Рішення

від 19.05.2022 по справі 640/23604/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

1/2171

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 травня 2022 року м. Київ № 640/23604/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Клочкової Н.В., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

товариства з обмеженою відповідальністю «Гаврилівка»

до Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору

комунальне некомерційне підприємство "Одеський обласний центр соціально

значущих хвороб" Одеської обласної ради",

товариство з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг"

про визнання протиправними та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Гаврилівка» (надалі - позивач), адреса: 65031, місто Одеса, вулиця Агрономічна, 205 до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), адреса: 03680, місто Київ, вулиця Митрополита В. Липківського, будинок 45, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: комунальне некомерційне підприємство "Одеський обласний центр соціально значущих хвороб" Одеської обласної ради", (надалі - третя особа 1), адреса: 65014, місто Одеса, вулиця Леонтовича, 9/1, 11, товариство з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" (надалі - третя особа 2), адреса: 65091, місто Одеса, вулиця Комітетська, 4/6 в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 17027-р/пк-пз від 26.07.2021.

Підставою позову вказано порушення прав та інтересів позивача, внаслідок прийняття неправомірного рішення суб`єктом владних повноважень.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва відкрито провадження в адміністративній справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гаврилівка» до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: комунальне некомерційне підприємство "Одеський обласний центр соціально значущих хвороб" Одеської обласної ради", товариство з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" про визнання протиправними та скасування рішення та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) без повідомлення учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що під час прийняття оскаржуваного рішення відповідачем було грубо порушено норми Законів України «Про публічні закупівлі», «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Позивач зазначає, що зі сторони Замовника було вчинено п`ять порушень та наголошує, що тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" мала бути відхилена Замовником.

Так, на переконання позивача, тендерна пропозиція третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" не відповідала кваліфікаційним вимогам учасника, зазначеним в частині 5 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації у закупівлі UA-2021-05-09-000137-а, оскільки документи, які надало товариство з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" на виконання таких вимог, були видані іншому суб`єкту господарської діяльності - товариству з обмеженою відповідальністю "Одесапродукт". Окрім того, за твердженням позивача, надані третьою особою кваліфікаційні документи на підтвердження санобробки автотранспортних засобів також не підтверджують відповідність товариства з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" кваліфікаційним вимогам, встановленим абзацом 5.2.1.6 підпункту 5.2.1 пункту 5.2 частини 5 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», оскільки такі документи не підтверджують дезінфекцію учасником за останні 6 місяців. Окрім того, в обґрунтування позовних вимог, позивач стверджує, що завантажені товариством з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" кваліфікаційні документи, які нібито містять виконання аналогічного договору, ніяким чином не підтверджують виконання товариством аналогічного договору, оскільки у жодному наданому документі не зазначено код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015, що не дає можливості прийняти рішення щодо виконання аналогічного договору учасником. Також, завантажений третьою особою проект договору не містив реквізитів учасника закупівлі та не був підписаний представником з боку учасника, що є порушенням вимог пункту 3.6 частини 3 Розділу «VI. Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. Окрім наведеного, позивач висловив думку, що існують підстави вважати що між учасниками процедури закупівлі: товариством з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" та товариством з обмеженою відповідальністю "Одесапродукт" є змова щодо участі у цій закупівлі.

Позивач зазначає, що всі наведені обставини були вказані ним в скарзі, поданій до Антимонопольного комітету, проте відповідач прийняв необґрунтоване рішення про відмову у задоволенні скарги, не надавши належної оцінки доводам Скаржника та нехтуючи вимогами чинного законодавства.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому відносно тверджень позивача про те, що третьою особою не було виконано умови Тендерної документації щодо надання експлуатаційного дозволу та Актів перевірки Держпродспоживслужби зазначив, що Тендерна документація не містила окремої вимоги щодо необхідності надання експлуатаційного дозволу, акту перевірки складських приміщень та акту державного аудиту, виданого саме на ім`я учасника.

Стосовно не підтвердження первинними документами товариства з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" кваліфікаційних вимог щодо санітарної обробки транспортних засобів, відповідачем зазначено, що Тендерна документація не містила окремих вимог до порядку оформлення актів прийому-здачі робіт по дезінфікації.

Також відповідачем зазначено, що посилаючись на відсутність підтвердження виконання аналогічного договору, Скаржник не довів, що договір, наданий третьою особою не є аналогічним. Також, відповідачем наголошено, що Тендерна документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання форми договору, заповненої для сторони учасника.

Отже, вважаючи необґрунтованими та не доведеними обставини, якими мотивувалась скарга позивача, відповідач вказує, що ним правомірно було прийнято рішення № 17027-р/пк-пз від 26.07.2021, яким відмовлено у задоволенні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Гаврилівка».

Також, стосовно доводів позивача відносно того, що існують підстави вважати що між учасниками процедури закупівлі: товариством з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" та товариством з обмеженою відповідальністю "Одесапродукт" є змова щодо участі у цій закупівлі, відповідачем зазначено, що питання встановлення антиконкурентних дій з боку Замовника, учасників не відноситься до повноважень органу оскарження, тому не може бути предметом розгляду органу оскарження за поданою скаргою.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

09.04.2021 комунальним некомерційним підприємством "Одеський обласний центр соціально значущих хвороб" Одеської обласної ради" (Замовник) було розпочато процедуру закупівлі (відкриті торги), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-09-000137-а.

Предмет закупівлі за ДК 021:2015 15110000-2 М`ясо: (Яловичина першого ґатунку охолоджена, четвертина тушки задня куряча, охолоджена, м`ясо гомілки куряче без кістки, охолоджене).

Закупівля здійснювалась двома лотами:

Лот № 1: Яловичина першого ґатунку охолоджена.

Лот № 2: Курятина: четвертина тушки задня куряча охолоджена, м`ясо гомілки куряче без кістки охолоджене.

02.07.2021 товариство з обмеженою відповідальністю «Гарилівка» подало тендерну пропозицію за Лотом № 1.

У закупівлі прийняли участь:

1. Товариство з обмеженою відповідальністю «Одеська продуктова компанія» (ЄДРПОУ 39917620), остаточна цінова пропозиція - 2 400 000,00 грн;

2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Гаврилівка" (код ЄДРПОУ 32751546), остаточна цінова пропозиція - 2 232 000,00 грн.;

3. Товариство з обмеженою відповідальністю «Гранд Консалт» (ЄДРПОУ 42239070), остаточна цінова пропозиція - 1 836 000,00 грн.;

4. Товариство з обмеженою відповідальністю «Продресурсюг» (ЄДРПОУ 40390304), остаточна цінова пропозиція - 1 822 920,00 грн.

01.07.2021 Замовником було прийнято рішення, оформлене протоколом № 8 від 01.07.2021 про визначення переможцем за Лотом № 1 закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю «Продресурсюг» та про намір укласти з ним договір.

На рішення про визначення переможця, оформлене протоколом Замовника № 8 від 01.07.2021 товариство з обмеженою відповідальністю «Гаврилівка» подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами розгляду скарги товариства з обмеженою відповідальністю «Гаврилівка» Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було прийнято рішення №17027-р/пк-пз від 26.07.2021, яким товариству з обмеженою відповідальністю "Гаврилівка" у задоволені скарги від 11 липня 2021 № UA-2021-05-09-000137-a.c1 - відмовлено.

Позивач, вважаючи, що рішення №17027-р/пк-пз від 26.07.2021 статті 5 та статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», звернулось до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. № 922-VIII (надалі - Закон № 922).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922 тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини 2 вказаної статті у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Законом № 922 визначено, що конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статтею 29 Закону № 922.

Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Щодо органу оскарження у сфері державних закупівель

Законом № 922 передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (стаття 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України від 26.11.1993, №3659-XII) (надалі - Закон № 3659).

Відповідно до статті 3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (стаття 4 Закону № 3659).

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922, зокрема, статтею 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 5 статті 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: 1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; 2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; 3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; 4) обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; 5) перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов`язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій; 6) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Частиною 18 вказаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина 19 статті 18 Закону № 922-VIII).

При цьому, частиною 16 статті 18 вказаного Закону визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Таким чином, аналізуючи вказані норми, суд зазначає, що передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

Щодо твердження позивача про те, що третьою особою не було виконано умови Тендерної документації щодо надання експлуатаційного дозволу та Актів перевірки Держпродспоживслужби, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, інформацію та документи, що підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону, згідно з п. 5 розділу ІІІ цієї тендерної документації.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно з п. 1.3 цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема, документи, що підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема, скан-копія експлуатаційного дозволу для потужностей (об`єктів) з виробництва, зберігання та обігу або документ про реєстрацію потужностей виданий компетентним органом на роботу складських приміщень оснащених холодильним обладнанням (пункт 5.2.1.4); Акт перевірки складських приміщень органами Держпродспоживслужби виданий не раніше 2021 року (пункт 5.2.1.7); Акт державного аудиту системи безпечності харчових продуктів виданого територіальним органом Держпродспоживслужби України не раніше 01.01.2021 року (пункт 5.2.1.8).

З інформації, наявної на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за результатами пошуку за ідентифікатором закупівлі UA-2021-05-09-000137-а, судом встановлено, що в складі Тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" було надано, зокрема, договір про складське та транспортне-експедиційне обслуговування від 03.12.2020 №3 (файл "Кваліфікаційні документи 1.pdf", ст. 2), укладений з товариством з обмеженою відповідальністю "Одесапродукт".

Відповідно до умов вказаного договору, товариство з обмеженою відповідальністю "Одесапродукт" зобов`язується організовувати та забезпечувати зберігання, складське оброблення на своєму складі, транспортування та розвантаження вантажу Замовника (тобто, Учасника товариства з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг") по території України автомобільним транспортом, а також зобов`язується забезпечити надання додаткових послуг відповідно до умов цього Договору та вказівок і доручень Замовника.

Також, у складі у складі тендерної пропозиції третьої особи було надано інформаційну довідку щодо матеріально технічної бази підприємства, за якою транспортно-експедиційне та складське обслуговування здійснює товариство з обмеженою відповідальністю "Одесапродукт" за договором №3 від 03 грудня 2020 року.

Тобто, з наведеного вбачається, що на підставі укладеного договору товариство з обмеженою відповідальності "Продресурсюг" для здійснення своєї господарської діяльності використовує потужності товариства з обмеженою відповідальністю "Одесапродукт" на умовах, визначених таким договором.

Згідно з пунктом 69 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», експлуатаційний дозвіл - документ дозвільного характеру, що видається територіальним органом компетентного органу операторові ринку за результатами інспектування його потужності та посвідчує право оператора ринку здійснювати визначену цим Законом діяльність з виробництва та/або зберігання харчових продуктів тваринного походження.

Абзацом 2 пункту 3 статті 23 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» встановлено, що експлуатаційний дозвіл видається на потужності, що розташовані за однією адресою (з деталізацією на рівні виробничої лінії та/або харчових продуктів залежно від виду діяльності оператора ринку) і визначені оператором ринку.

Надання експлуатаційного дозволу, як випливає з вимог Тендерної документації, має на меті підтвердити, що потужності, з яких буде здійснюватися постачання продуктів харчування, мають відповідні дозвільні документи.

Окрім того, суд погоджується з доводами відповідача, що Тендерна документація не містила вимог щодо необхідності надання експлуатаційного дозволу, акту перевірки складських приміщень та акту державного аудиту, виданого саме на ім`я учасника.

Окрім наведених вище договору від 03.12.2020 №3 та довідки щодо матеріально-технічної бази підприємства, учасником процедури закупівлі - товариством з обмеженою відповідальністю «Продресурсюг» також було надано:

- експлуатаційний дозвіл від 08.10.2014 № 65028/20/45 (файл "Кваліфікаційні документи 1.pdf"), виданий на склад харчових продуктів ТОВ "Одесапродукт";

- лист-пояснення (файл "Кваліфікаційні документи 2.pdf"), де зазначено: "ТОВ "ПРОДРЕСУРСЮГ" повідомляє Вас що в зв`язку з тим що складське зберігання здійснює ТОВ "ОДЕСАПРОДУКТ" надаємо Акт перевірки складських приміщень виданого територіальним органом Держпродспоживслужби України та Акт аудиту системи безпечності харчових продуктів виданого територіальним органом Держпродспоживслужби України ТОВ "ОДЕСАПРОДУКТ";

- акт від 10.03.2021 №407 складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин, виданий Головним управлінням Держпродспоживслужби в Одеській області ТОВ "ОДЕСАПРОДУКТ" (файл " Кваліфікаційні документи 2.pdf"), де зазначено, зокрема: "складське господарство, м. Одеса, вул. Болгарська, 55";

- акт складений за результатами проведення заходу державного контролю у формі аудиту постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР від 25.05.2021 № 104 (файл " Кваліфікаційні документи 2.pdf"), де зазначено, зокрема: "складське господарство, м. Одеса, вул. Болгарська, 55".

Отже, враховуючи вимоги Тендерної документації та перелік наданих третьою особою документів, в контексті укладеного договору від 03.12.2020 №3, суд приходить до висновку, що третя особа 2 не порушила умови тендерної документації третьої особи 1 в цій частині, у зв`язку із чим у відповідача були відсутні підстави для задоволення скарги позивача.

Стосовно твердження позивача про те, що надані третьою особою 2 документи на виконання вимог, встановлених абзацом 5.2.1.6 підпункту 5.2.1 пункту 5.2 частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації не підтверджують дезінфекцію транспортних засобів учасником за останні 6 місяців, суд зазначає наступне.

Відповідно вимог абзацу 5.2.1.6 підпункту 5.2.1 пункту 5.2 частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації для підтвердження кваліфікаційних вимог Учасник повинен надати договір на санобробку автотранспортних засобів (що діє не менше ніж до кінця 2021 року), завірені печаткою (за наявності) та підписом уповноваженої особи учасника з наданням документів, що підтверджують дійсність цих договорів (акти виконаних робіт принаймні за останні 6 (шість) місяців або з моменту введення в експлуатацію автотранспорту - в залежності від того, який термін є меншим).

Як встановлено судом вище, транспортне та складське обслуговування третьої особи 2 за договором від 03.12.2020 №3 здійснює товариство з обмеженою відповідальністю «Одесапродукт».

Отже, на виконання вимог абзацу 5.2.1.6 Тендерної документації третьою особою 2 було надано Договір №16/04-18 на виконання робіт по дезінфекції, дезінсекції та дератизації від 04.04.2018, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «Велар Компані» та товариством з обмеженою відповідальністю «Одесапродукт», Договір №1912 від 01.04.2021, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «АПП «Алюр-Дез» та товариством з обмеженою відповідальністю «Одесапродукт», Договір №1610 від 02.01.2019, укладений між товариством з обмеженою відповідальністю «АПП «Алюр-Дез» та товариством з обмеженою відповідальністю «Одесапродукт» на дезінфекцію транспортних засобів, а також акти наданих послуг та прийому-здачі робіт по дезінфекції до вказаних вище договорів: №84 від 28.12.2020; №2 від 22.01.2021; №7 від 21.02.2021; №10 від 31.03.2021; №65329 від 23.04.2021; №65330 від 28.05.2021; №64736 від 31.12.2020; №64775 від 31.01.2021; №64880 від 28.02.2021; №64953 від 31.03.2021; №65046 від 30.04.2021 та №65225 від 31.05.2021.

Суд зазначає, що в наведених вище актах зазначена вся інформація, передбачена для даного типу первинних документів, зокрема, зміст господарської операції (комплекс робіт по дезінфекції а/т загальною площею…), обсяг та одиниці вимірювання (метри квадратні), водночас, Тендерною документацією не встановлювались вимоги щодо форми та змісту актів прийому-здачі виконаних робіт.

Законодавчо також не встановлено конкретну форму акта прийому-передачі робіт, який зазвичай складається суб`єктами господарювання на власний розсуд (з дотриманням вимог до первинних бухгалтерських документів), найчастіше - з використанням програм бухгалтерського обліку.

Водночас, стосовно тверджень Скаржника про виконання оброблення автотранспорту у кількості більш, ніж 3 рази на місяць за договором, то на переконання суду, таке виконання не суперечить чинним нормативним документам та не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Відтак, суд приходить до висновку про те, що третя особа 2 не порушувала вимоги Тендерної документації в частині абзацу 5.2.1.6 підпункту 5.2.1 пункту 5.2 частини 5 Розділу ІІІ, а відтак у відповідача були відсутні підстави задоволення скарги позивача в цій частині.

Стосовно твердження позивача про те, що на виконання вимог абзацу 5.2.2.2 підпункту 5.2.2 пункту 5.2 частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації третьою особою 2 було завантажено у систему електронних торгів файл, в якому не зазначено код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015, суд зауважує, що умови Тендерної документації не містили вимоги щодо надання документів із зазначенням на них позначень у вигляді коду Єдиного закупівельного словника.

Так, відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно п. 1.3 цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема, документи, документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

5.2.2.1. Довідка про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів), складена учасником в довільній формі, яка має містити інформацію про найменування Замовника (Покупця), його адресу, телефон, контактну особу, найменування товару що поставлявся, період поставки та стан виконання договору

5.2.2.2. Копія(ї) аналогічного(них) договору(ів) зазначеного(них) в довідці про досвід виконання аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору. У разі, якщо договір укладено за результатами проведеної процедури закупівлі відповідно до Закону, Учасник може не надавати копію такого договору, але у довідці обов`язково має бути зазначено посилання на тендер на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua/.

5.2.2.3. Позитивний відгук від замовника (покупця) з яким був укладений аналогійний предмету цієї закупівлі договір. Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше 2021 року.

Примітка: під аналогічним договором замовник розуміє поставку продуктів харчування, передбачених цією процедурою закупівлі за першими чотирма знаками ЄЗС ДК 021:2015.

З наведених вище положень Тендерної документації вбачається, що остання містить примітку стосовно аналогічності договорів, проте, висновки позивача щодо необхідної наявності коду Єдиного закупівельного словника в поданих документах, є суб`єктивною думкою позивача, виходячи з його власного трактування вимог Тендерної документації.

Натомість, позивачем не заперечується, що третьою особою 2 було надано документи на виконання вимог абзацу 5.2.2.2 підпункту 5.2.2 пункту 5.2 частини 5 Розділу ІІІ Тендерної документації, а та обставина, що зазначені документи не містили коду Єдиного закупівельного словника не є підставою для відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Продресурсюг».

Відтак, суд погоджується з висновками відповідача щодо відсутності підстав для задоволення Скарги в цій частині.

Стосовно доводів позивача про завантаження третьою особою 2 "Проект договору.pdf", який не має реквізитів учасника закупівлі та не підписаний представником з боку учасника, що є порушенням вимог пункту 3.6 частини 3 Розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до пункту 3 розділу VI Документації Проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Разом з тендерною документацією замовником подається Проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Пунктом 3.6 частини 3 розділу VI «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Тендерної документації визначено, що для погодження з проектом договору про закупівлю учасник надає підписаний зі своєї сторони екземпляр договору у складі тендерної пропозиції.

З інформації, наявної на веб-порталі Уповноваженого органу (Prozorro.gov.ua) за результатами пошуку за ідентифікатором закупівлі UA-2021-05-09-000137-а судом встановлено, що у складі пропозиції Переможця містився, зокрема, проект договору (файл "Проект договору.pdf"), в якому зазначено: "ТОВ "ПРОДРЕСУРСЮГ" погоджується щодо проекту договору".

Вказаний проект договору містить печатку та підпис товариства, водночас, суд зауважує, що надісланий документ є лише проектом, який надсилається на вимогу Замовника з метою узгодження умов такого договору, проект не є власне оригіналом тексту договору, оскільки за результатами узгодження в такий проект також можуть вноситись певні зміни.

Вимоги Тендерної документації щодо надання проект договору спрямовані на узгодження його основних умов, а не укладання такого договору на даному етапі, відтак, посилання позивача на звичаї ділового обороту в даному випадку не знаходять підтвердження, оскільки сторони не перебували на етапі укладання та підписання такого договору.

Щодо думки позивача про те, що між третьою особою 2 та товариством з обмеженою відповідальністю «Одесапродукт» є змова щодо участі у закупівлі, суд звертає увагу, що у закупівлі за лотом №1 брав участь тільки один суб`єкт господарювання - товариство з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг", водночас, скарга позивача, яка стала підставою для прийняття оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України була сформована за лотом № 1. Окрім того, питання встановлення антиконкурентних дій з боку Замовника, учасників не відноситься до повноважень органу оскарження.

Згідно з пунктом 2 частини дванадцятої статті 18 Закону №922 орган оскарження залишає скаргу без розгляду у разі, якщо, зокрема, скарга не відповідає вимогам частин другої, п`ятої, восьмої та дев`ятої цієї статті.

Відповідно до частини тринадцятої статті 18 Закону №922 орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-4 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду

За таких обставин, суд вважає, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку про припинення розгляду Скарги в цій частині.

Таким чином, беручи до уваги наведені вище обставини та докази, наявні в матеріалах справи, суд приходить до висновку, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 17027-р/пк-пз від 26.07.2021 є законним та обґрунтованим, натомість доводи позивача, наведені в позовній заяві не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а відтак, позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені судом, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною 1 статті 9, статті 72, частин 1, 2, 5 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

А тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати в цьому випадку стягненню не підлягають.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову товариства з обмеженою відповідальністю Гаврилівка до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: комунальне некомерційне підприємство "Одеський обласний центр соціально значущих хвороб" Одеської обласної ради", товариство з обмеженою відповідальністю "Продресурсюг" про визнання протиправними та скасування рішення - відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів, з дня складання повного тексту рішення.

Суддя Н.В. Клочкова