Ухвала

від 03.08.2022 по справі 317/1703/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 03.08.2022 Справа № 317/1703/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний№ 317/1703/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/807/441/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія ст. 157 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 серпня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 8 липня 2022 року, якою задоволено клопотання слідчого про відсторонення від посади

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого директором Державного підприємства «Дослідне господарство «Новатор» Інституту олійних культур Національної академії аграрних наук України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 за погодженням з прокурором Запорізької окружної прокуратури ОСОБА_6 звернувся із клопотанням про відсторонення ОСОБА_7 від посади директора ДП «ДГ «НОВАТОР» ЮК» НААН України, строком на 2 місяці.

Своє клопотання обґрунтував тим, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 21.03.2018 наказом Академії аграрних наук України № 112-К призначений на посаду директора Держаного підприємства «Дослідне господарство «НОВАТОР» Інституту олійних культур Національної академії аграрних наук України (далі - ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України»).

Відповідно до статуту ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» (далі -Статут) п. 7.2 управління підприємством здійснюється його директором, який підзвітний Академії. Відповідно до п. 7.6 Статуту Директор, діючи від імені Підприємства та в його інтересах, відповідно до законодавства та в межах цього Статуту і контракту, самостійно вирішує питання діяльності Підприємства, за винятком тих, що віднесені до компетенції Наукової установи, Академії і трудового колективу Підприємства, зокрема:

1. організовує і здійснює керівництво науково-дослідною і виробничо-господарською діяльністю Підприємства;

- має право, без окремої на те довіреності, представляти Підприємство у всіх установах, організаціях та підприємствах;

- укладає господарські договори, видає довіреності іншим особам, відкриває рахунки в установах банків та реєстраційні рахунки - у відділеннях Державного казначейства;

- розпоряджається майном та коштами Підприємства відповідно до чинного законодавства та цього Статуту;

- в межах своєї компетенції видає накази та розпорядження у встановленому порядку;

2. самостійно визначає структуру і в установленому порядку затверджує штатний розпис в межах фонду оплати праці;

- затверджує положення про структурні підрозділи Підприємства і визначає посадові обов`язки їх працівників;

3. забезпечує дотримання працівниками правил внутрішнього трудового розпорядку;

4. несе відповідальність за формування та використання прибутку Підприємства та за взаєморозрахунки з бюджетами всіх рівнів;

5. здійснює інші повноваження, віднесені законодавством, Академією, цим Статутом і контрактом до компетенції директора.

Згідно п. 7.7 Статуту Директор здійснює управління Підприємством. Він несе персональну відповідальність за стан та діяльність Підприємства, за збереження та ощадливе використання майна Підприємства, забезпечення пожежної безпеки його об`єктів, а також створення належних соціально-побутових умов для трудового колективу.

Таким чином, перебуваючи на посаді директора ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» ОСОБА_10 здійснював функції, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функції, згідно з ч. 1 Примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Так, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, всупереч статуту ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України», зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, діючи в інтересах третіх осіб, а саме ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ», достовірно знаючи про необхідність отримання останнім прибутку, а також достовірно знаючи про середню ринкову вартість пшениці озимої врожаю 2021 року, оскільки обіймав посаду директора ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» з 21.03.2018, тобто більше ніж три роки, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, уклавши із ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ» ряд договорів купівлі-продажу культури пшениця озима» врожаю 2021 року за заниженими цінами, внаслідок чого державі в особі ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» було спричинено тяжкі наслідки за наступних обставин.

ОСОБА_10 , будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, пов`язаним із управлінням підприємством, організацією та здійсненням керівництва науково-дослідною і виробничо-господарською діяльністю підприємства, в порушення чинного законодавства, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи - ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ», діючи в інтересах третіх осіб, використовуючи своє службове становище у період з 01.07.2021 по 28.08.2021 організував збір врожаю культури «пшениці озимої» на земельних ділянках, загальною площею приблизно 880,5 га, які на праві постійного користування належать ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України», згідно із Державним актом на право постійного користування землею ІІ-ЗП № 002384 від 27.05.2004. Відповідно до розпорядження голови Запорізької районної державної адміністрації від 24.05.2004 № 166 Про затвердження матеріалів по розподілу земель Інституту олійних культур НААН та виготовлення актів на право постійного користування, ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» всього передано у постійне користування 935,39 га земель, з яких 896,86 га є сільськогосподарськими угіддями та є державною власністю.

Згідно із п. 2.1 Статуту підприємство як юридична особа, є державним сільськогосподарським підприємством, яке створене з метою організаційно-господарського забезпечення Науковій установі, якій безпосередньо підпорядковано, а також іншим науково дослідним установам Академії умов для своєчасного та високоякісного проведення наукових досліджень та їх апробації, виробництва оригінального, елітного та репродукційного насіння сільськогосподарських культур, нових засобів захисту рослин, тощо.

Згідно із п.4.3 Статуту ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» - підприємство користується землею і іншими природними ресурсами відповідно до мети своєї діяльності та чинного законодавства.

Згідно із п.4.4. Статуту ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» - земельні ділянки, які надані в постійне користування Підприємству для розміщення його об`єктів, здійснення науково-дослідної та господарської діяльності, виробництва оригінального, елітного та репродукційного насіння, вирощування садивного матеріалу сільськогосподарських культур, кормів для племінних тварин і пропаганди ведення товарно-сільськогосподарського виробництва, визначених Статутом Академії і цим Статутом, є державною власністю.

З урахуванням вказаного, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби та всупереч інтересам державного підприємства, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, в інтересах третьої особи, а саме в інтересах ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ», організував посів та збір сільськогосподарської культури «пшениця озима» на земельних ділянках державної форми власності, тим самим використав вказані земельні ділянки.

Так, ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем реєстрації ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ», а саме: Запорізька обл., Оріхівський р-н, с Червона Криниця, вул. Зоряна, 1, з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на зловживання службовим становищем, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби та всупереч інтересам державного підприємства, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, в інтересах третьої особи, а саме в інтересах ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ», від імені ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» (Продавець (постачальник)) уклав з ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ» в особі директора ОСОБА_11 37 договорів купівлі-продажу, відповідно до п. 1.1. яких предметом договору є пшениця врожаю 2021 р. (Товар). Згідно п. 2.1 договору загальна кількість Товару: 100 тон +/- 10 %. Пунктом 3.2 договору закріплено, що ціна товару та кількість вказується у видатковій накладній, яка є невід`ємною частиною договору.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, будучи достовірно обізнаним з цінами на «пшеницю озиму» врожаю 2021 року, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, використав службове становище в інтересах ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ», а саме діючи від імені ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України», перебуваючи на току, що розташований за адресою Запорізька обл., Запорізький р-н, с Зеленопілля, вул. Зернова, 7, на підставі вказаних договорів відповідно до видаткових накладних № 1 від 13.07.2021, № 2 та № 3 від 14.07.2021, № № 4, 5, 6 від 16.07.2021, №№ 7, 8, 9, 10 від 19.07.2021, № 11, 12, 13 від 20.07.2021, №№ 15, 16, 17 від 21.07.2021, №№ 18, 19, 20, 21 від 26.07.2021, №№ 22, 23, 24 від 27.07.2021 реалізував ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ» пшеницю озиму за заниженою ціною 4 825,00 грн. за 1 тону (без врахування ПДВ). Умисними, злочинними діями ОСОБА_12 завдано шкоди ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» на загальну суму 713 669,99 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Крім того, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, пов`язаним із управлінням підприємством, організацією та здійсненням керівництва науково-дослідною і виробничо-господарською діяльністю підприємства, діючи умисно, в інтересах третьої особи - ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ», з метою отримання неправомірної вигоди останнім, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, шляхом укладення від імені ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» договорів купівлі-продажу пшениці озимої урожаю 2021 року, після чого у період часу з 01.08.2021 по 05.08.2021 організував реалізацію «пшениці озимої» врожаю 2021 року, за заниженою вартістю реалізованого врожаю, закріпленою у видаткових накладних № 26, № 27 від 01.08.2021, № 28, № 29, № 30 від 02.08.2021, № 31, № 32 та № 33 від 05.08.2021. Умисними, злочинними діями ОСОБА_12 завдано шкоди ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» на загальну суму 661 625,00 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Крім того, ОСОБА_10 , будучи службовою особою, зловживаючи службовим становищем, пов`язаним із управлінням підприємством, організацією та здійсненням керівництва науково-дослідною і виробничо-господарською діяльністю підприємства, діючи умисно, в інтересах третьої особи - ТОВ «ПРЕОБРАЖЕНСЬКЕ», з метою отримання неправомірної вигоди останнім, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, шляхом укладення від імені ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» договорів купівлі-продажу пшениці озимої урожаю 2021 року, після чого у період часу з 26.08.2021 по 28.08.2021 організував реалізацію «пшениці озимої» врожаю 2021 року, за заниженою вартістю реалізованого врожаю, закріпленою у видаткових накладних № 34, № 35, № 36 від 26.08.2021, № 37 та № 38 від 28.08.2021. Умисними, злочинними діями ОСОБА_12 завдано шкоди ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК НААН України» на загальну суму 661 625,00 грн., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є тяжкими наслідками.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у зловживанні службовим становищем, тобто використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої юридичної особи, яке спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

3 квітня 2021 року відомості про кримінальні правопорушення були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021080000000116 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (а.с. 9).

29 червня 2022 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України (а.с. 97-112).

Посилаючись на те, що застосування до підозрюваного ОСОБА_7 такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади, необхідність якого мотивована не лише тим, що підозрюваний, перебуваючи на посаді використав своє службове становище для вчинення кримінальних правопорушень, а й його фактичною можливістю перебуваючи на зазначеній посаді використати своє службове становище з метою продовження злочинної діяльності, знищення чи підробки речей і документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування, а також незаконними засобами вплинути на свідків кримінального правопорушення, які перебувають у його безпосередньому підпорядкуванні, слідчий просив відсторонити ОСОБА_7 від посади строком на 2 місяці.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя зазначив, що є достатні підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на вказаній посаді може незаконно впливати на свідків у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки свідки, протоколи допиту яких надані, перебувають у його підпорядкуванні та вказав, що відсторонення ОСОБА_7 від посади директора підприємства унеможливить його доступ до службової документації ДП «ДГ «Новатор» ІОК НААН України», а отже він буде позбавлений можливості знищити чи підробити документи, які мають значення для досудового розслідування.

В апеляційній скарзі захисник вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що з висновками слідчого судді про те, що в силу вимог ст. 651 Закону України «Про запобігання корупції» застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження до особи, яка вчинила корупційне правопорушення, є обов`язковим неможливо погодитись, оскільки вказані вимоги не є визначальними при вирішенні питання про відсторонення від посади, оскільки слідчий суддя повинен дотримуватись норм, передбачених Главою 14 КПК України і встановити інші обставини, зазначені в ст. 157 КПК України.

Зауважує, що у ході розгляду слідчим суддею клопотання про відсторонення ОСОБА_7 від посади директора ДП «ДГ «Новатор» ІОК НААН України» сторона захисту неодноразово звертала увагу на недоведеність стороною обвинувачення факту наявності ризиків, а також про виключення таких ризиків іншим, застосованим до ОСОБА_7 запобіжним заходом.

Вказує, що ухвалою слідчого судді від 6 липня 2022 року до ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено на останнього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, утримуватись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні щодо обставин кримінальних правопорушень, у яких він підозрюється; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає м. Запоріжжя, без дозволу слідчого, прокурора або суду.

Звертає увагу на те, що згідно інформації, що міститься у Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємств та громадських формувань, місцезнаходженням ДП «ДГ «Новатор» ІОК НААН України» є: 70417, Запорізька область, Запорізький район, с. Сонячне, вул. Інститутська, буд. 1, а тому ухвалою слідчого судді від 6 липня 2022 року було виключено такі ризики, як знищення чи підробку документів, які мають значення для досудового розслідування (шляхом встановлення заборони покидати межі м. Запоріжжя і, відповідно, з`являтись за місцезнаходженням ДП «ІОК НААН») та незаконно впливати підозрюваним на свідків (шляхом встановлення заборони спілкування з ними, а також встановлення заборони покидати межі м. Запоріжжя, і відповідно з`являтись за місцезнаходженням ДП «ІОК НААН»).

Вказує, що про відсутність зазначених ризиків свідчить наявність у матеріалах кримінального провадження усіх документів (договорів, первинних бухгалтерських документів тощо), які покладені стороною обвинувачення в основу підозри, які були предметом неодноразових експертних досліджень та зобов`язання за якими (договорами) є повністю припиненими виконанням, проведеним належним чином та наявність у матеріалах кримінального закону протоколів допитів свідків ї їх підписом про обізнаність з нормами закону про відповідність за завідомо неправдиві показання.

Крім того зауважує, що приймаючи рішення про відсторонення ОСОБА_7 від посади, слідчим суддею частково проігноровано імперативні вимоги ч. 2 ст. 157 КПК України, зокрема, обов`язок врахування наслідків такого відсторонення для інших осіб.

Вказує, що слідчим суддею проігноровано той факт, що у штаті ДП «ДГ «Новатор» ІОК НААН» відсутні особи з відповідною освітою та відповідної кваліфікації, на яких би (на період відсторонення ОСОБА_7 від посади) можливо було тимчасово покласти обов`язки директора підприємства, на підтвердження цього слідчому судді було надано копію та оригінал для огляду штатного розпису ДП «ДГ «Новатор» ІОК НААН» станом на 1 січня 2022 року.

Зазначає, що слідчим суддею залишено поза увагою той факт, що відсутність у штаті підприємства осіб, на яких можливо було тимчасово покласти обов`язки директора, може потягнути за собою невиконання критеріїв ефективності фінансово господарської діяльності підприємства, які наведені у додатку №1 до контракту, укладеного між Національною академією аграрних наук України та ОСОБА_7 , що призведе до виникнення заборгованості до бюджету та фондів соціального страхування (матиме негативні наслідки для держави), а також кредиторської заборгованості перед юридичними особами, з якими ДП «ДГ «Новатор» ІОК НААН» перебуває у договірних відносинах.

Також вказує, що наступною обставиною, яка не взята слідчим суддею до уваги при вирішенні питання про відсторонення ОСОБА_7 від посади є те, що таке відсторонення може поставити під загрозу збирання врожаю 2022 року, оскільки, згідно умов укладених договорів на виконання сільськогосподарських робіт на нього як уповноваженого представника підприємства (який має відповідну освіту), покладено ряд обов`язків, зокрема пов`язаних з організацією робіт по підготовці земельних ділянок (їх обстеження та очищення від зайвих предметів) до збирання врожаю та наглядом за виконуваними роботами та їх обліком.

Зазначає, що слідчим суддею не взято до уваги наявність на утриманні ОСОБА_7 його неповнолітньої доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка в силу свого віку не має самостійного заробітку.

Зауважує, що відсторонення від посади хоч і не є звільненням, але позбавляє особу, до якої застосовується такий захід, права на отримання заробітної плати.

Вважає, що однією з підстав для постановлення слідчим суддею необґрунтованої ухвали про відсторонення ОСОБА_7 від посади директора ДП «ДГ «Новатор» ІОК НААН» є неповне дослідження доказів, якими сторони обґрунтували свої позиції при розгляді питання про таке відсторонення.

Просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого про відсторонення ОСОБА_7 від посади директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Новатор» Інституту олійних культур Національної академії аграрних наук України».

У судовому засіданні апеляційного суду захисник підозрюваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 підтримав подану ним апеляційну скаргу та зазначив, що підозра, пред`явлена ОСОБА_7 необґрунтована, експертом було встановлено середню ринкову вартість пшениці, проте вихідні дані не для проведення цієї експертизи були повні, не було враховано, що пшеницю було реалізовано зі складу ДП, що знижує її вартість, а також клас якості пшениці.

Підозрюваний ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, рішення слідчого судді просила залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, підозрюваного, його захисника та прокурора, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 131 КПК України відсторонення від посади є окремим видом заходу забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Відповідно до ч. 1 ст. 155 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

Згідно з ч. 2 ст. 155 КПК України у клопотанні про відсторонення від посади, зокрема зазначаються: виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно до ч. 1 ст. 157 КПК України слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Отже, у клопотанні повинні бути викладені конкретні обставини, які дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, вчинить такі дії, які негативно вплинуть на кримінальне провадження, а на слідчого, прокурора покладається обов`язок доведення існування таких ризиків.

Колегія суддів приходить до висновку, що надані суду матеріали провадження не доводять необхідність застосування щодо ОСОБА_7 такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади.

Підставами для відсторонення від посади ОСОБА_14 , слідчий зазначає, що останній: перебуваючи на займаній посаді може незаконно впливати на свідків у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки вони перебувають у його підпорядкуванні; маючи право підпису і доступ до печатки, з метою спотворення фактичних обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, залишаючись на посаді директора ДП «ДНГ «новатор» ІОК НААН України має фактичну змогу підробити офіційні документи до раніше укладених і оплачених договорів, тим самим увести сторону обвинувачення і суд в оману; може продовжити свою злочинну діяльність шляхом укладання в подальшому збиткових договорів на користь ТОВ «Преображенське».

Так, посилаючись на таку підставу як незаконний вплив на свідків, слідчим суддею не було враховано того факту, що іншою ухвалою слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 6 липня 2022 року до підозрюваного ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, з покладанням на нього в тому числі обов`язку, передбаченого ст. 194 КПК України утримуватись від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні щодо обставин в кримінальних правопорушень у яких він підозрюється.

Відтак, ризик незаконного впливу на свідків з боку підозрюваного усунутий за рахунок покладання ухвалою слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 6 липня 2022 року обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, серед який є і обов`язок утримуватись від спілкування зі свідками у кримінальному провадженні.

При цьому, ані слідчий з прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції, ані прокурор при апеляційному розгляді даних матеріалів не змогли назвати конкретних фактів, які б підтверджували таку поведінку підозрюваного, та свідчили про можливість ОСОБА_7 використати свої повноваження директора ДП «ДГ «НОВАТОР» ІОК» НААН України для впливу на свідків.

Крім того, під час розгляду апеляційної скарги в судовому засіданні апеляційного суду не встановлено, щоб хтось зі свідків скаржився на вплив з боку підозрюваного, і будь-які докази впливу на них відсутні.

Також, у даному кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, органи досудового розслідування провели відповідний обсяг слідчих дій, при цьому жодних даних, що ОСОБА_7 намагався будь-яким чином перешкодити здійсненню досудового розслідування у кримінальному провадженні в наданих до суду матеріалах не міститься і в клопотанні слідчого вони не приведені.

Так, як випливає із матеріалів кримінального провадження, по даній справі було проведено ряд судових експертиз для виконання яких були надані відповідні вихідні дані, в тому числі документи, які були вилучені під час огляду 9 грудня 2021 року (а.с. 58-74, 91-94).

Отже, ризик знищення чи підробки документів, який є також однією із підстав для відсторонення від посади, на думку колегії суддів, є необґрунтованим та носить абстрактний характер, оскільки відповідні судові експертизи у даному кримінальному провадженні вже проведені, а перелік інших документів, які б були доказом у даному кримінальному провадженні або могли б бути предметом для проведення інших судових експертиз і ОСОБА_7 мав би можливість їх підробити, слідчим у своєму клопотанні не зазначено.

При цьому, слідчим та прокурором не було надано достатніх доказів, які б свідчили, що під час досудового розслідування, яке на даний час триває, що підозрюваним вчинялися дії, спрямовані на знищення речей або документів, які мають значення для кримінального провадження, або підтверджували обставини того, що підозрюваний відмовився від надання необхідних доказів.

Між іншого, слідчий в своєму клопотанні вказує, що підозрюваний ОСОБА_7 , залишаючись на посаді, може продовжити свою злочинну діяльність, проте, такі мотиви не є підставою для відсторонення від посади відповідно до вимог ст. 157 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 КПК України, суд під час кримінального провадження не може одночасно виконувати функції державного обвинувачення, захисту і судового розгляду. Так, функції з доведення обґрунтованості поданого клопотання, наявності підстав для його задоволення, відповідних ризиків процесуальним законом покладено виключно на ініціатора такого клопотання, в даному випадку сторону обвинувачення, отже колегія суддів здійснює перегляд клопотання на підставі тих доказів, які йому надані, при цьому жоден учасник не був позбавлений можливості надати їх в судовому засіданні.

Доводи клопотання щодо наявності ризиків неналежної процесуальної поведінки підозрюваного, колегія суддів апеляційного суду визнає непереконливими, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, зокрема рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України», відповідно до якого наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводиться доказами.

Отже, слідчий і прокурор не довели наявності достатніх підстав вважати, що відсторонення ОСОБА_7 від посади є необхідним для припинення або запобігання його протиправній поведінці, а також не довели, що, перебуваючи на посаді, останній може змінити, знищити чи підробити документи, які мають значення для досудового розслідування, впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.

Таким чином, слідчим не тільки не доведена необхідність такого заходу забезпечення кримінального провадження, але і в самому клопотанні належним чином не викладені обставини, передбачені п. 6 ч. 2 ст. 155 КПК, які дають підстави вважати, що підозрюваний, перебуваючи на посаді, вчинить дії, які негативно вплинуть на досудове розслідування.

Окрім того, згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Виходячи з цього, будь-які обмеження щодо реалізації вказаного права, у тому числі відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинні мати обмежений, тимчасовий характер, здійснюватись виключно з підстав та в порядку, передбачених КПК України.

Колегія суддів вважає, що відсторонення ОСОБА_7 від посади порушить співрозмірність обмеження його прав, оскільки він втрачає можливість отримувати заробітну плату.

Між іншого, як вбачається із свідоцтва про народження, ОСОБА_7 має неповнолітню доньку ОСОБА_13 , 2008 року народження (а.с. 142), і як випливає із поданої підозрюваним 15 листопада 2021 року декларації як кандидата на посаду особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, тільки він отримує дохід у вигляді заробітної плати (а.с. 37-39).

Відомостей про інші доходи ОСОБА_7 , крім його заробітної плати апеляційному суду не надано.

За такихобставин колегіясуддів вважає,що доводи клопотання з приводу наявності ризиків є необґрунтованими, а в судовомузасіданні апеляційногосуду стороноюобвинувачення доказівна підтвердженнявищевказаних доводівнадано небуло, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є необґрунтованою, а тому доводи апеляційної скарги стосовно відсутності підстав для відсторонення ОСОБА_7 від посади, слід визнати переконливими.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

У зв`язку з цим, ухвала слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 8 липня 2022 року підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 155, 157, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Запорізького районного суду Запорізької області від 8 липня 2022 року, якою задоволено клопотання старшого слідчого про відсторонення від посади ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 про відсторонення ОСОБА_7 від посади директора Державного підприємства «Дослідне господарство «Новатор» Інституту олійних культур Національної академії аграрних наук України, відмовити.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4