Ухвала

від 15.08.2022 по справі 402/555/18

КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Кропивницький апеляційнийсуд

№ провадження 11-кп/4809/28/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1

Категорія 190 (83, 86-1, 143) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2022 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження№42018121230000004за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ульяновського районного суду Кіровоградської областівід 01 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Ульяновка, Кіровоградськоїобласті, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , має вищу освіту, неодруженого, на утриманні має 2-х неповнолітніх дітей, працює головним спеціалістом відділу земельних ресурсів смт. Добровеличківка, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК Українита призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного призначеного покарання з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та покладено на нього відповідно дост. 76 КК Україниобов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місцяпроживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 9724 грн. за проведення експертиз.

Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,

за участюсторінкримінальногопровадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скаргі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону; невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати оскаржуваний вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з позбавленням права обіймати посади пов`язаних з виконанням адміністративно-господарських обов`язків та організаційно - розпорядчих функцій у в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, державних підприємствах, установах та організаціях строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого ОСОБА_7 .

В ншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, для себе за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Прийняте судом першої інстанції рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.3 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України мотивувано тим, що в діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. ОСОБА_7 хоч і мав повноваження щодо видачі інформаційної довідки про правовий статус земельних ділянок, однак, ніяким чином не міг вплинути на отримання потерпілим ОСОБА_10 інформації, що стосуються вільних земельних ділянок для подальшого оформлення права власності на земельні ділянки, оскільки така інформація є у вільному доступі на офіційному сайті Держгеокадастру України, про що було відомо, як ОСОБА_7 , так і потерпілому ОСОБА_11 , а тому суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене у особливо великих розмірах.

З такими висновками суду погодитись не можна тому, що при прийнятті рішення про відсутність в діях підсудного об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України судом взято до уваги лише покази підсудного ОСОБА_7 .

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 показів про те, що йому було відомо, що інформація про вільні земельні ділянки є у вільному доступі.

Крім того, потерпілий ОСОБА_11 у своїх показах чітко вказав, що взимку 2018 року він приїзджав до Благовіщенська, оскільки мав намір отримати земельну ділянку, та цікавився з цих питань у Знам`янському, Олександрійському районах та познайомився з ОСОБА_7 . В розмові ОСОБА_7 сказав, що є вільні земельні ділянки по Даниловобалківській сільській раді і для цього потрібно написати заяви та надати копії паспорта та ідентифікаційного номера. Від двох знайомих ( ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ), ОСОБА_7 видав дві довідки про правовий статус земельних ділянок і він заплатив йому 500 грн. за довідку. Вказані довідки він завіз у ОСОБА_14 , діючи в інтересах знайомих. Однак, їм сільська рада відмовила у надані земель. На початку лютого, в розмові з ОСОБА_15 останній сказав, що є вільна земельна ділянка 20 га і потрібно 10 чоловік, при цьому одна довідка буде коштувати 500 грн. за га. Він пообіцяв, що на електронний адрес скине зразок заяви і план схему земельної ділянки. Згодом ОСОБА_7 скинув заяву і план-схему. Після чого він обдзвонив знайомих і запропонував отримати земельні ділянки на що вони погодились. Потім ОСОБА_15 у розмові сказав, що скине план-схему після сплати 10 000 грн. на його картку, на що відповів, що таких грошей не має а може скинути 500 грн., а інші гроші передасть при зустрічі. ОСОБА_7 погодився і він скинув йому на карту 500 грн.. Потім він зібрав документи та зателефонував ОСОБА_15 , де останній сказав приїжджати і сплатити 10 000 грн. Він зрозумів, що це незаконно і звернувся до УЗЕ. Там викликали понятих і оформили заяву і документ вручення коштів. Поїхав у Благовіщенськ близько 16 год. здав документи, ОСОБА_15 попросив забрати довідки через годину.

Висновки суду першої інстанції, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та за наявності суперечливих доказів ( покази потерпілого ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 ), які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_16 складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, які судом визнані достовірними, допустимими, належними та достатніми для підтвердження винуватості особи, не відповідають фактичним обставинам справи, та судом невірно застосовано кримінальне законодавство - ч.4 ст. 190 КК України, та не застосовано законодавство, яке підлягало застосуванню - ч.3 ст. 368 КК України. Як наслідок призначене підсудному покарання є значно меншим, ніж передбачене законом за вчинене ним діяння.

Крім того, прокурор зазначає, що незрозумілим є кваліфікація дій обвинуваченого за ч.4 ст. 190 КК України - шахрайство вчинене у особливо великих розмірах, оскільки шкода спричинена злочином становить 10 000 грн, а відповідно до примітки ст. 185 КК України в особливо великих розмірах визнається злочин, що вчинений однією особою чи групою осіб на суму, яка в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, що становить 528 600 грн.

Невірне застосування кримінального законодавства судом - перекваліфікація дій підсудного, унеможливило застосування ст. 55 КК України, в частині позбавлення ОСОБА_7 права обіймати посади пов`язаних з виконанням адміністративно-господарських обов`язків та організаційно - розпорядчих функцій у в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, державних підприємствах, установах та організаціях.

Крім того, під час судового розгляду було грубо порушено права потерпілого ОСОБА_11 . Так, в ході судового засідання 21.07.2020 року судом не було з`ясовано причини відсутності потерпілого ОСОБА_11 , та не оголошено документи про його належне повідомлення про час і місце слухання справи, на обговорення сторін кримінального провадження не винесено питання про можливість проведення судового засідання за відсутності потерпілого.

За таких обставин не можна дійти висновку, що потерпілий ОСОБА_11 був належним чином повідомлений про дату та час розгляду кримінального провадження.

Суд першої інстанції після поновлення судового слідства та допиту підсудного ОСОБА_16 обмежив права потерпілого ОСОБА_11 щодо права ставити питання ОСОБА_7 та висловлення своєї думки під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Наведене порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК є істотним, що має наслідком скасування рішення суду апеляційної інстанції.

Таким чином, прокурор вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм розміром є явно несправедливим у зв`язку невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Короткий зміст суті справи:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним за вчинення шахрайства, вчинене у особливо великих розмірах, при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , будучи на посаді державного кадастрового реєстратора Відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, 17.02.2017 призначений виконуючим обов`язків начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області, і таким чином був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

08 лютого 2018 року гр. ОСОБА_11 з метою отримання для своїх знайомих земельних ділянок у власність для ведення особистого селянського господарства на території Благовіщенського району Кіровоградської області звернувся до в.о. начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області ОСОБА_7 з проханням надати інформацію про вільні земельні ділянки сільськогосподарського призначення, які можливо передати у власність, на що останній повідомив, що зараз такої інформації в нього немає та те, що вона буде після того, як сільські ради нададуть відповідну інформацію на його запити приблизно через тиждень, і тільки тоді він зможе йому надати дану інформацію. Також ОСОБА_7 зазначив, що вказані земельні ділянки можуть оформити лише учасники АТО, на що ОСОБА_11 відповів, що кожен громадянин України має право на безоплатну передачу у власність йому земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства у розмірі до 2 га.

Крім цього, приблизно за 10 днів до цієї зустрічі, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_11 вже звертався до ОСОБА_7 із заявами про надання інформації про правовий статус 2-х вільних земельних ділянок на території Данилово-Балківської сільської ради Благовіщенського району Кіровоградської області, на що останній надав йому відповіді, в яких містилася інформація про категорію земель, угіддя, форму власності, зареєстровані обтяження і схеми місця розташування ділянок та попросив за цю послугу по 500 гривень з кожної відповіді, які той йому відразу ж віддав. Із зазначеними листами та схемами ОСОБА_11 повинен був піти до сільської ради, на території якої розташовані земельні ділянки та написати заяви про погодження їх виділення для подальшої передачі у власність Головним управлінням Держгеокадастру в Кіровоградській області. Проте, зі слів голови Данилово-Балківської сільської ради ОСОБА_17 , на сесії сільської ради ОСОБА_11 було відмовлено у погоджені виділення земельних ділянок у власність, так як він не являється місцевим жителем, та погоджено іншим громадянам.

Тому, 21.02.2018 ОСОБА_11 звернувся до ОСОБА_7 із проханням надати обіцяну ним інформацію про вільні земельні ділянки на території Благовіщеньского району, на що останній повідомив, що є вільна ділянка сільськогосподарського призначення загальною площею 20 га, що знаходиться на території Лозуватської сільської ради Благовіщенського району Кіровоградської області. Для того, щоб отримати їх у власність ОСОБА_11 повинен подати від своїх знайомих до відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області заяви про правовий статус земельних ділянок, на що в.о. начальника відділу ОСОБА_7 повідомив, що підготує відповіді, але за умови надання йому неправомірної вигоди в сумі по 500 гривень за інформацію про вільні земельні ділянки з розрахунку за один гектар. При цьому він також зазначив, що схеми місця розташування для кожної такої заяви він підготує не офіційно, так як керівництво йому поставило вказівку робити такі схеми лише для учасників антитерористичної операції. Після цього, вони разом зайшли до кабінету ОСОБА_7 , який за своїм робочим місцем показав ОСОБА_11 та роздрукував загальну схему розміщення вказаної земельної ділянки із кадастровим номером 3525584800:02:000:9020, загальною площею 20 га, що розташована на території Лозуватської сільської ради Благовіщенського району.

Цього ж дня, через деякий час, ОСОБА_11 знову прийшов до ОСОБА_7 із метою взяти бланки заяв, які він повинен написати на його Ім`я та дізнатися на коли можна їх привезти, на що останній повідомив, що бланки заяв та схему місця розташування він відправить ОСОБА_11 на електронну пошту. Зі слів ОСОБА_7 ОСОБА_11 зрозумів, що йому необхідно написати 10 заяв від громадян для подальшої передачі їм по 2 га кожному. Дані заяви він повинен підписати у своїх знайомих, до кожної заяви підкласти схему місця розташування земельної ділянки та копії паспорта та ідентифікаційного коду та привезти ОСОБА_7 і він йому допоможе якнайшвидше отримати відповідні довідки на них, для подальшого оформлення права власності на земельні ділянки. В ході розмови ОСОБА_11 уточнив у ОСОБА_7 , яку саме суму коштів він повинен буде йому надати за вказану послугу - 500 грн. за одну особу чи за 1 гектар, на що він зазначив, що за один гектар. Також, що в кінці бесіди ОСОБА_7 попросив ОСОБА_11 надати йому 200-300 гривень, так як у нього в цей день буде перевірка керівництва із Головного управління Держгеокадастру в Кіровоградській області, після чого останній дістав 200 гривень та віддав їх ОСОБА_7 .

Пізніше, обміркувавши зазначену розмову ОСОБА_11 зрозумів, що ОСОБА_7 незаконно вимагає з нього кошти на загальну суму 10000 гривень з розрахунку по 500 грн. за 1 га за видачу 10 відповідей на заяви громадян. ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що у тому разі, якщо не погодиться на вимоги ОСОБА_7 , не зможе в подальшому оформити право власності на земельні ділянки, тому погодився на вимоги останнього.

Розуміючи ситуацію ОСОБА_11 вимушений був погодитися на вказані незаконні вимоги, з метою убезпечення себе від можливого настання негативних наслідків у вигляді порушення своїх конституційних прав, а також істотної шкоди у вигляді безпідставної відмови у 10 відповідей на заяви громадян.

24.02.2018 о 09 год 16 хв., між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 відбулася телефонна розмова, за абонентськими номерами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 відповідно, в ході якої останній, на виконання раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_11 щодо отримання неправомірної вигоди в розмірі 10 000 грн. за виконання в інтересах ОСОБА_11 дій щодо надання довідок про правовий статус земельних ділянок, в ході розмови почав вимагати у ОСОБА_11 перерахувати на його картковий рахунок грошові кошти у сумі 10 000 грн., на що ОСОБА_11 повідомив, що у нього на даний час таких коштів немає, та може перерахувати лише 500 грн., на що ОСОБА_7 погодився на надіслав ОСОБА_11 номер своєї картки: НОМЕР_3 , відкритої в ПАТ КБ "Приватбанк".

В подальшому, 24.02.2018 о 09 год. 40 хв. ОСОБА_11 , виконуючи вимогу ОСОБА_7 , через мобільний додаток інтернет банк «Приват 24», перерахував частину вимагаємої неправомірної вигоди в сумі 500 грн. на картку ПАТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , якою користується ОСОБА_7 .

Після цього, продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, а саме одержання шляхом вимагання від ОСОБА_11 решти грошових коштів у сумі 10 000 грн., 27.02.2018 приблизно о 17 годині у своєму службовому кабінеті № 23 по вул. Героїв України, 72 у м. Благовіщенське Благовіщенського району Кіровоградської області, виконувач обов`язків начальника відділу у Благовіщенському районі Головного управління Держгеокадастру у Кіровоградській області ОСОБА_7 зустрівся із ОСОБА_11 та отримав від останнього шляхом вимагання грошові кошти у сумі 10 000 гривень, в якості неправомірної вигоди за виконання в інтересах останнього дій, а саме надання довідок про правовий статус земельних ділянок.

Після отримання та приховування грошових коштів на робочому місці у будівлі по вул. Героїв України, 72 у м. Благовіщенське Благовіщенського району Кіровоградської області ОСОБА_7 був затриманий працівниками УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_9 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, зазнчивши, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України визнає та просять обрати міру покарання не пов`язану з позбавленням волі, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання неодноразово не з`являється, поштові відправлення повертаються до апеляційного суду.

За змістом положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимогст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

З огляду наст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимогст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні мають істотні суперечності.

Відповідно до ч.1ст.94 КПК Українисуд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку недостатньо обґрунтував висновок щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

Суд першої інстанції визнавши виним ОСОБА_7 за ч.4 ст. 190 КК України не надав оцінки доказам в сукупності.

Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.

До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався не в повній мірі.

Перевіривши пояснення наді обвинуваченим та потерпілим в суді першої інстанції, вивчивши письмові матеріали кримінального провадження, вбачається, що в основу вироку покладено покази обвинуваченого ОСОБА_7 . Судом не надана оцінка цим показам в сукупності із показами потерпілого та письмовими матеріалами кримінального провадження.

Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов переконливого висновку про те, що оскаржуване сторонами судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, так як викладені у ньому висновки суду містять істотні суперечності щодо обставин справи за сформульованим визнаним судом доведеним ОСОБА_7 обвинуваченням з показаннями потерпілого, обвинуваченого, свідків, яким суд належної оцінки не надав та не зазначив, чому не бере до уваги одні докази і відкидає інші.

Зазначене призвело до неповноти судового розгляду справи, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

За вказаних обставин апеляційний суд, відповідно до положень ч.3 ст.404 КПК України, позбавлений процесуальної можливості повторно дослідити обставини, встановлені під час розгляду кримінального провадження.

Колегія суддів погоджується з твердженням сторони обвинувачення, що висновки суду щодо визнання ОСОБА_7 виним за ч.4 ст. 190 КК України є суперечливими. При цьому судом першої інстанції не зазначено, чому суд бере до уваги одні докази та відкидає інші.

Крім того, колегією суддів звертається увага на те, що допит потерпілого ОСОБА_11 було визначено, як обов`язкову при розгляді зазначеного обвинувального акту, та судом вчинялися дії щодо виклику потерпілої, однак не було взято до уваги, що згідно ст.55 КПК України права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Згідно п.1 ч.1 ст.57 КПК України, потерпілий зобов`язаний: прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття.

Відповідно до ч.1 ст. 56 КПК України потерпілий має право бути повідомленим про обрання, зміну чи скасування щодо підозрюваного, обвинуваченого заходів забезпечення кримінального провадження; подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду; заявляти відводи та клопотання; а також користуватися іншими правами, передбаченими КПК України.

Згідно ст.325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд має право накласти грошове стягнення на потерпілого у випадках та порядку, передбачених главою 12 цього Кодексу. Відповідно ст.144 КПК України, грошове стягнення може бути накладено на учасників кримінального провадження у випадках та розмірах, передбачених цим Кодексом, за невиконання процесуальних обов`язків.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового засідання від 21.07.2020 судом не було з`ясовано причини відсутності потерпілого ОСОБА_11 , не оголошено документи про його належне повідомлення про час та місце розгляду справи, та на обговорення сторін кримінального провадження не винесено питання про можливість проведення судового засідання за відсутністю потерпілого.

З огляду на наведене, на переконання колегії суддів апеляційного суду, районним судом порушено права потерпілого і вимоги ч.3ст.21 КПК України, згідно з якою кожен має право на участь у розгляді в суді справи будь-якої інстанції, що стосується її прав та обов`язків у порядку, передбаченому цим Кодексом, а також порушено принцип змагальності сторін, передбачений ч.2ст.22 КПК України, відповідно до якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Колегія суддівзвертає увагуна те,що вказанепорушення вимогКПКУкраїнив процесіапеляційного розглядуусунутим бутине може.

Таким чином, суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження, оскільки не допитав потерпілого та позбавив можливості останнього ставити запитання обвинуваченому з приводу матеріалів справи та висловлювати думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Враховуючи відсутність оцінки судом першої інстанції всіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказів окремо, з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив порушення, які відповідно до ч.1ст.412 КПК Україниє істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції розглянув матеріали кримінального провадження порушив право учасників судового провадження на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження, не надавши оцінку доведеності винуватості чи не винуватості особи, що притягується до кримінальної відповідальності у відповідності до вимог ст.23 КПК України

Невиконання судом положень процесуального законодавства призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.1 ч.1 ст.415, ч.1 ст.412,тягне безумовне скасування вироку.

Зазначені порушення кримінального процесуального закону унеможливили ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому, з урахуванням положеньст.412 КПК України, апеляційний суд визнає їх істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст.370,374 КПК України.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимогКПК України, суду першої інстанції, у відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно прийняти законне, обґрунтоване і справедливе рішення, вмотивувавши його належним чином.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга сторонни обвинувачення підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст.376,404,407,409,412,419 КПКУкраїни,колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

ВирокУльяновського районного суду Кіровоградської областівід 01 жовтня 2020 року, стосовно ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2