Рішення

від 28.06.2022 по справі 160/26714/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року Справа № 160/26714/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЮхно І. В. при секретаріБєлєньковій Є.О. за участі: позивача відповідача третьої особи не з`явився Охотник О.А. не з`явився розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою комунального закладу «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер-Кріт» про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

23.12.2021 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов комунального закладу «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Дніпропетровській області, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Дніпропетровській області про результати моніторингу закупівлі закупівлі №UА-2021-10-05-012552-b, яка оголошена Комунальним закладом «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2021 адміністративний позов було залишено без руху та запропоновано позивачу протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали усунути недоліки позовної заяви.

Копію зазначеної ухвали отримано позивачем 19.01.2022, про що свідчить наявне у матеріалах справи рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення. Тобто, строк для усунення недоліків до 24.01.2022.

27.01.2022 на виконання ухвали засобами поштового зв`язку до суду від комунального закладу «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради» надійшов уточнений адміністративний позов до Східного офісу Держаудитслужби в Дніпропетровській області, у якому позовні вимоги викладені в такій редакції:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби в Дніпропетровській області про результати моніторингу закупівлі закупівлі №UА-2021-10-05-012552-b, яка оголошена Комунальним закладом «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради.

В обґрунтування заявлених позовних вимог було зазначено, що КЗ «Іллінський психоневрологічний інтернат» ДОР не погоджується з оскаржуваним висновком відповідача, оскільки виявлені в ході перевірки порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції носять формальний характер та не завдають шкоди інтересам держави.

На думку позивача, законодавство не визначає висновок, як окрему підставу для розірвання договору про закупівлю. Навіть маючи висновок, в якому чітко вказано про необхідність усунення порушень законодавства шляхом розірвання договору про закупівлю, замовник не мас права в односторонньому порядку розірвати договір про закупівлю, якщо інше не передбачено самим договором. Прийнявши рішення про розірвання закону про закупівлю без дотримання вимог закону, керуючись лише висновком, замовник ризикує порушити права інших осіб та понести майнову відповідальність. Позивач звертає увагу, що, як вбачається з матеріалів судової практики, порушення порядку, які не мали впливу на результати тендеру, не є підставою для розірвання договору про закупівлю, оскільки такий принцип усунення порушення не відповідає принципу пропорційності.

Позивач вважає, що враховуючи обсяг виконаних робіт, заміна призведе до виникнення проблем технічного характеру, а саме: несумісності з вже розпочатими розрізненими будівельно-монтажними роботами, які знаходяться на різних стадіях виконання та погребують завершення, так як всі роботи є технологічно пов`язаними; конструктивні особливості деяких складових будівництва для забезпечення відповідності проектним рішенням потребують безперервності процесу їх виконання; несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією змонтованих конструкцій, експлуатацією та обслуговуванням обладнання, несумісності загального вигляду будівлі; до втрати гарантій якості на роботи і змонтовані конструкції, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку, що передбачені договором підряду та Цивільним кодексом України. до втрати гарантій на велику кількість будівельно-монтажних робіт, які різних стадіях виконання, оскільки вони не будуть закінчені попереднім На думку позивача, розірвання договору завдасть шкоди майновим інтересам як переможця торгів, так і інтересам замовника.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.05.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження у справі; залучено ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору; встановлено відповідачу 15-денний строку з дня вручення ухвали на подання відзиву на позов; встановлено третій особі 10-денний строку з дня вручення ухвали на пояснень; призначено справу до розгляду в підготовчому судовому засіданні 23.02.2022 о 16:00 год.

16.02.2022 від позивача до суду надійшли докази направлення копії адміністративного позову на адресу третьої особи.

18.02.2022 засобами електронного зв`язку 22.02.2022 засобами поштового зв`язку до суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні.

В обґрунтування обраної правової позиції відповідачем зазначено, що відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 підставою для проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-05-012552-b стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-012552-b «Капітальний ремонт покрівлі будівлі корпусу № 1 за адресою: Томаківський район. с.Іллінка, вул. Гагаріна, 106», Офісом було складено оскаржуваний висновок № 632 від 03.12.2021, який оприлюднений в електронній системі закупівель 06.12.2021. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі TOB «ІНТЕР-КРІТ» встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 та абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922.

Відповідачем звернута увагу, що позовна заява не містить обґрунтувань хибності встановлених Офісом обставин щодо відсутності у поданій тендерній пропозиції учасника та переможця ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» документів, які вимагалися тендерною документацією.

На думку відповідача, відповідно до абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону № 922 тендерна пропозиція ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» підлягала відхиленню із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону № 922 є обов`язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закону № 922 є імперативними. Позовну заяву, з якою Позивач звернувся до суду обґрунтовано лише незгодою Позивача з викладеним у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зобов`язанням щодо усунення виявлених порушень. При цьому, Позивач зазначає, що виявлені в ході моніторингу порушення законодавства у сфері публічних закупівель носять формальний характер та не завдають шкоди інтересам держави. В той же час, Позивач жодним чином не обґрунтував свою позицію щодо формального характеру порушень.

Разом з тим, відповідач вважає, що недотримання Позивачем зазначених вимог (не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону) не може розцінюватись як формальна (несуттєва) обставина. Також вважаємо, що саме по собі зобов`язання щодо усунення виявлених порушень не може розглядатися без дослідження причин його встановлення щодо яких, зважаючи на підстави позову, у Позивача немає заперечень. Офіс звертає увагу, що Позивачем порушено норми Закону № 922, які передбачать підстави для відхилення тендерних пропозицій учасника, отже такий учасник не міг бути визначений переможцем.

Відповідач вважає, що оскільки учасник, якого визнано переможцем не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією та у зв`язку з порушенням Замовником закупівлі ч. 1 ст. 31 Закону № 922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором від 05.11.2021р. №9 6 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню. Враховуючи вищенаведені положення чинного законодавства, Офіс діяв на підставі та у межах наданих повноважень, а тому зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, яке викладено у оскаржуваному висновку є пропорційним виявленим порушенням, законним та обґрунтованим.

З аналізу вищевикладеного, на думку відповідача, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень Закону № 922 допущених Замовником під час проведення процедури закупівлі, а висновки Позивача викладені у позовній заяві не підкріплюються відповідними доказами. Зміст висновку повністю відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, які мали місце при розгляді питання дотримання Замовником вимог Закону № 922 під час проведення процедури закупівлі.

Таким чином, відповідач наголошує, що Офіс при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, а тому заявлені позовні вимоги Комунального закладу «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

23.02.2022 від позивача надійшло клопотання про перенесення дати розгляду справи у зв`язку з відрядженням уповноваженого представника позивача.

23.02.2022 від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неявкою позивача.

23.02.2022 учасники справи у підготовче судове засідання не з`явились, у матеріалах справи відсутні відомості про повідомлення третьої особи про дату, час та місце підготовчого судового засідання. Судом за клопотанням сторін та у зв`язку з відсутністю повідомлення третьої особи відкладено підготовче судове засідання до 21.03.2022 о 14:30 год.

21.03.2022 засобами електронного зв`язку до суду від представника позивача та від представника відповідача надійшли заяви про відкладення розгляду справи у зв`язку з введенням воєнного стану на території України.

21.03.2022 учасники справи у підготовче судове засідання не з`явились. Судом у зв`язку з введенням в Україні воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб на підставі указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», який було продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, з метою збереження життя та здоров`я учасників судового процесу та забезпечення процесуальних прав сторін, продовжено строки підготовчого провадження та оголошено перерву в підготовчому судовому засідання до 27.04.2022 о 14:30 год.

27.04.2022 у зв`язку з перебуванням головуючого судді Юхно І.В. у період з 25.04.2022 по 27.05.2022 адміністративну справу знято з розгляду та призначено підготовче судове засідання у справі на 31.05.2022 об 11:30 год.

31.05.2022 позивач та третя особа в підготовче судове засідання не з`явились, позивач про дату, час та місце повідомлений належним чином, відомості про повідомлення третьої особи про дату, час та місце підготовчого судового засідання в матеріалах справи відсутні. Судом в підготовчому судовому засіданні за участю представника відповідача відкладено підготовче судове засідання до 13.06.2022 об 11:30 год.

Копія ухвали про відкриття провадження у справі та повістка про виклик на 13.06.2022 направлена засобами електронного зв`язку на офіційну електронну адресу третьої особи 31.05.2022, що підтверджується матеріалами справи. Тобто, строк на подання пояснень до 10.06.2022.

13.06.2022 від позивача надійшла уточнена позовна заява з аналогічними позовними вимогами, в якій назву відповідача визначено як «Східний офіс Держаудитслужби».

13.06.2022 третя особа в підготовче судове засідання не з`явились, про дату, час та місце повідомлена належним чином. Станом на 13.06.2022 ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» правом на подання пояснень по справі не скористався.

13.06.2022 у підготовчому судовому засіданні позивач підтримав раніше заявлені позовні вимоги та просив суд їх задовольнити, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Представники сторін зазначили, що всі докази надані.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.06.2022 закрити підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 29.06.2022 року о 10 год. 00 хв.

13.06.2022 від представника позивача надійшла заява про здійснення подальшого розгляду справи без його участі.

29.06.2022 у судовому засіданні представник відповідача підтримав раніше обрану правову позицію та просив відмовити у задоволенні позовних вимог. Представники позивача та третьої особи не з`явились, про день, час та місце судового засідання були повідомленыналежним чином, третя особа про причини неявки суду не повідомила.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

05.10.2021 комунальним закладом «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради» було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «Капітальний ремонт покрівлі будівлі корпусу №1 за адресою: Томаківський район. с. Іллінка, вул. Гагаріна, 106, згідно ДК 021:2015:45453000-7 капітальний ремонт і реставрація» (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-05-012552-b).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ПРОФСТРОЙПРОЕКТ» та ТОВ «ІНТЕР-КРІТ».

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 22.10.2021 у визначено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «ПРОФСТРОЙПРОЕКТ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»

23.10.2021 уповноваженою особою Селютіною Н. прийнято рішення про відхилення тендерної пропозицію учасника процедури відкритих торгів Капітальний ремонт покрівлі будівлі корпусу №1 за адресою: Томаківський район, с. Іллінка, вул. Гагаріна, 106, згідно ДК 021:2015:45453000-7 капітальний ремонт і реставрація UA-2021-10-05-012552-b ТОВ «ПРОФСТРОЙПРОЕКТ» з наступних підстав: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою; оприлюднений в системі 23.10.2021 о 08:26).

25.10.2021 уповноваженою особою Селютіною Н. прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2021-10-05-012552-b ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою; оприлюднений в системі 25.10.2021 о 08:22).

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 25.10.2021 о 08:22 оприлюднено на веб-порталі Прозоро.

05.11.2021 між КЗ «Іллінський психоневрологічний інтернат» ДОР (Замовником) та ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» (Підрядником) підписано договір №96, за умовами якого Підрядник зобов`язується за завданням Замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов Договору, на свій ризик виконати та здати в установлений Договором строк закінчені будівельні роботи - «Капітальний ремонт покрівлі будівлі, корпусу №1 за адресою: Томаківський район, с. Іллінка, вул. Гагаріна, 106», згідно ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація. а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування). 1.2. Об`єкт будівництва: комунальний заклад «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради». Місце розташування об`єкта будівництва: Україна, Дніпропетровська область, Томаківський район. С. Іллінка, вул. Гагаріна, 106. Вид будівництва: капітальний ремонт.

Відповідно до п. 2.1 Договору Підрядник розпочинає виконання робіт після укладання Договору, і повинен завершити виконання робіт: по 31 грудня 2021 року.

Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 12.11.2021 № 566 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 із змінами, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема: UA-2021-10-05-012552-b 05.10.2021 Комунальний заклад "Іллінський психоневрологічний інтернат" Дніпропетровської обласної ради (код ЄДРПОУ 03188375) Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 15.11.2021 о 15:00, UA-M-2021-11-09-000020; 228bb2a61d7344e4a30e7f350d83de6b).

03.12.2021 Східним офісом Держаудитслужби складений висновок №632 про результати моніторингу процедури закупівлі про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-012552-b, відповідно до якого за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 та абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності укладання та оприлюднення договору порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного зазначено, що моніторингом встановлено, що учасником, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» не оприлюднено в електронній системі закупівель вищезазначені документи (згідно із пунктом 1.1 Розділу ІІІ тендерної документації) у складі тендерної пропозиції. Також, згідно із пунктом 19 додатку 4 до тендерної документації щодо забезпечення виконання пунктів 8-14, 16-18 Додатку 4 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист. Моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» не оприлюднив вищезазначені документи (відповідно до пункту 19 додатку 4 до тендерної документації) у складі тендерної пропозиції. Згідно із пунктом 6.2. Розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам учасники надають наступні документи, зокрема: пояснювальна записка у довільній формі, з обов`язковим зазначенням - найменування замовника; найменування або ім`я, прізвище, по батькові учасника; повну назву предмету закупівлі, місце та строк надання послуг; інформацію про особу учасника яка буде визначена відповідальною за виконання робіт, які становлять предмет закупівлі (відповідального виконавця) із зазначенням ім`я, прізвища, по батькові, посади, засобів зв`язку (телефон та електронної пошти); інформацію про ліцензії або документи дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом; інформацію про залучення субпідрядників (із зазначенням найменування, місцезнаходження кожного субпідрядника, якого планується залучити до надання послуг, що становлять предмет закупівлі) або інформацію, що послуги будуть надаватися учасником без залучення субпідрядників. Моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» не оприлюднив вищезазначені документи (згідно із пунктом 6.2. Розділу ІІІ тендерної документації) у складі тендерної пропозиції. Відповідно до Розділу ІІІ тендерної документації Замовником зазначено, що неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає встановленим вимогам, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення тендерної пропозиції. Отже, відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» підлягала відхиленню із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо учасники процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Також, згідно із пунктом 2 Додатку 3 тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Моніторингом встановлено, що учасник, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» не оприлюднив в електронній системі закупівель PROZORRO документи визначені пунктом 2 Додатку 3 тендерної документації. Отже, відповідно до абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» підлягала відхиленню із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закону є імперативними, а отже обов`язковими для виконання Замовником. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором від 05.11.2021р. №96 та розірвання Договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

09 лютого 2022 08:24 Позивачем на сайті Прозорро розміщено відповідь замовника на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у якій вказано, що в відповідності з ч.10 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» Комунальний заклад «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради" звертається до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з заявою про оскарження висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-05-012552-b.

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України, відповідно достатті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1Закону України «Про публічні закупівлі».

Згіднозі ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюєЗакон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII(далі Закон України «Про публічні закупівлі» або Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8Закону №922-VIIIмоніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертоїстатті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIIIза результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями частини 10статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частини 11 статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно доЗакону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннямиЗакону України «Про публічні закупівлі».

В розумінні пунктів 8, 30 частини першоїстатті 1 Закону №922-VIIIтендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно ч.1, ч.2ст.22 Закону №922-VIIIтендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16 цього Закону, підстави, встановленістаттею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертоюстатті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з ч.3ст.22 Закону № 922-VIIIтендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною 4статті 22 Закону № 922-VIIIвстановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Статтею 26 Закону №922-VIII, зокрема, визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Відповідно достатті 29 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

1) ціна; або

2) вартість життєвого циклу; або

3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Протокол розгляду тендерних пропозицій може містити іншу інформацію.

Відповідно до ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (ч.2 ст.31 Закону №922-VIII).

З аналізу вищенаведеного, вбачається обов`язок Замовника відхилити тендерну пропозицію Учасників, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та/або якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Матеріалами справи підтверджено, що згідно з пунктом 1.1 Розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та інша інформація та завантаження файлу(ів), який(і) повинен(ні) містити, зокрема: б) для юридичних осіб: довідка/картка на керівника/директора/ голови правління про присвоєння ідентифікаційного коду або у разі відсутності довідки/картки про присвоєння ідентифікаційного коду з релігійних переконань, надати сторінку паспорта з відповідною відміткою або лист-пояснення із зазначенням законодавчих підстав ненадання документу; 8) діюча/і ліцензія/ї/копія/ї діючої/их ліцензії/й на провадження господарської діяльності щодо предмету даної закупівлі (в тому числі з встановлення блискавкозахисту будівлі та поверхневе вогнезахисне просочування дерев`яних конструкцій) або вказати ліцензованого субпідрядника, якого учасник планує залучати в процесі виконання даних робіт.

В оскаржуваному висновку, відповідачем було становлено, що учасником, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» не оприлюднено в електронній системі закупівель вищезазначені документи (згідно із пунктом 1.1 Розділу ІІІ тендерної документації) у складі тендерної пропозиції.

Крім того, згідно з пунктом 19 додатку 4 до тендерної документації щодо забезпечення виконання пунктів 8-14, 16-18 Додатку 4 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати гарантійний лист.

Моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» не оприлюднив вищезазначені документи (відповідно до пункту 19 додатку 4 до тендерної документації) у складі тендерної пропозиції.

Згідно із пунктом 6.2. Розділу ІІІ тендерної документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам учасники надають наступні документи, зокрема: пояснювальна записка у довільній формі, з обов`язковим зазначенням - найменування замовника; найменування або ім`я, прізвище, по батькові учасника; повну назву предмету закупівлі, місце та строк надання послуг; інформацію про особу учасника яка буде визначена відповідальною за виконання робіт, які становлять предмет закупівлі (відповідального виконавця) із зазначенням ім`я, прізвища, по батькові, посади, засобів зв`язку (телефон та електронної пошти); інформацію про ліцензії або документи дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом; інформацію про залучення субпідрядників (із зазначенням найменування, місцезнаходження кожного субпідрядника, якого планується залучити до надання послуг, що становлять предмет закупівлі) або інформацію, що послуги будуть надаватися учасником без залучення субпідрядників.

Моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» не оприлюднив вищезазначені документи (згідно із пунктом 6.2. Розділу ІІІ тендерної документації) у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до Розділу ІІІ тендерної документації Замовником зазначено, що неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає встановленим вимогам, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення тендерної пропозиції.

Отже, суд погоджується з висновком відповідача про те, що відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» підлягала відхиленню із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо учасники процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Також, згідно із пунктом 2 Додатку 3 тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Моніторингом встановлено, що учасник, який визначений переможцем процедури закупівлі ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» не оприлюднив в електронній системі закупівель PROZORRO документи визначені пунктом 2 Додатку 3 тендерної документації.

Таким чином, відповідно до абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону тендерна пропозиція ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» підлягала відхиленню із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Суд зазначає, що відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону, є обов`язком, а не правом замовника, оскільки норми статті 31 Закону є імперативними, а отже обов`язковими для виконання Замовником. Згідно із пунктом 2 частини першої статті 32 Закону замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

При цьому, суд наголошує, що в тексті адміністративного позову взагалі не було наведено жодних спростувань виявлених Східним офісом Держаудитслужби під час моніторингу порушень. Водночас, позивачем до суду не було надано жодних доказів на спростування вказаних у спірному висновку зауважень.

Водночас, щодо повноважень Східного офісу Держаудитслужби зобов`язати Замовника тендерної закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд звертає увагу на таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868«Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

За положеннями пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно допостанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266«Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби»до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з пп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13ст. 10 Закону №2939-ХІІ, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2статті 15 Закону №2939-ХІІобумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

При цьому, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Крім того, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Відповідно достатті 651 Цивільного кодексу Українизміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором абозаконом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Водночас, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені статтею 41 Закону №922-VIIІ, відповідно до частини 1 якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (ч.3 ст. 41 Закону №922-VIIІ).

Таким чином, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України «Про публічні закупівлі» та визначення її переможця.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (стаття 2 КАС України).

Враховуючи, що в ході судового розгляду було підтверджено правомірність висновків контролюючого органу про невідповідність учасника тендерної закупівлі ТОВ «ІНТЕР-КРІТ» встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIIІ вимогам до учасника відповідно до законодавства, що мало б мати наслідком відхилення Замовником такої пропозиції на підставі вимог ч.1 ст.31 вказаного, то суд вважає, що в даному випадку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України у сфері публічних закупівель, є пропорційним.

Крім того, суд наголошує, що критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на вищевикладене, оскаржуваний висновок відповідає критерію «пропорційності», у зв`язку з чим у суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок прийнято Державною аудиторською службою України на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.

Таким чином, у суду відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Східним офісом Держаудитслужби від 03.12.2021 №632 про результати моніторингу процедури закупівлі результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-012552-b «Капітальний ремонт покрівлі будівлі корпусу №1 за адресою: Томаківський район. с. Іллінка, вул. Гагаріна, 106, згідно ДК 021:2015:45453000-7 капітальний ремонт і реставрація».

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС Українидоказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4статті 73 КАС Україниналежними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно доприписів статті 90 КАС Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1статті 77 КАС Українизакріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2статті 77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

За положеннямистаті 139 КАС Українисплачений позивачем судовий збір не підлягає відшкодуванню, оскільки в задоволенні позову було відмовлено.

Керуючись статтями 9, 73-77, 86, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позовукомунального закладу «Іллінський психоневрологічний інтернат» Дніпропетровської обласної ради» (місцезнаходження: 53561, Дніпропетровська область, Томаківський район, с. Іллінка, вул. Гагаріна, буд. 106; код ЄДРПОУ 03188375) до Східного офісу Держаудитслужби (місцезнаходження: 49101, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, буд.22, корп.2; код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариства з обмеженою відповідальністю «Інтер-Кріт» (місцезнаходження: 49087, м. Дніпро, вул. Софії Ковалевської, буд. 59А; код ЄДРПОУ 42242811) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення згідно з вимогами частини 3 статті 243 КАС України з урахуванням положень частини 6 статті 120 КАС України складений 11 липня 2022 року.

Суддя І.В. Юхно