Постанова

від 17.08.2022 по справі 200/5229/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2022 року справа №200/5229/20-а

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Харечко О.П., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача та третьої особи Лушер Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі № 200/5229/20 (суддя в І інстанції Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача- Офіс Генерального прокурорапро визнання протиправним наказу та зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Київської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача- Офіс Генерального прокурора в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Київської області №219к від 06.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області та органів прокуратури;

-поновити його в органах прокуратури та на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури управління нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службою прокуратури Київської області, або, у разі її ліквідації на день ухвалення рішення, іншу з аналогічними функціональними обов`язками;

- стягнути з прокуратури Київської області на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06.05.2020 по день фактичного поновлення на роботі, розрахований згідно Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою ПКМУ від 08.02.1995 №100;

- зобов`язати прокуратуру Київської області скасувати в трудовій книжці запис про звільнення ОСОБА_1 з прокуратури Київської області.

Позов обґрунтований тим, що наказом Прокуратури Київської області від 06.05.2020 № 219к, позивача було звільнено з посади начальника відділу нагляду за додерженням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставами для звільнення слугували ненадання позивачем заяви про проходження атестації у строк до 15.10.2019. Позивач вважає зазначений наказ незаконним, вважає його таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та просив суд визнати його протиправним та скасувати, поновити на посаді, з якої його звільнено, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Київської області №219к від 06.05.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержаннямзаконів Службою безпеки Українита Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Поновлено позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержаннямзаконів Службою безпеки Українита Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області з 07.05.2020.

Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2020 по 14.12.2021 в сумі 1075473,80 грн з вирахуванням податків, зборів, обов`язкових платежів.

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що доказів своєчасного направлення заяви про намір пройти атестацію до прокуратури Київської області позивачем не надано. Отже, вимоги щодо строку подання відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію не дотримано. Ним було подано заяву про переведення на посаду в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію з пропущенням встановленого строку, а саме 17.10.2019. Лише 18.10.2019 її було отримано Офісом Генеральної прокуратури, про що є відмітка на поштовому конверті. Крім того, зазначена заява, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурорів, залишено без розгляду, у зв`язку з порушенням встановлених строків подачі відповідних заяв. Маючи юридичну освіту, позивач повинен був розуміти наслідки пропущення строку на подання заяви на переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, та вжити заходи на завчасне подання цієї заяви.Закон № 113-ІХ прийнято належним суб`єктом у спосіб та у межах наданих йому повноважень. На теперішній час Конституційним Судом України рішення щодо визнання неконституційними окремих положень Закону № 113-ІХ не ухвалено. Порядок проходження прокурорами атестації також наразі є чинним та підлягає застосуванню у межах та у спосіб, визначений законодавством.

Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. IIПрикінцеві і перехідні положенняЗакону№ 113-ІХ. Позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VII в порядку, передбаченому п. 19 розд. II Прикінцеві і перехідні положенняЗакону№ 113-ІХ. НормиЗакону № 1697-VIIтаЗакону № 113-ІХ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Доводи позивача про його звільнення з посади з порушенням вимог Кодексу законів про працю України є безпідставними.

Письмовим клопотанням/заявою позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення в силі.

Також він просив доповнити мотивувальну частину рішення суду першої інстанції з урахуванням фактів, викладених в цьому клопотанні/заяві, однак таке клопотання задоволенню не підлягає, оскільки у випадку незгоди позивача з мотивувальною частиною рішення, йому слід було подавати апеляційну скаргу.

В судовому засіданні представник відповідача та третьої особи підтримала доводи апеляційних скарг та просила їх задовольнити, проти чого заперечував позивач.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційних скаргах, задовольнити частково, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

27.01.2015 наказом Прокуратури Київської області, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області з 27.01.2015 в порядку переведення з прокуратури м. Києва.

01.07.2016 позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області наказом прокурора Київської області № 375к, у зв`язку з реорганізацією органів прокуратури та скороченням кількості прокурорів прокуратури Київської області відповідно до вимог п. 9 частини першої ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та п. 1 частини першої ст. 40 КЗпП України.

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Прокуратури Київської області про:

- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Київської області від 01.07.2016 № 375к про звільнення позивача з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України, Державної митної служби та Державної прикордонної служби Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області;

- зобов`язання відповідача поновити позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБ України та Державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Київської області;

- зобов`язання відповідача нарахувати (обчислити) та виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.07.2016 по дату фактичного поновлення на роботі, яку обчислити у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженогопостановою КМУ від 08.02.1995 № 100, провівши її індексацію відповідно до Закону України Про індексацію грошових доходів населення та Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженогопостановою КМУ від 17.07.2003 № 1078;

- стягнення з прокуратури Київської області на користь позивача моральної шкоди в розмірі 300000,00 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.11.2016 по справі 826/10460/16, яку залишено без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 30.01.2017, позовні вимоги було задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Київської області від 01.07.2016 № 375к про звільнення позивача із займаної посади;

- поновлено позивача на посаді;

- стягнуто з Прокуратури Київської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 70478,70 грн.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині відмовлено.

На виконання рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 02.11.2016, наказом від 20.11.2017 № 312к скасовано наказ від 01.07.2016 № 375к, ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

Наказом Прокурора області від 27.12.2017 № 330к, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Київської області з 28.12.2017, звільнивши його з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Київської області.

Наказом Прокурора області від 06.04.2018 № 63к, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Київської області з 10.04.2018, звільнивши з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Київської області.

Постановою Верховного Суду від 03.10.2019 зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій по справі 826/10460/16 в частині задоволення позовних вимог про поновлення позивача на посаді, з якої його було звільнено, скасовано та в цій частині направлено справу на новий розгляд до суду першої інстанції, а в іншій частині вказані судові рішення залишено без змін.

Ухвалюючи таку постанову в частині скасування рішень судів попередніх інстанцій, Верховний Суд дійшов висновку, що посада, з якої позивача було звільнено та на якій його поновлено судами, не існувала на час постановлення судового рішення в цій справі, а тому задля повного та належного захисту порушеного права позивача, суд повинен був з`ясувати, яка посада в апараті Прокуратури Київської області є рівнозначною тій, яку позивач обіймав до звільнення.

При цьому, Верховний Суд зазначив, що при повторному розгляді цієї справи суду необхідно з`ясувати назву посади в апараті Прокуратури Київської області, яка за обсягом та переліком функціональних завдань та обов`язків, повноважень і відповідальністю є рівнозначною посаді, яку обіймав позивач до звільнення, а також, що спосіб захисту порушеного права повинен бути пов`язаний безпосередньо з подальшою можливістю виконати судове рішення і є ефективним тоді, коли може забезпечити поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

За результатами нового розгляду цієї справи в частині вирішення позовних вимог щодо поновлення позивача на роботі, Окружним адміністративним судом м. Києва ухвалено рішення від 14.01.2020, яким у задоволенні позову в цій частині позовних вимог - відмовлено.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2020 по справі №826/10460/16 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 14.01.2020 - скасовано та ухвалено постанову, якою адміністративний позов в частині позовних вимог про поновлення на посаді - задоволено частково.

Поновлено позивача на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою прокуратури Київської області.

У задоволенні адміністративного позову в іншій частині таких позовних вимог було відмовлено.

Наказом Генерального прокурора від 04.05.2020№ 16ш посаду, яку обіймав ОСОБА_1 , було ліквідовано та створено нову посаду з аналогічними функціональними обов`язками.

Наказом Прокурора області від 05.05.2020 № 203к, на виконання постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.04.2020 по справі №826/10460/16, поновлено з 05.05.2020 ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області, звільнивши з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області.

Зазначенні обставини встановлені в судому порядку, не оспорюються учасниками справи та не потребують додаткового доказування.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 надіслав до Генеральної прокуратури України заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі п. 10 розд.ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Зазначена заява датована 15.10.2019, та отримана Генеральною прокуратурою України 18.10.2019, що підтверджується відповідною відміткою на вказаній заяві (т.2 а.с.80-81).

Офісом Генерального прокурора Джелалову О.К. була надана відповідь, викладена у листі від 17.03.2020, з якої вбачається, що заява від 15.10.2019 була подана з порушенням установленого Законом та Порядком строку, та направлена до першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів для вирішення питання щодо включення до графіку складання іспиту (т.2 а.с.82).

Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурорів, заяву ОСОБА_1 залишено без розгляду, у зв`язку з порушенням встановлених строків подачі відповідних заяв (т.1 а.с.155, т.2 а.с.85-88).

Наказом Прокурора області від 06.05.2020 № 219к, керуючись ст.11, пп. 2 ч. 2 ст.41 Закону України «Про Прокуратуру», пп. 1 п. 19 розд. ІІ Закону України«Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України«Про Прокуратуру»з 06.05.2020 (т.1 а.с.153).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 1ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Даний конституційний припис закріплений устатті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставіКонституції Українигарантується.

Відповідно до ч. 2ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Нормативно-правовим актом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014(далі -Закон № 1697).

Відповідно до п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 (далі - Закон № 113), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктом 6 розділу IIПрикінцеві іперехідні положенняЗакону №113, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону УкраїниПро прокуратуру.

За приписами пункту 7 розділу II Прикінцеві іперехідні положення Закону №113 прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до приписів п. 10 розділу І Порядку, заява подається прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, на виконання вимог Закону № 113 позивачем була подана заява за встановленою формою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Зазначена заява датована 15.10.2019, та отримана Генеральною прокуратурою України 18.10.2019, що підтверджується відповідною відміткою на вказаній заяві.

ОСОБА_1 не було допущено до проходження атестації у зв`язку з порушенням встановлених строків подачі відповідних заяв.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11Розділу ІІ Закону №113).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12Розділу ІІ Закону №113).

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13 Розділу ІІПрикінцеві іперехідні положенняЗакону № 113).

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. (пункт 17 розділу ІІПрикінцеві і перехідні положенняЗакону№ 113-ІХ).

Відповідно до п. 19 Розділу ІІПрикінцеві іперехідні положенняЗакону УкраїниПро внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури№ 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цимЗакономзаймають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону УкраїниПро прокуратуруза умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі- Порядок №221).

Відповідно до п. 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом IIПрикінцеві і перехідні положенняЗаконуУкраїни "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"(далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2 - 4 розділу I Порядку №221, атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з п.п. 6, 8, 9, 10 розділу I Порядку №221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява підписується прокурором особисто.

Наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, затверджено Порядок роботи кадрових комісій (даліПорядок №233).

Відповідно до п. 1 Порядку № 233, порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІПрикінцеві і перехідні положенняЗаконуУкраїниПро внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, Закону УкраїниПро прокуратуру, визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п. 2 Порядку № 233,комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з п. 4 Порядку № 233, склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

За приписами п. 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосуватизачипротирішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Так, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокурорів, залишено без розгляду заяву ОСОБА_1 про намір пройти атестацію, у зв`язку з порушенням встановлених строків подачі відповідних заяв.

Частиною 1статті 8 Конституції Українивстановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідач не спростовує того факту, що неподання у встановлений строк (15.10.2019 включно) позивачем заяви про намір пройти переатестацію, слугував підставою для прийняття рішення про його звільнення.

Спір між сторонами у цій справі мав місце з приводу правозастосування. Позивач вважав неправомірним рішення про своє звільнення, стверджуючи про невірне застосування Закону, а відповідач наполягав на протилежному.

Так, як вже зазначалось заява прокурором повинна була бути подана до 15.10.2019 року включно.

З матеріалів справи вбачається, що заява ОСОБА_1 датована 15.10.2019, та отримана Генеральною прокуратурою України 18.10.2019, що підтверджується відповідною відміткою на вказаній заяві та переадресована до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокурорів для розгляду.

Відповідно до наявного в матеріалах справи табелю робочого часу Київської обласної прокуратури, ОСОБА_1 з 15.10.2019 по 24.10.2019 включно був непрацездатним (т.1 а.с.151).

Вказана обставина не заперечується відповідачем.

Тобто, у позивача існували об`єктивні обставини щодо несвоєчасного відправлення заяви про намір пройти атестацію, що є поважною причиною пропуску встановленого законом строку.

Та обставина, що в Порядку № 221 не передбачено можливості поновлення строку на подання заяви про проходження атестації, на що посилаються відповідачі, не може бути прийнята як підстава для відмови в позові, з наступних підстав.

Згідно п.11 цього Порядку визначено чіткий алгоритм дій прокурора у разі тимчасової непрацездатності у день складення іспитів (переноситься іспит на інший день), але такий механізм щодо спірної в цій справі ситуації Порядком не передбачений, що свідчить про порушення принципу «якості закону», застосованого в практиці Європейського суду з прав людини.

В той же час, відповідно до статті 12 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права кожна людина має право на медичну допомогу та медичний догляд у разі хвороби. Стаття 49 Конституції України наголошує, що кожен має право на охорону здоров`я, медичну допомогу та медичне страхування.

У справі «Щокін проти України» (заяви № 23759/03 та № 37943/06, п. 50-56) Європейський суд з прав людини визначив концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні; відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу «якості закону»; у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід.

У постанові від 13 лютого 2019 року, що винесена Великою Палатою Верховного Суду у зразковій справі № 822/524/18 (провадження № 11-555заі18), із посиланням на положення ст. ст. 1, 8, 92 Конституції України, а також на ст. 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права зроблено висновок, що у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, наявність у національному законодавстві правових «прогалин» щодо захисту прав людини та основних свобод, зокрема, у сфері пенсійного забезпечення, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

Відповідно до приписів частин першої та другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відтак, звільнення позивача у зв`язку з неподанням у встановлений законом строк заяви про проходження атестації без урахування того, що на останній день подачі такої заяви припало його перебування в стані тимчасової непрацездатності, є необґрунтованим, тому він правильно поновлений на роботі в органах прокуратури місцевим судом.

В той же час, колегія суддів не може погодитись з висновками місцевого суду щодо наявності у позивача стану юридичної невизначеності.

Дійсно, постановою Верховного Суду від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16 постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.11.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 30.01.2017 в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури області - скасовано.

За висновком суду першої інстанції, рішення Верховного Суду від 03.10.2019 породило для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності, об`єктивно не надало позивачу змогу оперативно визначитись щодо можливості обґрунтованості та доцільності подачі такої заяви для проходження атестації. Вказані обставини та не визначений статус могли реально сприяти затягуванню подачі заяви про проходження атестації.

В той же час, під час розгляду справи № 826/10460/16 ОСОБА_1 був поновлений на роботі в органах прокуратури, а внаслідок ухвалення Верховним Судом постанови від 03.10.2019 у вказаній справі не був звільнений, тому маючи юридичну освіту, за наявності бажання бути переведеним на посаду прокурора в обласну прокуратуру та намір пройти атестацію, позивач повинен був усвідомлювати необхідність подання відповідної заяви.

Стосовно визнання протиправним і скасування наказу прокурора Київської області №219к від 06.05.2020про звільнення позивача, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось, наказом Прокурора області від 06.05.2020 № 219к, керуючись ст.11, пп. 2 ч. 2 ст.41 Закону України «Про Прокуратуру», пп. 1 п. 19 розд.ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержаннямзаконів Службою безпеки Українита Державною прикордонною службою України та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону України«Про Прокуратуру»з 06.05.2020.

Відповідно до п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пп. 2 п. 19 розд. ІІПрикінцеві та перехідні положенняЗакону№ 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цимЗакономзаймають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першоїстатті 51 Закону України "Про прокуратуру"за умови настання однієї із наступних підстав - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Відповідно до вимог ч. 5ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов наступних висновків.

Так, у постанові від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 Верховний Суд дійшов висновку про наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону УкраїниПро прокуратурудвох окремих підстав для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Вказівка в наказі про звільнення на зазначену вище норму без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для звільненої особи негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також, судом зроблено висновок про те, що сама лише зміна назви Генеральної прокуратури на Офіс Генерального прокурора не створює підстав для видання наказу про звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону УкраїниПро прокуратуру.

Натомість, у спірному наказі про звільнення позивача, відповідач керувався ст.11, п.п. 2 ч. 2 ст.41 Закону України «Про Прокуратуру», пп. 1 п. 19 розд.ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», в той час, як звільненню слугувала норма п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, місцевий суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 не відповідає вимогам щодо юридичної визначеності.

Суд першої інстанції також не погодився з твердженням відповідачів про те, що сам факт неподання позивачем відповідної заяви про намір пройти атестацію, а також те, що наявні інші (вищезазначені) підстави, є достатньою підставою для його звільнення.

Як вже зазначалось, за змістом пп. 1 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 прокурори, які на день набрання чинності цимЗакономзаймають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Наведена норма не визначає факт неподання відповідної заяви як самостійну та окрему підставу для звільнення прокурора, а містить посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», яка у свою чергу передбачає підстави для звільнення прокурора.

Застосування п. 9 ч.1ст. 51 Закону № 1697можливе лише за наявності факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Виходячи зі змісту наведених норм, місцевий суд вважав, що звільнення прокурора у такому випадку можливе за умови одночасного існування обставин у вигляді небажання прокурором пройти атестаціюта однієї з обставин у вигляді ліквідації, реорганізації прокуратури, скорочення посад.

Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №410 від 03.09.2020 проведено перейменування без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, у тому числі назву юридичної особи Прокуратуру Київської області змінено на Київську обласну прокуратуру.

Згідно з наказом Генерального прокурораПро окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратурвід 17.02.2021 № 39, затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур. Тобто, відбулось перейменування органу прокуратури в структурі Київської обласної прокуратури. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур, відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІПрикінцеві і перехідні положенняЗакону№ 113-IX.

На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

Тобто, виходячи зі змісту наведеного наказу Генерального прокурора, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, Прокуратури Київської області - на Київську обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Згідно з ч. 1ст. 104 ЦК України, юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників.

Тобто, правонаступництво - це перехід прав та обов`язків від одного суб`єкта до іншого. При ліквідації діяльність припиняєтьсябез правонаступництва, тобто без переходу права та зобов`язань юридичної особи, що ліквідується, до інших осіб.

З вказаного також слідує, що зміна функцій чи повноважень прокурорів в органах прокуратури не передбачалася, отже про зміну умов трудового договору, пов`язану зі зміною роботи по спеціальності, кваліфікації чи посади, не йдеться.

Отже, з наведеного суд першої інстанції зауважив, що відповідачем не доведено, що Прокуратура Київської області ліквідована чи реорганізована, фактично відбулось її перейменування.

Наведене свідчить про не настання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першоїстатті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Наведене свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1статті 51 Закону України "Про прокуратуру"є безпідставним.

На переконання місцевого суду, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Як вже зазначалось, статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно достатті 81 Цивільного кодексу Українина юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цьогоКодексупоширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною 3статті 81 Цивільного кодексу України, порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюєтьсяКонституцією Українита законом.

У свою чергу, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 у справі № 817/3397/15.

Проте, з такими висновками суду першої інстанції не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу; іЗаконне вимагає додаткової підстави для звільнення (пункти 40-49 постанови Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а).

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 зазначала, що незалежно від того чи перераховані усі постанови, у яких викладена правова позиція, від якої відступила Велика Палата Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Великої Палати Верховного Суду.

Отже, врахування місцевим судом в перерахованих ним справах висновків Верховного Суду за наявності прийнятої пізніше в часі постанови Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а є необґрунтованим.

Відтак, рішення місцевого суду підлягає зміні в мотивувальній частині.

Стосовно позовних вимогпро поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.

Законом № 1697не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, тому до спірних правовідносин підлягає застосуваннюКодекс Законів про Працю України(далі -КЗпП України).

Суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбаченихзаконом, або з порушенням установленогозакономпорядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Згідно ч. 1статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено з наступного дня після звільнення, тобто з 07.05.2020, оскільки день звільнення є останнім днем роботи.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 15.04.2020 по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 по справі № 9901/226/19.

Суд звертає увагу на те, що правовідносини, які виникли між сторонами після ухвалення судового рішення в цій справі (за час її розгляду судами попередніх інстанцій) з приводу призначення позивача на певні посади в органах прокуратури, виходять за межі предмета даного спору, оскільки при вирішенні адміністративного позову в цій справі для повного і всебічного захисту порушеного права позивача на працю суду належить лише встановити посаду, що за обсягом та переліком функціональних завдань та обов`язків, повноважень і відповідальністю є рівнозначною посаді з якої позивача було незаконно звільнено, а не перевіряти правомірність/протиправність його наступних призначень.

Інші доводи не спростовують висновків суду, при цьому суд звертає увагу на ті обставини, що відповідно до правил п. 41 «Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень» обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з наказом Генерального прокурораПро окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратурвід 17.02.2021 № 39, затверджено перелік і територіальна юрисдикція окружних прокуратур. Тобто, відбулось перейменування органу прокуратури в структурі Київської обласної прокуратури. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур, відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІПрикінцеві і перехідні положенняЗакону№ 113-IX. На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 року № 40 днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів"визначено порядок та умови оплати праці прокурорів.

Крім того, суд вважає необхідним зазначити, що позивач був звільнений 06.05.2020 року, проте фактичнопостанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів"почала діяти лише 11 вересня 2020 року, оскільки саме з цього часу почали функціонувати Офіс Генерального прокурора, обласні, окружні прокуратури та прирівняні до них прокуратури.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено, тобто - на посаді начальника відділу нагляду за додержаннямзаконів Службою безпеки Українита Державною прикордонною службою України прокуратури Київської області з 07.05.2020.

Позивачем рішення місцевого суду, в тому числі, в цій частині, не оскаржено.

Щодо стягнення середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд зазначає наступне.

Частиною другоюстатті 235 Кодексу законів про працю Українипередбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.04.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з пунктом 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Розраховуючи середній заробіток, суд першої інстанції виходив з наступного.

Відповідно до пункту 10 вказаного Порядку № 100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У п. 38 Постанови від 06.08.2019 у справі № 0640/4691/18, Верховний Суд, скасовуючи судові рішення, звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції на необхідність суворого дотримання положень пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, згідно з яким, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. Коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

Разом з тим суд зазначає, що згідно із штатним розписом апарату Київської прокуратури станом на 11.09.2020 посадовий оклад посади аналогічній посаді прокурора яку займав позивач становив 37836,00 грн. Вказаний штатний розпис прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів".

Враховуючи вищенаведені обставини фактичного перейменування Прокуратури Київської області на Київську обласну прокуратуру, місцевий суд дійшов висновку про поширення на позивача діїпостанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів"та відповідного штатного розпису, у зв`язку із чим, посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Суд першої інстанції звернув увагу, що фактично діяти вищевказана постанова почала 11 вересня 2020 року, оскільки саме з цього часу почали функціонувати Офіс Генерального прокурора, обласні, окружні прокуратури та прирівняні до них прокуратури.

За ч. 1 ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» заробітна плата прокурора регулюється цимЗакономта не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

Складовими заробітної плати прокурора є посадовий оклад та надбавка за вислугу років.

Решта надбавок, що передбачалися постановами Кабінету Міністрів України прокурорам перейменованих з 11.09.2020 прокуратур, не виплачуються, а отже суд першої інстанції вважав за необхідне розрахувати суму середнього заробітку позивача відповідно до положеньпостанови КМУ від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів".

Крім того, місцевий суд звернув увагу, що на день прийняття даного рішення пункт 10 Порядку № 100 виключено на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 р. № 1213Про внесення змін допостанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100.

При цьому, на переконання місцевого суду, для обрахунку середньоденного заробітку за нових умов оплати праці, починаючи з 11.09.2020 необхідно застосовувати правила, закріплені в Порядку № 100. Відповідно до Порядку № 100 середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), при цьому беруться повні календарні місяці.

Проте, позивач був з 06.05.2020 до 11.09.2020 поза штатом та згідно розрахункових листів за 2019-2020 років отримував заробітну плату за повні робочі дні у листопаді та грудні 2019 року. Таким чином, суд першої інстанції вважав за належне провести розрахунок середньої заробітної плати за період з 07.05.2020 по 10.09.2020 та з 11.09.2020 по 14.12.2020.

Проте, з такими висновками місцевого суду не може погодитись судова колегія апеляційного суду.

ОСОБА_1 не був переведений прокурором обласної прокуратури, тому на нього не може поширюватись діяпостанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", відтак, окреме обрахування середньої заробітної плати за період з 07.05.2020 по 10.09.2020 та з 11.09.2020 по 14.12.2020 не є обґрунтованим.

Аналогічний підхід до вирішення спірного питання в окресленій площині і за подібних правовідносин Верховний Суд висловив також у постановах від 21 жовтня 2021року у справі № 640/154/20 та від 4 листопада 2021 року в справі № 640/537/20.

При цьому посилання місцевого суду на постанову Верховного Суду від 03.12.2020 у справі № 823/1557/18 є необґрунтованим, оскільки вона не є релевантною до спірних правовідносин: в ній було надано аналіз абзаців сьомого, восьмого пункту 2 у взаємозв`язку з абзацами першим, другим пункту 10 Порядку №100 щодо працівника Держекоінспекції у випадку зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу.

Також не можуть бути застосовані до спірних правовідносин приписи пункту 10 Порядку № 100.

Згідно зпостановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 із Порядку № 100 виключено пункт 10, на який покликається позивач. Зазначена постанова Уряду набрала чинності 12 грудня 2020 року, тож на дату постановлення рішення суду першої інстанції в цій справі (про поновлення на посаді) не було нормативних підстав для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як того вимагає позивач. Принагідно додамо, що за змістом частини другоїстатті 235 КЗпП України рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу [або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік] суд ухвалює саме при винесенні рішення про поновлення на роботі. Звідси можемо стверджувати, що в цьому контексті стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу потрібно розглядати не як самостійні позовні вимоги (в сенсі способу захисту порушеного права), а як «похідну», додаткову складову ефективного захисту порушеного права у разі незаконного звільнення. Іншими словами, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу тут не є тим питанням, з приводу якого виникли спірні правовідносини, тому застосування Порядку № 100 в цьому випадку не передбачає застосування тієї його редакції, яка була чинною на час виникнення спору.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного Суду від 4 листопада 2021 року в справі № 640/537/20.

Щодо розрахунку сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 100 (далі Порядок № 100), передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (абз.3 п.2 розд. ІІ).

Оскільки звільнення відбулось в липні 2020 року, слід брати до уваги виплати позивачу за травень та червень 2020 року.

До матеріалів справи відповідачем додано розрахункові листки ОСОБА_1 за період січня 2019 року липня 2020 року (т.1 а.с.195-196), відповідно до яких останній в травні та червні заробітну плату не отримував, перебував у відпустці та на лікарняному (т.1 а.с.156).

Отже, позивач не працював протягом травня-червня 2020 року.

Згідно абз.4 п.2 розд. ІІ Порядку № 100, якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Протягом березня-квітня 2020 року ОСОБА_1 також не працював (т.1 а.с.156, а.с.195-196).

Відтак, виходить, що за 4 місяці, які передують місяцю звільнення, у позивача не було заробітної плати за відпрацьований час.

Відповідно до абз.7 п.2 розд. ІІ Порядку № 100, якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п`ятого пункту 4 цього Порядку.

Отже, суд першої інстанції всупереч Порядку № 100 взяв заробіток позивача за листопад та грудень 2019 року. При цьому згідно абзацу шостого пункту Порядку № 100 час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду. До такого часу слід відносити дні простою не з вини працівника; час знаходження у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку згідно з медичним висновком); час знаходження у відпустці без збереження заробітної плати тощо, чого в спірних правовідносинах немає.

Пунктом 4 цього Порядку передбачено наступне:

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження, вимушеного прогулу тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку…

Таким чином, розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 слід вираховувати з розміру установленого йому посадового (місячного) окладу.

Абзацом 22 пункту 4 розд. ІІІ Порядку № 100 визначено, що якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.

В матеріалах справи відсутні відомості про зміну нормативно-правовими або локальним актами протягом січня - червня 2020 року посадового окладу ОСОБА_1 , який був встановлений в розмірі 7750,00 грн (т.1 а.с.195).

Абзацом 2 пункту 8 розд. ІV Порядку № 100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

Відтак, в даному випадку для обрахунку слід використовувати дані травня - червня 2020 року (звільнення мало місце в липні 2020 року), протягом яких було 39 робочих днів.

Таким чином, середньоденний заробіток ОСОБА_1 складе 397,44 грн згідно такого розрахунку: (7750 грн + 7750 грн) / 39 р.д.

Відповідно до абз.1 п.8 розд. ІV Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.05.2020 по 14.12.2021, враховуючи середньоденний заробіток - 397,44 грн та кількість робочих днів - 403, дорівнює 160168,32 грн, який підлягає стягненню на користь позивача та з якого відповідачем мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

Рішення місцевого суду оскаржено лише відповідачем та третьою особою. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Таким чином, оскільки судове рішення позивачем не оскаржене, апеляційному перегляду підлягає рішення місцевого суду лише в частині, в якій частка позовних вимог задоволена. В іншій частині судове рішення апеляційному перегляду не підлягає і має бути залишено без змін.

Відповідно до положень ч.1ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а рішення місцевого суду зміні як в мотивувальній, так і в резолютивній частинах.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі № 200/5229/20 змінити в мотивувальній частині, а також в абзаці четвертому резолютивної частини слова і цифри «в сумі 1075473,80 грн» замінити словами і цифрами «в сумі 160168 (сто шістдесят тисяч сто шістдесят вісім) гривень 32 коп.».

В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі № 200/5229/20 залишити без змін.

Повне судове рішення 18 серпня 2022 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук