Рішення

від 23.06.2022 по справі 640/6925/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Київ

24 червня 2022 року справа №640/6925/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кузьменка В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовомУправління будівництва Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації (далі по тексту - позивач, Управління будівництва Дніпровської РДА в м. Києві)доДержавної аудиторської служби України (далі по тексту - відповідач, Держаудитслужба)третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю «ІНБУД ХХІ» (далі по тексту - третя особа, ТОВ «ІНБУД ХХІ»)провизнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 лютого 2021 року №UA-2021-01-15-006386-а,В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва, зазначаючи про протиправність висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 лютого 2021 року, оскільки під час подання тендерної пропозиції учасник - ТОВ «ІНБУД ХХІ» надав усі необхідні документи, зокрема, лист лізингодавця щодо не заперечення використання автомобіля Fiat Doblo Combo для виконання робіт за предметом закупівлі.

Ухвалою від 17 березня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва відкрив провадження в адміністративній справі №640/6925/21 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання; залучив до участі у справі ТОВ «ІНБУД ХХІ» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

Відповідач у відзиві на позовну заяву вказав, що за результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужбою виявлено порушення статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ІНБУД ХХІ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям. При цьому, лист від 01 лютого 2021 року №38 від лізингодавця щодо не заперечення використання автомобіля Fiat Doblo Combo для виконання робіт за предметом закупівлі надійшов від ТОВ «ІНБУД ХХІ» не через електронну систему закупівель та після закінчення строку подання тендерних пропозицій, що не відповідає вимогам статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач у відповіді на відзив вказав, що він перевірив кваліфікований електронний підпис, яким відповідач підписав оскаржуваний висновок, та встановив, що тип носія особистого ключа незахищений, що не відповідає вимогам розділу І Порядку №522 та призводить до невідповідності спірного висновку, як акта індивідуальної дії.

Третя особа у письмових поясненнях по суті спору зазначила, що позивачу надані листи-підтвердження лізингодавця щодо використання 47 одиниць механізмів, обладнання та устаткування. При цьому, лист-підтвердження лізингодавця щодо не заперечення використання автомобіля Fiat Doblo Combo для виконання робіт за предметом закупівлі, який є 48 одиницею устаткування, помилково не був завантажений до електронної системи закупівель через механічну помилку, зокрема, склеювання аркушів під час сканування. У подальшому цей лист було додано до тендерної пропозиції.

Дослідивши наявні у справі докази, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив такі фактичні обставини, що мають значення для вирішення справи.

Згідно з наказом Держаудитслужби від 10 лютого 2021 року №40 «Про початок моніторингу процедур закупівлі», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, розпочато моніторинг закупівель, зокрема, щодо процедури закупівлі, оприлюдненої на сайті уповноваженого органу 15 січня 2021 року №UA-2021-01-15-006386-а.

Зі змісту висновку про результати моніторингу закупівлі від 25 лютого 2021 року №191 вбачається, що підставою здійснення моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу вказані такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Так, під час моніторингу контролюючий орган проаналізував річний план закупівель Управління будівництва Дніпровської РДА в м. Києві на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 15 січня 2021 року №2, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «Строймонтаж Сервіс», ТОВ «ІНБУД ХХІ», протоколи засідання тендерного комітету від 03 лютого 2021 №7, від 02 лютого 2021 №8, повідомлення про намір укласти договір від 08 лютого 2021 року, договір підряду від 23 лютого 2021 року №35/21-4, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель 18 лютого 2021 року.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до пункту 1 додатку 1 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» замовник установив вимогу до учасників торгів про надання довідки, завіреної підписом уповноваженої особи і печаткою (у разі наявності) учасника за встановленою формою.

Відповідно до вимог додатку 1 тендерної документації для підтвердження правових підстав щодо наявності залученого обладнання, устаткування, машин та механізмів, учасник зазначає правові підстави, згідно яких він його залучає з наданням у складі тендерної пропозиції відповідних документів, зокрема, скан-копії листа(ів) (надавачів послуг, власників, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та устаткування для виконання робіт учасником за предметом закупівлі (в тому числі від субпідрядника при залученні до виконання робіт субпідрядних організацій) з обов`язковим зазначенням, що договір оренди (надання послуг, тощо) є діючим на момент проведення закупівлі та за необхідності буде продовжений на строк, необхідний для завершення виконання робіт за предметом закупівлі.

Учасник ТОВ «ІНБУД ХХІ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 29 січня 2021 року №29 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, в якій, зокрема, вказав про наявність автомобіля Fiat Doblo Combo, залученого за договором лізингу, та надав договір фінансового лізингу від 29 листопада 2019 року №5726/11/19-Г та акт прийому-передачі предмету лізингу від 09 грудня 2019 року.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ІНБУД ХХІ» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано Управління будівництва Дніпровської РДА в м. Києві здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, Окружний адміністративний суд міста Києва керується такими мотивами.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, зокрема чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами підпункту 3 пункту 3 Положення №43 серед основних завдань Держаудитслужби визначають здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель (абзац 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною першою якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

З аналізу наказу від 10 лютого 2021 року №40 «Про початок моніторингу процедур закупівель» встановлено, що зазначений наказ містить усі визначені частинами другою-четвертою реквізити.

Частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, в оскаржуваному висновку зазначено про порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», на що суд зазначає таке.

У відповідності до вимог статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно з положеннями абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до вимог додатку 1 «Кваліфікаційні критерії» до тендерної документації для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку завірену підписом уповноваженої особи і печаткою (у разі наявності) учасника по формі, наведеній у таблиці 1.2.

У відповідності до примітки до таблиці 1.2 в підтвердження наявності власних машин, механізмів та техніки, учасник в складі тендерної пропозиції надає скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (технічних паспортів, тощо).

Для підтвердження правових підстав щодо наявності залученого обладнання, устаткування, машин та механізмів, учасник зазначає правові підстави, згідно яких він його залучає з наданням у складі тендерної пропозиції відповідних документів:

- скан-копію(ї) договору(ів) оренди (надання послуг, тощо) з усіма додатками, передбаченими договором(ами). Термін дії договору(ів) має відповідати терміну виконання робіт за предметом закупівлі;

- скан-копію(ї) листа(ів) від орендодавця(ів) (надавачів послуг, власників, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та устаткування для виконання робіт учасником за предметом закупівлі (в тому числі від субпідрядника при залученні до виконання робіт субпідрядних організацій) з обов`язковим зазначенням що договір оренди (надання послуг, тощо) є діючим на момент проведення закупівлі та за необхідності буде продовжений на строк, необхідний для завершення виконання робіт за предметом закупівлі.

На виконання зазначених вимог тендерної документації, TOB «ІНБУД XXI» надана довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі від 30 січня 2021 року №29, у якій зазначено 48 найменувань техніки, у тому числі автомобіль марки Fiat Doblo Combo, який перебуває у користуванні TOB «ІНБУД XXI» на підставі договору лізингу. Також, TOB «ІНБУД XXI» надано, зокрема, такі документи:

- договір фінансового лізингу від 29 листопада 2019 року №5726/11/19-Г, укладений з ТОВ «УЛФ-ФІНАНС», як лізингодавцем, та ТОВ «НІКОЛЬ-МОТОРС», як постачальником предмету лізингу;

- акт (видаткову накладну) прийому-передачі предмету лізингу від 09 грудня 2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи, кінцевим строком подання тендерних пропозицій у тендерній документації визначено 01 лютого 2021 року о 09 год. 00 хв.

TOB «ІНБУД XXI» листом від 01 лютого 2021 року №38 повідомило замовника про те, що на момент завантаження тендерної пропозиції по закупівлі №UA-2021-01-15-006386-а лист лізингодавця ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» щодо не заперечення використання автомобіля Fiat Doblo Combo для виконання робіт за предметом закупівлі є в наявності. Відсутність скан-копії зазначеного листа у системі стала можливою у зв`язку зі склеюванням аркушів під час сканування в автоматичному режимі значного обсягу документів та технічного збою електронної системи під час завантаження пропозиції. З огляду на викладене учасник просив врахувати вказані обставини під час розгляду пропозиції, а також долучив до зазначеного листа, лист-підтвердження лізингодавця ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» від 29 січня 2021 року №УФ-26176/01.

Згідно з приписами статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції.

Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, тендерні пропозиції, зміни до них та виправлення можуть подаватись учасниками лише через електронну систему закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій встановленого тендерною документацією.

Натомість, лист TOB «ІНБУД XXI» від 01 лютого 2021 року №38 та доданий до нього лист лізингодавця ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» щодо не заперечення використання автомобіля Fiat Doblo Combo для виконання робіт за предметом закупівлі поданий учасником не через електронну систему закупівлі та з порушенням строку його подання, що суперечить вимогам статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, тендерна документація не містить вимог щодо подання пропозиції із зазначенням конкретної кількості обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявних у учасника процедури закупівлі, тобто учасникам надано право самостійно визначати, яку кількість обладнання їм зазначати у тендерній пропозиції.

TOB «ІНБУД XXI» на підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, зазначено 48 найменувань техніки, як власних грузових та легкових автомобілів, так і інших залучених транспортних засобів відповідно до договорів про надання послуг, стосовно яких надані листи-підтвердження щодо не заперечення їх використання.

Водночас, підтверджуючі документи у повному обсязі надані стосовно 47 найменувань техніки.

З огляду на те, що у тендерній документації не зазначено конкретної кількості обладнання, то ненадання листа-підтвердження лізингодавця ТОВ «УЛФ-ФІНАНС» щодо не заперечення використання автомобіля Fiat Doblo Combo, який є одним із 48 зазначених учасником найменувань техніки, не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи викладене, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 лютого 2021 року №UA-2021-01-15-006386-а є неправомірним, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

У свою чергу, суд не приймає до уваги доводи позивача на те, що тип носія особистого ключа, яким відповідач підписав оскаржуваний висновок незахищений, оскільки в матеріалах справи відсутні докази скасування кваліфікованого сертифікату відкритого ключа відповідно до вимог розділу І Порядку №522.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідач не довів правомірність прийняття висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-15-006386-а, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Управління будівництва Дніпровської РДА в м. Києві підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Управління будівництва Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок від 25 лютого 2021 року №191 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-15-006386-а.

3. Стягнути на користь Управління будівництва Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації судовий збір у розмірі 2 270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Згідно з частиною першою статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до частини другої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Частина перша статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Управління будівництва Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації (02094, м. Київ, бульвар Праці, 1/1; ідентифікаційний код 40864813);

Державна аудиторська служба України (04070, м. Київ, вул. Сагайдачного, 4; ідентифікаційний код 40165856);

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНБУД ХХІ» (03067, м. Київ, вул. Полковника Шутова, 16; ідентифікаційний код 30310563).

Суддя В.А. Кузьменко