою виконаних позивачем робіт за актом № 6 за листопад 2017 року.

Підтвердженням виконання всього обсягу робіт передбаченого договором, як вказує позивач, зокрема є загальний журнал робіт за період з 03.01.2017 по 07.06.2017, а також факт введення цього об`єкта в експлуатацію, про що свідчить декларація про готовність об`єкта до експлуатації від 07.06.2017 № КС 143171581276.

Щодо доводів відповідача про відсутність належних доказів отримання ним акту виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року та довідки про вартість виконаних робіт, позивач зазначає, що ним до матеріалів справи долучено належні та допустимі докази надсилання на адресу ФГ «Ніна» вказаних документів та додатково факт надсилання зазначених документів підтверджується скрін-шотом електронної пошти.

Стосовно зауважень відповідача щодо відсутності усіх необхідних реквізитів у описі вкладення у лист від 21.06.2018 та у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення № 0209007278167, то, за доводами позивача, відсутність номеру поштового відправлення не спростовує самого факту надсилання документів відображених у описі вкладення, наявний у описі вкладення штемпель оператора поштового зв`язку підтверджує перевірку оператором поштового відділення та засвідчує наявність у листі всіх документів згідно переліку наведеного у відзиві, а необхідність проставлення у рекомендованому повідомленні підпису особи отримувача передбачена лише для відправлень з відміткою «Вручити особисто» або «Судова повістка». При цьому, у рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення № 0209007482317, яким на адресу ФГ «Ніна» надсилався лист від 30.01.2018 № 10280/300118-1 та факт отримання якого підтверджено у листі відповідача № 71 від 07.05.2020, наявне тільки прізвище особи отримувача та відсутній підпис цієї особи. А зазначення у рекомендованому повідомлені назви населеного пункту «Шуківці», замість вірної назви «Жуківці» є орфографічною помилкою.

Крім того, факт надсилання акту виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року та довідки про вартість виконаних робіт на адресу відповідача підтверджується описом вкладення у лист від 24.04.2020, яким надсилалась претензія від 24.04.2020 № 35091382/П-002, отримання якої підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення від 24.04.2020.

Своєю чергою, ФГ «Ніна» звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ «Олім-Інвест», на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, безпідставно отриманих грошових коштів у розмірі 212727,14 гривень та витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287700,18 гривень.

Вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що на підставі виставлених ТОВ «Олімп-Інвест» рахунків на оплату позивачем за зустрічним позовом на користь відповідача за зустрічним позовом перераховано грошові кошти у загальному розмірі 11940389,43 гривень, тоді як сума виконаних ТОВ «Олімп-Інвест» робіт згідно актів приймання виконаних робіт №№ 1-5 та довідок про вартість виконаних робіт становить 11727662,99 гривень, відтак на рахунок відповідача за зустрічним позовом було безпідставно перераховано грошові кошти у розмірі 212727,14 гривень, внаслідок чого вказані кошти підлягають поверненню на підставі приписів ст. 1212 Цивільного кодексу України, як безпідставно отримані.

Обґрунтовуючи вимоги про стягнення витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287700,18 гривень, ФГ «Ніна» стверджує, що ним виявлено дефекти у виконаних ТОВ «Олімп-Інвест» підрядних роботах відображених у акті виконаних робіт № 5, які ФГ «Ніна» було змушено усувати власними силами та за власні кошти.

ТОВ «Олімп-Інвест» проти пред`явлених позовних вимог за зустрічним позовом заперечило вказуючи на те, що сума грошових коштів у розмірі 212727,14 гривень, яка кваліфікована ФГ «Ніна» як безпідставно отримана генпідрядником, є частковою оплатою за роботи відображенні у акті приймання виконаних будівельних робіт № 6, тому відсутні правові підстави для повернення вказаних коштів.

Також, заперечуючи проти вимог ФГ «Ніна» про стягнення витрат пов`язаних з усуненням виявлених недоліків вказує, що умовами договору передбачено чіткий порядок вчинення дій у випадку виявлення недоліків у роботі підрядника, які ФГ «Ніна» проігнорувало, при цьому жодних повідомлень про виявлені недоліки у підрядних роботах, жодних вимог про необхідність складання акту виявлених недоліків ТОВ «Олімп-Інвест» не отримувало.

За доводами ТОВ «Олім-Інвест» матеріали справи не містять доказів того, що генпідрядником були встановлені неякісні дверні блоки чи роботи по їх встановленню виконано неякісно або виявленні недоліки виникли з вини генпідрядника. Крім того, ФГ «Ніна» не доведено причинно-наслідкового зв`язку між вказаними замовником недоліками у дверних блоках та виконаними ТОВ «Олім-Інвест» роботами по їх встановленню. Тому вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення витрат пов`язаних з усуненням виявлених недоліків є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Скасовуючи судові акти першої та апеляційної інстанції Верховний Суд вказав, до предмету дослідження у цій справі належить виконання ТОВ «Олімп-Інвест» будівельних робіт за договором підряду № 10/07-15 від 22.07.2015, зокрема за актом № 6 за листопад 2017 року, їх обсяг та вартість, період такого виконання, обставини прийняття виконаних робіт замовником будівництва (ФГ «Ніна»), наявність зауважень у відповідача до позивача щодо якості, обсягів та вартості робіт виконаних підрядником, надання відповідачем позивачу обґрунтованої відмови від підписання актів виконаних робіт та її своєчасність, обставини наявності недоліків у виконаних ТОВ «Олімп-Інвест» будівельних роботах.

Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду справи, господарському суду слід взяти до уваги наведені у постанові висновки та встановити фактичне виконання/невиконання ТОВ «Олімп-Інвест» будівельних робіт відповідно до переліку, обсягу та вартості наведених у акті форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року № 6 на суму 638 221,75 гривень, довідці форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та підсумковій відомості ресурсів; у разі встановлення такого факту, належним чином дослідити період виконання ТОВ «Олімп-Інвест» будівельних робіт та їх відповідність умовам договору підряду № 10/07-15 від 22.07.2015, з врахуванням всіх зібраних у справі доказів, і в залежності від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства прийняти рішення з належним обґрунтуванням мотивів і підстав такого вирішення.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд дійшов наступних висновків.

За змістом ст. ст. 11, 509, 627 Цивільного Кодексу України та ст. 179 Господарського кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, з правочинів. Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Майново-господарські зобов`язання між суб`єктами господарювання виникають на підставі договорів. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. ч. 1, 2, 4 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Згідно зі ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Частиною 1 ст. 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором (стаття 854 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1). Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника (ч. 3). У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну (ч. 4).

Статтею 882 Цивільного кодексу України врегульовано питання передання та прийняття робіт.

Так, замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття (ч. 1). Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. (ч. 2). Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника (ч. 3). Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими (ч. 4). Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою (ч. 6).

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України закріплено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

З наявних у матеріалах справи доказів судом встановлено, що ТОВ «Олімп-Інвест», як генпідрядник за договором підряду, виконав обумовлені договором роботи, вартість яких складає 11727662,29 гривень, які ФГ «Ніна» за актами приймання виконаних будівельних робіт №№ 1-5 прийняло без заперечень та зауважень.

Також позивачем за первісним позовом складено та підписано акт приймання виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року на суму 638221,75 гривень, а також відповідну цьому акту довідку про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкову відомість ресурсів.

З матеріалів справи слідує, що на підтвердження факту надсилання перелічених вище документів позивачем надано до матеріалів справи - опис вкладення у цінний лист, накладну АТ «Укрпошта» від 21.06.2018 № 0209007278167 та повідомлення про вручення відповідачу поштового відправлення за № 0209007278167.

Та, як підтверджується матеріалами справи, ФГ «Ніна» згідно платіжних доручень на підставі договору підряду перерахувало на рахунок ТОВ «Олімп-Інвест» грошові кошти у загальному розмірі 11940389,43 гривень.

З матеріалів справи вбачається, що спірними у цій справі є виконані підрядні роботи, які зафіксовані ТОВ «Олімп-Інвест» у акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року № 6 форми № КБ-2в на суму 638221,75 гривень, довідці форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та підсумковій відомості ресурсів за листопад 2017 року.

Так, скасовуючи судові акти першої та апеляційної інстанції Верховний Суд, зокрема, вказав, що під час нового розгляду справи, господарському суду необхідно встановити фактичне виконання/невиконання ТОВ «Олімп-Інвест» будівельних робіт відповідно до переліку, обсягу та вартості наведених у акті форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року № 6 на суму 638221,75 гривень, довідці форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та підсумковій відомості ресурсів; у разі встановлення такого факту, належним чином дослідити період виконання ТОВ «Олімп-Інвест» будівельних робіт та їх відповідність умовам договору підряду № 10/07-15 від 22.07.2015.

Тому з метою з`ясування фактичного виконання або невиконання ТОВ «Олімп-Інвест» будівельних робіт, відображених у акті № 6, Господарський суд Київської області ухвалою від 15.09.2021 призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання:

1) чи виконано фактично на об`єкті «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказано в акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в»?;

2) чи можна вважати об`єкт «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» закінченим будівництвом об`єктом та таким, що може бути прийнятий в експлуатацію, без виконання будівельних робіт вказаних в Акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в?;

3) чи не охоплюються будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказані в Акті № 6 приймання виконаних робіт за листопад 2017 форми КБ-2в, актами 1-5, що було складено за попередні періоди?.

За результатом проведеного експертного дослідження, судовим експертом товариства з обмеженою відповідальністю «БМВС-Експерт» складено висновок від 22.12.2021 № 21-72/ССЕ.

В силу положень ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).

У відповідності до вказаного вище висновку судовий експерт дійшов висновків про те, що:

- на об`єкті «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказано в акті № 6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в - фактично виконані;

- без виконання будівельних робіт, вказаних у акті № 6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в об`єкт «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» не може вважатись закінченим будівництвом та не може бути прийнятим в експлуатацію;

- будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказані в Акті № 6 приймання виконаних робіт за листопад 2017 форми КБ-2в, не охоплюються актами 1-5, що було складено за попередні періоди.

Згідно дослідницької частини експертного висновку, у процесі дослідження наданих документів судовим експертом по першому питанню встановлено, що об`єкт дослідження - «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15», введений в експлуатацію, фактично експлуатується за відповідним функціональним призначенням.

Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року № 6 були виконані наступні будівельні роботи:

- виготовлення металевих елементів фахверків СФ-1 та РФ-1 на відм. з-0.200по+ 6.500;

- монтаж металевих елементів фахверків СФ-1 та РФ-1 на відм. з-0.200по+ 6.500;

- підливання бетону під фахверк;

- виготовлення закладних деталей;

- установлення закладних деталей;

- монтаж зовнішніх сандвіч-панелей у вертикальному напрямку;

- монтаж фасонних елементів;

- монтаж стельових сандвіч-панелей;

- збирання-розбирання дерево металевої опалубки для улаштування перекриття;

- виготовлення арматурних каркасів перекриття за допомогою крану;

- виготовлення арматурних каркасів балок, ригелів і прогонів за допомогою крану;

- укладання бетонних сумішей кранами в баддях;

- улаштування бетонної підготовки;

- виготовлення арматурних каркасів сходових маршів;

- улаштування монолітних бетонних сходів та площадок;

- мурування зовнішніх простих стін з цегли.

Здійснивши аналіз виконання та відповідності обсягів будівельних робіт вказаних будівельних робіт, судовий експерт дійшов висновку про те, що склад і обсяги фактично виконаних робіт, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню на об`єкті «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15», відповідають обсягам робіт, визначеним первинною звітною документацією з будівництва - Актом приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад 2017 року.

Проводячи експертне дослідження по другому питанню судовий експерт встановив, що оскільки улаштування конструктивних елементів (стіни між критим манежом і адміністративно-ресторанною частиною), які створенні шляхом виконання будівельних робіт, зазначених у Акті приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад 2017 року - передбачене проектним рішенням, то без виконання цих робіт об`єкт «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» не може бути прийнятий в експлуатацію.

Також експерт встановив, що відповідно до проектного рішення конструктивні елементи та приміщення, що розділяють конструктивні елементи (стіни між критим манежом і адміністративно-ресторанною частиною), які створені шляхом виконання будівельних робіт, зазначених у акті № 6 за листопад 2017 року - створюють брендмауер на шляху небезпечних факторів пожежі між протипожежними відсіками будівлі та мають розрахункову температуру, що відрізняється більше, ніж на 4?. Без зазначених конструктивних елементів об`єкт «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» не відповідає вимогам ДБН В.1.1.7-:2016.

Тому, згідно висновку експерта, за визначенням, об`єкт «Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15» без виконання будівельних робіт, вказаних у акті приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад 2017 року форми КБ-2в, не можливо вважати закінченим будівництвом за сукупністю причин: 1) будівельна готовність менша за 100%; 2) порушення вимог будівельних вимог за ДБН В.1.1.7-:2016.

З дослідницької частини експертного висновку слідує, що по третьому питанню судовим експертом встановлено, що:

- актом № 1 за вересень 2015 року засвідчено виконання будівельних робіт по улаштуванню фундаментів, а саме: земляні роботи, улаштування буронабивних паль, улаштування бетонної монолітної стіни См-1, улаштування ростверку РСм-1, улаштування ростверку РСм-2;

- актом № 2 за лютий 2017 року засвідчено виконання будівельних робіт по улаштуванню монолітні конструкції мезоніна, буронабивних паль, улаштування ростверку РСм-2, улаштування бетонних монолітних колон, улаштування бетонних монолітних перекриттів, улаштування бетонних монолітних балок Бм1, улаштування сходів Сх-1, улаштування сходів Сх-2, підсипання землі під підлогу;

- актом № 3 за лютий 2017 року засвідчено виконання будівельних робіт по монтажу сталевого каркасу будівлі: встановлення основних та торцевих рам, колон, покрівельних та стінових прогонів, вітрові в`язей, закріплення болтами та анкерними болтами;

- актом № 4 за лютий 2017 року засвідчено виконання будівельних робіт по монтажу сендвіч-панелей стін;

- акт № 5 за травень 2017 року засвідчено виконання будівельних робіт по монтажу сендвіч-панелей стін та покрівлі, монтаж водостічної системи, монтаж евакуаційної драбини, монтаж віконних конструкцій, монтаж віконних блоків ресторану, монтаж вікон усередині манежу, установлення дверних блоків.

Таким чином, вказані в Акті № 6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року будівельні роботи потенційно можуть бути охоплені лише роботами, зазначеними в актах № 4 та № 5.

При цьому, здійснивши порівняльний аналіз обсягів будівельних робіт за Актами з фактичними обсягами виконаних робіт, експерт встановив, що роботи, які виконані відповідно до Актів приймання виконаних будівельних робіт №№ 1-5, за попередні, до листопада 2017 року періоди не охоплюють роботи, які виконані відповідно до Акту № 6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року.

Відповідач в перебігу розгляду справи заперечив проти складеного висновку судового експерта від 22.12.2021 № 21-72/ССЕ, аргументувавши свої заперечення тим, що повідомлення про проведення судовим експертом 01.12.2021 експертних досліджень ФГ «Ніна» отримало 02.12.2021, жодних експертних досліджень безпосередньо на об`єкті судовим експертом не проводилось.

Щодо вказаних заперечень суд зазначає, що відповідно до ч. 1-3, 6, 7 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Оцінюючи висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 22.12.2021 № 21-72/ССЕ у сукупності з іншими доказами у справі, суд не вбачає обставин, які б давали підстави суду стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновків чи суперечливість їх іншим матеріалам справи та констатує, що такий висновок складено відповідно до вимог чинного законодавства України, а саме він містить: докладний опис проведених судовим експертом досліджень; висновки; обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом; зазначення де, коли і ким складено; матеріали, які використав експерт. У висновку міститься посилання про попередження експерта про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову від надання висновку, тому суд дійшов висновку про відповідність такого висновку критеріям належності, допустимості та достовірності (ст. ст. 76-78 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому матеріалами справи підтверджується, що судовий експерт повідомленням від 25.11.2021 № 71 проінформував як суд, так і учасників справи про проведення 01.12.2021 о 10:00 експертних дій та огляд об`єкта будівництва за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15, у рамках судової експертизи, яка проводиться у справі № 911/1981/20.

Згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0315125991212 вказане вище повідомлення, експертною установою надано до відділення оператора поштового зв`язку до пересилання 25.11.2021 та отримано ФГ «Ніна» 02.12.2021.

Суд, зауважує, що сам лише факт неотримання поштової кореспонденції, яку надіслано за місцезнаходженням відповідача не свідчить про те, що експертна організація повідомила ФГ «Ніна» про проведення експертних дій та огляд об`єкта будівництва безпосередньо після прибуття судового експерта на об`єкт, оскільки неотримання поштової кореспонденції зумовлено не об`єктивними причинами, а суб`єктивною поведінкою відповідача.

При цьому, направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника.

Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17, постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 913/879/17, від 21.05.2020 у справі № 10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі № 24/260-23/52-б.

Посилання відповідача за первісним позовом про не проведення судовим експертом жодних експертних досліджень безпосередньо на об`єкті, спростовуються висновком експерта від 22.12.2021 № 21-72/ССЕ, в якому засвідчено факт відмови представників ФГ «Ніна» бути присутніми на об`єкті дослідження, доказів протилежного відповідачем не надано.

Таким чином, заперечення відповідача за первісним позовом проти висновку судового експерта від 22.12.2021 № 21-72/ССЕ, є безпідставними, ґрунтуються лише на припущеннях та ніяким чином не спростовують правомірності висновку експерта.

Оцінивши наявні у матеріалах справи докази, а також враховуючи результати проведеної судової будівельно-технічної експертизи, судом встановлено факт належного виконання ТОВ «Олімп-Інвест» умов договору підряду та виконання останнім підрядних робіт відповідно до переліку, наведеного у акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року № 6 форми № КБ-2в на суму 638221,75 гривень, довідці про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 та підсумковій відомості ресурсів.

Таким чином, суд відхиляє аргументи та заперечення відповідача за первісним позовом проти позову щодо невиконання ТОВ «Олімп-Інвест» будівельних робіт за договором підряду за актом № 6 за листопад 2017 року, оскільки вказані заперечення спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.

Як вже зазначалось судом, на підтвердження факту надсилання на адресу відповідача акту приймання виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року на суму 638221,75 гривень, відповідної цьому акту довідки про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкової відомості ресурсів позивачем надано до матеріалів справи - опис вкладення у цінний лист, накладну АТ «Укрпошта» від 21.06.2018 № 0209007278167 та повідомлення про вручення відповідачу 22.06.2018 поштового відправлення за № 0209007278167.

Посилання відповідача на відсутність у матеріалах справи належних доказів надсилання позивачем та отримання відповідачем акту приймання виконаних робіт № 6 за листопад 2017, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкової відомості ресурсів, а також на неналежність оформлення поштових документів, якими позивачем надсилалися на адресу відповідача вказані документи, судом оцінюються критично.

Так, з наявного у матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 0209007278167 вбачається, що його вручено 22.06.2018 уповноваженому представнику ФГ «Ніна» - Верещако, у вказаном повідомленні зазначено населений пункт «Шуківці», замість «Жуківці» а наявний у матеріалах справи опис вкладення у лист не містить номеру поштового відправлення.

Порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку визначаються Правилами надання послуг поштового зв`язку, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270 (далі - Правила).

Згідно з пунктом 2 Правил повідомлення про вручення поштового відправлення, поштового переказу це повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача.

Тобто, повідомлення про вручення поштового відправлення є документом, який оформлюється з метою отримання відправником відомостей щодо факту вручення поштового відправлення, дати такого вручення та щодо особи, яка отримала це поштове відправлення від імені адресата (пункт 6.14 постанови Верховного Суду від 14.06.2022 у справі № 910/12674/21).

Відповідно до пунктів 59, 61 Правил внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю з описом вкладення подаються для пересилання відкритими для перевірки їх вкладення.

У разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися.

Згідно з пунктом 90 Правил адресат може уповноважити іншу особу на одержання адресованого йому поштового відправлення, коштів за поштовим переказом за довіреністю, що оформляється в установленому законодавством порядку.

Довіреність на одержання поштового відправлення, коштів за поштовим переказом може бути посвідчена нотаріально, посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на стаціонарному лікуванні, або за місцем його проживання. Після пред`явлення оригіналу довіреності її копія залишається в об`єкті поштового зв`язку.

Прості та рекомендовані поштові відправлення, повідомлення про надходження поштових відправлень, поштових переказів, повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, періодичні друковані видання, адресовані юридичним особам, можуть доставлятися з використанням абонентських поштових скриньок, що встановлюються на перших поверхах приміщень чи інших доступних для цього місцях або у канцелярії, експедиції тощо, розміщені на перших поверхах приміщень, чи видаватися в приміщеннях об`єкта поштового зв`язку представникам юридичних осіб, уповноваженим на одержання пошти (пункт 94 Правил).

Відповідно до змісту пункту 102 Правил в об`єкті поштового зв`язку вручаються рекомендовані поштові відправлення, рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень, поштових переказів, не вручені адресатам під час доставки додому.

Згідно з пунктом 105 Правил (чинного на дату оформлення поштового відправлення) для одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом одержувач повинен заповнити бланк повідомлення із зазначенням даних пред`явленого документа, що посвідчує особу (назва, серія, номер, дата видачі, найменування органу, який видав), дати одержання поштового відправлення, поштового переказу та розписатись. У разі одержання реєстрованого поштового відправлення, коштів за поштовим переказом, адресованих до запитання, на абонементну скриньку або за місцем роботи, а також коли адреса, зазначена на поштовому відправленні, поштовому переказі, не відповідає адресі місця реєстрації одержувача, крім даних про документ, що посвідчує особу, зазначається також адреса, за якою фактично проживає одержувач.

Пунктом 106 Правил (чинного на дату оформлення поштового відправлення) визначено під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом з повідомленням про вручення працівник поштового зв`язку на підставі пред`явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище.

На бланку повідомлення про вручення поштового відправлення з позначкою "Вручити особисто", внутрішнього рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" одержувач розписується та зазначає прізвище.

Відповідні дані на бланку повідомлення про вручення також зазначаються про особу, уповноважену на одержання внутрішнього рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка", адресованого юридичній особі або фізичній особі за місцем роботи.

Наведені вище норми дають підстави дійти висновку, що наявність повідомлення про вручення поштового відправлення є завершальною стадією надання послуги поштового зв`язку, тобто поштове відправлення є таким, що відбулось (вручене адресату).

При цьому, загальний порядок фіксації та оформлення вручення рекомендованого поштового відправлення передбачає встановлення особи одержувача та зазначення на бланку повідомлення про вручення його прізвище. Цей запис вносить працівник поштового зв`язку.

Натомість для вручення поштового відправлення з позначкою «Вручити особисто» або «Судова повістка» на бланку повідомлення розписується та зазначає прізвище одержувач (а не працівник поштового зв`язку).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.03.2019 у справі № 222/1402/16-а.

Водночас суд зауважує, що пунктами 90, 105 Правил передбачено, що одержання реєстрованого поштового відправлення здійснюється за умови пред`явлення документів, що посвідчують особу, а також довіреності на одержання поштового відправлення.

Суд відзначає, що повідомлення про вручення поштового відправлення № 0209007278167 не містить позначки «Судова повістка» або «Вручити особисто», відтак від одержувача не вимагалось проставлення особистого підпису на бланку повідомлення про вручення поштового відправлення.

Одночасно суд зауважує, що перевірка документів, що посвідчують особу адресата (фізичну особу), особу, яка одержує поштове відправлення замість такого адресата, родинні зв`язки з адресатом, а також належне оформлення повідомлення про вручення поштового відправлення покладено на працівників підприємства поштового зв`язку. Добросовісне виконання ними своїх службових обов`язків у даному випадку презюмується, а в матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази щодо протилежного (аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 13.03.2019 у справі № 639/4278/16-а).

За змістом п. 61 Правил працівник поштового зв`язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля, а на примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв`язку повинен зазначити номер поштового відправлення.

Так, з вказаних Правил вбачається, що останні покладають обов`язок розписатися на обох примірниках опису вкладення, проставити відбиток календарного штемпеля і зазначити номер поштового відправлення саме на працівника поштового відділення, а не на відправника.

Відправник не може нести відповідальність за дії працівника поштового відділення, яким проявлено неуважність та не зазначено номеру поштового відправлення.

Зважаючи на те, що опис вкладення підписаний працівником поштового зв`язку, на якому наявний відбиток календарного штемпеля, то на переконання суду останнім були вчинені належні дії щодо перевірки вкладення у лист, яке подавалося відправником (позивачем), а сама лише відсутність номеру поштового відправлення не може спростовувати факту надсилання на адресу відповідача за первісним позовом акту форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6 на суму 638221,75 грн, довідки форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкової відомості ресурсів.

До того ж звертає на себе увагу та обставина, що поштове відправлення за № 0209007482317 було отримано представником ФГ «Ніна» - Верещако, при цьому факт отримання вказаного відправлення відповідачем за первісним позовом не заперечувався, а доказів того, що вказана особа не перебувала у трудових відносинах з відповідачем в перебігу розгляду справи надано не було.

Зважаючи на викладене вище суд дійшов висновку, що наявні у матеріалах справи опис вкладення у лист від 21.06.2018 та рекомендоване повідомлення про вручення 22.06.2018 поштового відправлення № 0209007278167 є достовірним доказом надсилання та отримання ФГ «Ніна» поштового відправлення оформленого позивачем за первісним позовом, яким на адресу відповідача надсилалися акт форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року № 6 на суму 638221,75 гривень, довідка форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкова відомість ресурсів.

Судом встановлено, що умовами пунктів 7.1., 7.2. договору підряду сторони передбачили, що з метою обліку та оплати виконаних робіт сторони підписують акти КБ-2в та довідки КБ-3 про виконаний генпідрядником обсяг робіт, проект яких складає у двох примірниках, підписує, скріплює печаткою і передає замовнику генпідрядник. Замовник зобов`язаний не пізніше 5 календарних днів з дати одержання від генпідрядника акту КБ-2в та довідки КБ-3 за звітний період перевірити обсяг та якість виконаних робіт, та при відсутності заперечень, підписати вказані документи і передати їх в одному примірнику генпідряднику, а за наявності таких заперечень замовник зобов`язаний передати генпідряднику обґрунтоване заперечення від підписання проектів вказаних документів у письмовій формі.

Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 Цивільного кодексу України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України (такий правовий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18, від 05.02.2020 у справі № 904/2082/19).

Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт підрядником за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови замовника про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки) у строк, визначений договором (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 17.08.2021 у справі № 910/16308/20).

При цьому, відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта. Сам собою факт відсутності підписаних сторонами актів передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про невиконання підрядником робіт. Обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом та договором, укладеним між сторонами спору, покладено саме на замовника (такий правовий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.09.2018 у справі № 905/1090/17, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18, від 05.02.2020 у справі № 904/2082/19).

Проте, як вбачається з матеріалів справи, відповідач свій обов`язок щодо прийняття спірних робіт не виконав, акт виконаних робіт та відповідну цьому акту довідку не підписав, мотивованої відмови від підписання вказаних документів не надав.

При цьому, за наявності заперечень щодо якості та обсягу виконаних позивачем робіт відповідач мав право на вчинення дій, алгоритм вчинення яких обумовлений пунктами 7.2.-7.5. договору підряду, а також приписами статті 858 Цивільного кодексу України, чого відповідачем зроблено не було.

До того ж та обставина, що дата введення об`єкта в експлуатацію (червень 2017 року) передувала даті складання акту виконаних робіт № 6, жодним чином не спростовує факту виконання ТОВ «Олім-Інвест» підрядних робіт обумовлених договором підряду, які підлягають оплаті, оскільки момент введення об`єкта в експлуатацію може не збігатися у часі з моментом складання та підписання актів, що не впливає на наявність у відповідача за первісним позовом обов`язку оплати виконаних робіт.

Крім того, суд враховує, що умови договору підряду не містять домовленостей сторін договору щодо негайного складання актів по факту завершення підрядних робіт, а, згідно пояснень позивача, складання акту у листопаді 2017 року пов`язано з тим, що примірники актів виконаних робіт, які надавались відповідачу особисто, ним не підписані та неповернуті, тому з метою фіксації податкових зобов`язань позивачем було складено акт виконаних робіт саме у листопаді 2017 року.

Аналіз наявних у матеріалах справи доказів у сукупності дозволяють суду дійти висновку про фактичне виконання ТОВ «Олімп-Інвест» підрядних робіт обумовлених договором підряду, перелік яких наведено у акті виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року, надсилання генпідрядником на адресу замовника акту виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкової відомості ресурсів, отримання вказаних документів замовником, відсутність висловлених заперечень з боку замовника щодо якості виконаних позивачем робіт, безпідставне ухилення замовника від прийняття виконаних робіт, та з огляду на умови п. 7.2 договору підряду та ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України дають підстави стверджувати про прийняття підрядних робіт замовником і, відповідно, обо`язок оплатити такі роботи, строк оплати за якими в розумінні ст. 530 Цивільного кодексу України та п. 3.1 договору підряду настав.

Згідно Графіку фінансування, складеного та підписаного позивачем та відповідачем, в редакції додатку № 1 до додаткової угоди № 1 від 26.08.2015 до договору підряду, відповідачем до 01.09.2015 мали бути оплачені матеріали по мезоніну на суму 277825,51 гривень та проектні роботи на суму 13200,00 гривень, а також до 22.10.2015 мав бути сплачений аванс за вказані вище роботи у сумі 114662,53 гривень. Остаточний розрахунок за роботи з монтажу конструкцій мезоніна мав бути здійснений до 26.11.2015.

Проте, як стверджував позивач за первісним позовом, відповідач частину авансу у сумі 112727,14 гривень сплатив 30.05.2017, ще 100000,00 гривень авансу було сплачено лише 16.08.2017 та з урахуванням здійснених часткових оплат за відповідачем за первісним позовом рахується заборгованість у розмірі 425253,57 гривень за виконані підрядні роботи згідно акту № 6 за листопад 2017 року.

При цьому суд зазначає, що виникнення у відповідача обов`язку з оплати підрядних робіт за актом № 6 за листопад 2017 року пов`язується саме з моментом отримання вказаного акту відповідачем за первісним позовом - 22.06.2018 та враховуючи, що договором не унормовано строк оплати саме односторонньо підписаних актів, суд при визначенні строку його оплати застосовує приписи ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, відтак останнім днем строку виконання відповідачем обов`язку щодо оплати виконаних позивачем робіт є 28.06.2018.

Враховуючи викладене вище, суд вважає доведеним факт існування простроченої заборгованості відповідача перед позивачем у сумі 425253,57 гривень, а вимога позивача про стягнення з відповідача існуючої заборгованості є обґрунтованою, матеріалами справи підтверджена та належить до задоволення.

Щодо вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Позивачем за первісним позовом заявлено вимоги про стягнення з відповідача 124602,95 гривень пені, 65420,60 гривень 3% річних, нарахованих за загальний період з 27.11.2015 по 07.07.2020 та 212587,49 гривень інфляційних втрат нарахованих за загальний період з грудня 2015 року по травень 2020 року.

При цьому, позивачем враховано часткові оплати здійсненні відповідачаем.

Пунктом 9.4. договору підряду сторони встановили, що за порушення строків проведення розрахунків за цим договором, окрім здійснення авансових платежів, замовник сплачує генпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент затримки, від суми заборгованості за кожен день такої затримки.

Вказаний пункт договору узгоджується з положеннями ст. 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань», за змістом якого платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.

Згідно з приписами ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до вимог ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 1 ст. 230 Господарського кодексу України визначено, що штрафними санкціями в цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання зобов`язання.

Відповідно до ст. 253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок. Тому період обчислення пені починається з наступного дня після дати, в якій зобов`язання з оплати мало бути виконано. Відповідно до ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язань припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, якщо інше не встановлено законом або договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлено договором або законом.

Перевіривши надані позивачем розрахунки пені, 3% річних та інфляційних втрат на предмет правильності та обґрунтованості, з урахуванням встановлених судом обставин справи, судом встановлено, що позивачем невірно визначено момент виникнення у відповідача прострочення виконання зобов`язання по оплаті виконаних робіт.

Як вже зазначалося судом кінцевим строком виконання відповідачем обов`язку щодо оплати виконаних позивачем робіт є 28.06.2018, тому з 29.06.2018 відповідач вважається таким, що прострочив виконання зобов`язань покладених на нього умовами договору.

Водночас, з наданого позивачем розрахунку вбачається, що нарахування пені, 3% річних та інфляційх втрат останнім здійснено за період, за який були відсутні правові підстави для нарахування заявлених вимог, що зумовлює висновки суду про відмову у задоволенні вимог позивача про стягнення з відповідача за первісним позовом 124602,95 гривень пені, 32885,28 гривень 3% річних та 137586,45 гривень інфляційних втрат.

При цьому, суд вважає обґрунтованими вимоги позивача про стягнення з відповідача 32538,32 гривень 3% річних (нарахованих за період з 29.06.2018 по 07.07.2020) та 75001,04 гривень інфляційних втрат (нарахованих за період з липня 2018 року по травень 2020 року), тож вказані вимоги підлягають задоволенню.

Разом з тим, у відзиві на позов відповідач заявив про застосування наслідків пропуску позивачем строку позовної давності зазначив і про пропуск строків позовної давності по відношенню до вимоги про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Статтею 258 Цивільного кодексу України передбачено, що для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Відповідно до ч. 2 вказаної норми до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) застосовується позовна давність в один рік.

Відповідно до ч. 5 ст. 261 Цивільного кодексу України за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Згідно ч. 3 ст. 267 Цивільного кодексу України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

Так, згідно відмітки поштового зв`язку АТ «Укрпошта» наявної на конверті, в якому надійшла позовна заява, позивач із розглядуваним позовом звернувся до суду 10.07.2020.

Між тим, з огляду на висновки суду про необґрунтованість заявлених вимог про стягнення пені, 3% та інфляційних втрат, нарахування яких здійснено за період, за який були відсутні правові підстави для нарахування заявлених вимог, а саме з 27.11.2015 по 28.06.2018, тож заява відповідача за первісним позовом про застосування строку позовної давності до вимог про стягнення пені, 3% та інфляційних втрат задоволенню не підлягає.

Щодо вимог за зустрічним позовом.

ФГ «Ніна» звернулось до суду із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ «Олім-Інвест», на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, безпідставно отриманих грошових коштів у розмірі 212727,14 гривень, нарахованих інфляційних втрат та 3% річних, а також витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287700,18 гривень.

Згідно зі ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Враховуючи те, що акт № 6 на суму 638221,75 гривень надсилався ТОВ «Олімп-Інвест» на адресу ФГ «Ніна», разом з іншими підтверджуючими документами, належні докази чого наявні в матеріалах справи, і позивачем за первісним позовом після його отримання 22.06.2018 не було висловлено жодних заперечень щодо вказаного акту, а тому з огляду на приписи п. 7.2 договору підряду та ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України роботи за ним вважаються прийнятими, і відповідно, підлягають оплаті як такі, строк оплати за якими в розумінні ст. 530 Цивільного кодексу України та п. 3.1 договору підряду настав.

При цьому, з огляду на те, що матеріалами справи підтверджується факт перерахування грошових коштів на підставі договору підряду у загальному розмірі 11940389,43 гривень, а загальна сума актів виконаних будівельних робіт (№ 1-6) складає 12365643,00 гривень, тож заявлена до стягнення сума коштів перерахована внаслідок належної правової підстави, яка зарахована в якості оплати виконаних підрядних робіт за договором підряду.

Відтак, заявлена до стягнення за зустрічним позовом сума коштів у розмірі 212727,14 гривень не є отриманою без належних правових підстав, що дає підстави для висновку про безпідставність та необґрунтованість вимог позивача за зустрічним позовом, тому вимоги у цій частині задоволенню не підлягають.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні вимог за зустрічним позовом про стягнення грошових коштів у розмірі 212727,14 гривень, то вимоги про стягнення 30026,21 гривень інфляційних витрат 16197,26 гривень 3% річних також задоволенню не підлягають і у їх задоволенні слід відмовити.

Щодо вимог позивача за зустрічним позовом про стягнення з відповідача за зустрічним позовом витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287700,18 гривень, суд дійшов наступних висновків.

Приписами ст. 852 Цивільного кодексу України визначено, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Відповідно до ст. 884 Цивільного кодексу України, підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом (ч. 1).

Підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об`єкта або його частин; неправильної його експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об`єкта, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особам (ч. 2).

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого об`єкт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків, за які відповідає підрядник (ч. 3).

У разі виявлення протягом гарантійного строку недоліків замовник повинен заявити про них підрядникові в розумний строк після їх виявлення (ч. 4).

Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку (ч. 5).

Згідно зі ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч. 1).

Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч. 2).

Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч.3).

Згідно зі ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе (2).

Положеннями пункту 8.5. договору підряду визначено, що наявність виявлених недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом сторін. В будь-якому випадку генпідрядник зобов`язаний приступити до усунення таких недоліків протягом 5 календарних днів з моменту підписання сторонами акту виявлених недоліків.

Відповідно до п. 8.8. договору підряду визначено, що при відмові генпідрядника від складення або підписання Акту виявлених недоліків, або в разі неприбуття представника Генпідрядника для його складання та підписання, замовник має право призначити експертизу (експерт у такому разі обирається замовником самостійно).

У випадку, коли експертизою буде встановлено наявність вини генпідрядника або причинний зв`язок між неналежним виконанням Робіт генпідрядником та виявленими недоліками, Замовник може усунути вказані недоліки за власний рахунок з подальшим відшкодуванням генпідрядником всіх понесених ним (замовником) витрат на усунення таких недоліків та проведення експертизи за умови надання замовником генпідряднику документів, що підтверджують розмір вказаних витрат. При цьому, генпідрядник зобов`язаний відшкодувати замовнику збитки, заподіяні неналежним виконанням Робіт генпідрядника (п. 8.9. договору підряду).

Позивач за зустрічним позовом зазначає, що у листопаді 2017 року інженером з технічного нагляду за будівництвом - ОСОБА_1 , з яким ФГ «Ніна» уклало договір № 48-Т від 22.07.2016 про надання послуг з технічного нагляду, було виявлено дефекти на об`єкті а саме: по всьому периметру будівлі під час дощу відбувалося протікання в з`єднаннях зовнішніх покрівельних сандвіч-панелей: встановлені неякісні конструкції дверей та вікон з металопластику: розсувні механізми дверей не працюють: профіль дверей виконано не якісно, тому двері щільно не зачиняються.

Про вказані обставини ФГ «Ніна» листом від 17.01.2018 № 5 повідомив ТОВ «Олімп-Інвест» та просив у найкоротші терміни усунути виявлені недоліки.

ТОВ «Олім-Інвест», у відповідь на вказаний лист, листом від 23.01.2018 № 10280/230118-1 повідомив ФГ «Ніна» про те, що обумовлені договором роботи генпідрядником виконано в повному обсязі та належним чином, а стосовно заперечень висловлених у листі повідомив, що виявлені замовником дефекти зумовлені порушенням експлуатації металопластикових вікон та нормою вологості.

Листом від 07.05.2020 № 71 ФГ «Ніна» повідомило ТОВ «Олім-Інвест» про здійснення експертизи будівельних робіт у відповідності до п. 8.8. договору підряду.

Однак, зі змісту вказаних листів не вбачається, що такі містять вимоги ФГ «Ніна» стосовно виклику повноважного представника генпідрядника в порядку, визначеному п. 8.5-8.9 договору підряду, для фіксації факту виникнення дефектів саме з вини генпідрядника та у виконаних саме ним роботах, а також не містить і відмови останнього від такої фіксації внаслідок неприбуття на об`єкт замовника.

При цьому, ФГ «Ніна» всупереч встановленому у договорі підряду порядку вчинення дій щодо фіксації виявлених недоліків у роботах генпідрядника, на власний розсуд здійснило замовлення експертизи будівельних робіт та отримавши висновок експерта самостійно вчинило дії пов`язані з усуненням недоліків, що своєю чергою свідчить про порушення останнім умов договору та не дотримання порядку, визначеного договором, щодо фіксації виявлених неддоліків.

Крім того, позивачем за первісним позовом не доведено, що виявлені ним недоліки є прихованими та не могли бути виявлені останнім при прийманні виконаних робіт.

Доводи позивача за зустрічним позовом про те, що виявлення відповідних дефектів у листопаді 2017 року інженером з технічного нагляду за будівництвом - ОСОБА_1 , з яким ФГ «Ніна» уклало договір № 48-Т від 22.07.2016 про надання послуг з технічного нагляду, не спростовує обов`язку замовника повідомити генпідрядника про відповідні обставини в силу п.п. 8.5-8.9 договору, та скласти відповідний акт про недоліки, в якому чітко зазначити які саме недоліки виявлено та з яких підстав, встановивши відповідні причини, зокрема із застосуванням експертного дослідження, проте, в порядку як це обумовлено 8.8, 8.9 договору підряду.

З огляду на відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів вчинення замовником обумовлених договором дій, суд дійшов висновку, що позивачем за зустрічним позовом не було доведено як вини генпідрядника, так і причинно-наслідкового зв`язку між роботами, виконаними генпідрядником, та виявленими недоліками, як не доведено і дотримання умов п.п. 8.5-8.9 договору щодо складання відповідного акту про недоліки, з викликом у встановленому поряду генпідрядника щодо такої фіксації, що в сукупності свідчить про відсутність обумовлених договором підстав для відшкодування витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287700,18 гривень, тому вимоги позивача за зустрічним позовом і в цій частині задоволенню не підлягають.

Щодо судових витрат пов`язаних з розглядом справи.

У відповідності до наведеного ТОВ «Олімп-Інвест» у позовній заяві розрахунку судові витрати, які позивач поніс у зв`язку із розглядом справи складаються з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 20500 та судового збору у розмірі 12417,97 гривень.

Також, ТОВ «Олімп-Інвест» зазначило, що остаточний обсяг правничої допомоги та фактичних витрат на правову допомогу будуть визначені та підтверджені у строки встановлені ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Частинами 1, 2 статті 123 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Разом із тим розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду (ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).

За змістом ч. 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).

З наведених вище норм вбачається, що розмір витрат на оплату послуг адвоката обмежений їх співмірністю зі: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Судом встановлено, що на підтвердження понесених витрат на правову допомогу ТОВ «Олімп-Інвест» надано до суду - договір про надання правничої допомоги від 16.06.2020 № 16/06/2020, укладений між адвокатом - Бондаренко Ганною Петрівною та ТОВ «Олімп-Інвест» (клієнт); додаткову угоду № 1 до договору, якою сторони узгодили розмір гонорару адвоката; акти наданих послуг від 10.12.2020 на суму 36000 гривень, від 22.12.2020 на суму 3500 гривень, від 20.05.201 на суму 12500 гривень, від 14.07.2021 на суму 8500 гривень, від 29.06.2022 на суму 26500,00 гривень, від 06.07.2022 на суму 3500 гривень; копії платіжних доручень, згідно яких ТОВ «Олім-Інвест» перерахувало на користь адвоката грошові кошти на загальну суму 82500 гривень.

Положеннями процесуального законодавства з урахуванням висновків наведених у постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 922/445/19, передбачено право на відшкодування витрат на правову допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено, чим спростовуються доводи позивача про протилежне.

До того ж, наявними у матеріалах справи доказами підтверджується, що ТОВ «Олімп-Інвест» понесено витрати на проведення експертизи, призначеної ухвалою суду від 15.09.2021, у розмірі 30000 гривень, а також витрати по сплаті судового збору у розмірі 12417,97 гривень за подання позовної заяви та 30926,51 гривень за подання апеляційної скарги.

Водночас, ФГ «Ніна» згідно платіжного доручення від 17.06.2021 № 331 за подання касаційної скарги сплачено 41235,48 гривень.

Отже, наявними у матеріалах справи доказами підтверджено, що загальний розмір судових витрат понесених та тих які очікує понести ТОВ «Олімп-Інвест» та ФГ «Ніна» у зв`язку із розглядом цієї справи становить 163844,48 гривень та 41235,48 гривень відповідно.

Суд зазначає, що відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, у разі часткового задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що при звернені до суду із розглядуваним позовом ТОВ «Олімп-Інвест» до стягнення було заявлено вимоги про стягнення з ФГ «Ніна» в загальному розмірі 827864,61 гривень, однак судом встановлено, що вимоги позивача за первісним позовом підлягають частковому задоволенню, а саме стягненню з відповідача за первісним позовом підлягає сума в загальному розмірі 532795,93 гривень, суд дійшов висновку, що понесені позивачем та відповідачем витрати, пов`язані з розглядом цієї справи, підлягають задоволенню пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

У відповідності до ч. 11 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Враховуючи викладене вище, та з урахуванням положень п. 3, ч. 4, ч. 11 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, остаточно за первісним позовом з відповідача підлягає сума судових витрат у розмірі 90748,85 гривень, з яких: 13198,07 гривень загальна сума судового збору; 58243,53 гривень витрат на правову допомогу; 19307,25 гривень витрат на проведення експертизи.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача за первісним позовом підлягають частковому задоволенню, а вимоги позивача за зустрічним позовом задоволенню не підлягають.

А саме суд приймає рішення про стягнення з фермерського господарства «Ніна» на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» 425253,57 гривень основного боргу, 32538,32 гривень 3% річних, 75001,04 гривень інфляційних втрат та про відмову у задоволенні вимог за зустрічним позовом.

Керуючись ст. ст. 4, 12, 13, 73-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» задовольнити частково.

2. Стягнути з фермерського господарства «Ніна» (08742, Київська область, Обухівський район, село Жуківці, вул. Київська, 2, код 20573873) на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Олімп-Інвест» (18031, м. Черкаси, вул. Василина, 138, Фактична адреса: 02090, м. Київ, вул. Володимира Сосюри, 68, код 35091382) 425253,57 гривень основного боргу, 32538,32 гривень 3% річних, 75001,04 гривень інфляційних втрат, 13198,07 гривень судового збору, 58243,53 гривень витрат на правову допомогу та 19307,25 гривень витрат на проведення експертизи.

3. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. У задоволенні зустрічного позову фермерського господарства «Ніна» відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення у відповідності до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено та підписано 08.08.2022.

Суддя Р.М. Колесник


Дата ухвалення рішення	05.07.2022
Оприлюднено	09.08.2022
Номер документу	105611475
Судочинство	Господарське
Суть	стягнення 546650,79 гривень

Судовий реєстр по справі —911/1981/20

Постанова від 05.10.2023

Господарське

Касаційний господарський суд Верховного Суду

Бенедисюк I.М.

Ухвала від 15.08.2023

Господарське

Касаційний господарський суд Верховного Суду

Бенедисюк I.М.