Постанова

від 22.08.2022 по справі 380/21312/21

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2022 рокуЛьвівСправа № 380/21312/21 пров. № А/857/9421/22Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача:Гінди О.М.,

суддів:Затолочного В.С., Ніколіна В.В.,

за участю секретаря судових засідань Михальської М.Р.,

розглянувши у судовому засіданні апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 травня 2022 року (головуючий суддя: Гулкевич І.З., місце ухвалення - м. Львів) у справі за адміністративним позовом Департаменту міського господарства Дрогобицької міської ради Львівської області до Північного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «Брати» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,

встановив:

Департамент міського господарства Дрогобицької міської ради Львівської області, через засоби поштового зв`язку, 12.11.2021 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-08-012003-b затверджений 29.10.2021, складений державним аудитором Шумською В.В. та затверджений начальником Кабановим О.В.

Обґрунтовує вказану заяву тим, що відповідачем встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 6 ст. 33, ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з урахуванням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. На думку позивача, цей висновок є протиправним, оскільки наведені у ньому доводи щодо виявлених порушень спростовуються фактичними обставинами та положеннями чинного законодавства України, умовами тендерної документації. Відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 травня 2022 року позов задоволено.

Із цим рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та оскаржив в апеляційному порядку. Вважає його необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, а тому просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги апелянт покликається на те, що Північним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, крім того виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Викладене свідчить про правомірність висновку Північного офісу Державної аудиторської служби, складеного за результати моніторингу закупівлі, у зв`язку з чим позовні вимоги є не обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Позивач 15.08.2022 та третя особа 19.08.2022 подали відзиви на апеляційну скаргу, в яких просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представники позивача Броварська І.Д. та третьої особи Макух І.С. у судовому засіданні висловили аналогічну позицію, яка ними викладена у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. Подав 22.08.2022 клопотання про відкладення розгляду справи. Однак, суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні цього клопотання, а повідомлені причини неявки визнано судом не поважними. Так як, участь представника апелянта в судовому засіданні обов`язковою не визнавалась, відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України його неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та третьої особи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга задоволеною бути не може з таких мотивів.

Судом першої інстанції встановлено, що Північним офісом Держаудитслужби із 06.10.2021 по 26.10.2021 здійснено моніторинг процедури закупівлі з предметом закупівлі капітальний ремонт дороги по вул. Стуса (від вул. Сагайдачного до буд. № 38 по вул. Стуса) в м. Дрогобичі Львівської області, код за ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 5 401 465,00 гривень.

За результатом моніторингу процедури закупівлі, 26 жовтня 2021 затверджено висновок UA-2021-06-08-012003-b у якому встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31, частини 6 статті 33, частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважаючи такий висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач встановивши порушення, які викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі, діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно ч. 1 до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Проаналізувавши вищенаведені правові норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Частиною 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, визначено вичерпний перелік умов за яких, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, так, зокрема:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Проаналізувавши вищенаведені правові норми, суд апеляційної інстанції зауважує, що законодавцем визначено вичерпний перелік умов за яких, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель і такий перелік розширеному тлумаченню не підлягає.

Судом апеляційної встановлено, що згідно оскаржуваного висновку (а. с. 27-29) за результатами моніторингу встановлено невідповідність пропозицій переможця умовам тендерної документації, зокрема встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 6 ст. 33, ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII. Зокрема, у висновку зазначено, що пунктом 1.1 частини 1 Додатку 1 до ТД вимагається документально підтверджена інформація про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально технічної бази та технологій, які будуть використовуватися при виконанні робіт, відповідно до технічних вимог цього предмета закупівлі. Якщо обладнання, матеріально-технічна база та технології будуть використовуватися відповідно до договорів оренди, договорів про надання послуг, лізингу, тимчасового користування та інших-учасник повинен надати сканкопії таких договорів. Технічні паспорти на цю техніку повинні бути завірені орендодавцем та/або надавачем таких послуг. Аналізом документів тендерної пропозиції ТОВ «Брати» встановлено, що копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, наданих Переможцем в складі тендерної пропозиції, не завірені орендодавцями та надавачами послуг. Переможцем не дотримано вимог пункту 1.1 частини 1 Додатку 1 до ТД Замовника. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922- VIII. Однак, у порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 № 922- VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Брати», як таку, що невідповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, а уклав з ним договір від 17.09.2021 № 247 на загальну суму 4 220 000,00 гривень.

Крім цього, зазначено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог переможця процедури закупівлі. Аналізом інформації встановлено, що повідомлення про намір укласти договір опубліковано 23.07.2021, а договір з ТОВ «Брати» укладено 17.09.2021, через 56 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, що є порушенням частини 6 статті 33 Закону № 922-VIII.

Також, у висновку зазначено, що замовником не надано відповідь на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснення, який опубліковано 22.10.2021, чим порушено частину 5 статті 8 Закону № 922-VIII.

Щодо порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, зокрема, копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів не завірені орендодавцями та надавачами послуг, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Так, згідно цієї норми, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Проаналізувавши вимоги вказаних статей, суд апеляційної інстанції вважає, що подання копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, які не завірені орендодавцями та надавачами послуг, не свідчить про не відповідність кваліфікаційному критерію з боку учасника процедури закупівлі в розумінні п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII, а саме укладення договору через 56 днів з дня прийняття рішення про укладення, то суд апеляційної інстанції, зазначає таке.

Відповідно до вмог ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Отже, цією нормою передбачено можливість продовження строку укладення договору до 60 днів.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивачем укладено договір на 56 день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що не заперечується відповідачем. Тобто, в межах строку передбаченого ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII.

Щодо не надання відповіді замовником на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснень, який опубліковано 22.10.2021, чим порушено вимоги ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на запит Північного офісу Держаудитслужби про надання пояснень, який опубліковано 22.10.2021, позивачем 27.10.2021 (а. с. 36), надано відповідь на цей запит відповідача.

Оскільки, запит відповідача оприлюднено у п`ятницю 22.10.2021, а 23.10.2021 та 24.10.2021 були вихідними днями, отже надання відповіді на запит у середу 27.10.2021, тобто у 3 робочі дні з дня оприлюднення цього запиту про надання пояснень, на думку суду апеляційної інстанції, відповідає вимогам ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає, що тендерна пропозиція відповідає вимогам тендерної документації, і замовник при розгляді зазначеної тендерної пропозиції не порушив вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 6 ст. 33, ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, що свідчить про безпідставність покликання відповідача на порушення цих норм Закону, а відтак, правильним є висновок суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-08-012003-b підлягає скасуванню.

Таким чином, апеляційна скарга Північного офісу Держаудитслужби не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права, тому відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, рішення суду без змін.

Згідно приписів ст. 139 КАС України підстав для стягнення судових витрат не має.

Керуючись ст. ст. 310, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

постановив:

апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 19 травня 2022 року у справі № 380/21312/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя О. М. Гінда судді В. С. Затолочний В. В. Ніколін Повне судове рішення складено 25.08.2022р.