Рішення

від 03.07.2022 по справі 640/14697/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 липня 2022 року м. Київ № 640/14697/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Аверкової В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради

до Антимонопольного комітету України

треті особи Приватне підприємство «Управляюча компанія № 1»

Чернівецькій міський комунальний виробничий трест зеленого

господарства та протизсувних робіт

про визнання протиправним та скасування рішення

УСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі по тексту - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач) в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 28 квітня 2021 № 9418-р/пк-пз.

Позов обґрунтований тим, що позивачем у відповідь на запит відповідача, в обґрунтування застосування переговорної процедури, посилався на документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі через відсутність конкуренції з технічних причин, а саме: Закон України «Про публічні закупівлі»; Закон України "Про благоустрій населених пунктів"; Протокол переговорів з учасником від 07 квітня 2021 року. Відповідно, на думку позивача, останній як Замовник, підтвердив обґрунтованість застосування переговорної процедури в даному випадку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2021 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

У відзиві на позов відповідач зазначає, Замовник порушив норми чинного законодавства України в частині необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та обрання переможцем Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 року у задоволенні заяви відповідача про розгляд справи за загальними правилами позовного провадження.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 серпня 2021 року залучено до участі у справі Приватне підприємство «Управляюча компанія №1» (код ЄДРПОУ 43710952) та Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт (код ЄДРПОУ 05432767) в якості третіх осіб, які не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору.

Пояснення від третіх осіб не надходили.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

Приватним підприємством «Управляюча Компанія №1» (надалі - Скаржник) через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 16 квітня 2021 № UA-2021-04-07-002139-b.a1 (надалі - Скарга) щодо порушення Позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Послуги з озеленення та утримання зелених насаджень на території Чернівецької міської територіальної громади», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-04-07-002139- b (надалі - Процедура закупівлі).

Скаржник повідомив про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі та просив, зокрема, зобов`язати Замовника відмінити Процедуру закупівлі.

Рішенням Колегії від 21 квітня 2021 року № 8567-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 21 квітня 2021 року № 20-29/06-6641-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті Скарги.

Замовник шляхом розміщення на веб-порталі Уповноваженого органу листа від 26 квітня 2021 року № 03/01-29/1767 надав пояснення по суті скарги.

За результатом розгляду Скарги, інформації, одержаної за Скаргою, та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, відповідачем прийнято рішення від 28 квітня 2021 № 9418-р/пк-пз, яким зобов`язано Департамент житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради відмінити процедуру закупівлі - «Послуги з озеленення та утримання зелених насаджень на території Чернівецької міської територіальної громади», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-04-07-002139-b.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Закон України «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Так, статтею 12-1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Частиною першою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною третьою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.

Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

За змістом частини десятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Згідно з частиною одинадцятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» рган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Таким чином, передбачений законом механізм оскарження процедури закупівлі - є способом захисту прав та інтересів учасників процедури закупівлі.

При цьому, орган оскарження в сфері державних закупівель, яким є відповідач, перевіряє дотримання законодавства у сфері публічних закупівель не за власною ініціативою, а на підставі скарги, оформленої у відповідності з вимогами закону та поданої у строк, визначений законом. Відповідач приймає рішення в межах одержаної за скаргою інформації.

Судом встановлено, що відповідно до оголошення № UA-2021-04-07-002139-b, оприлюдненого на веб- порталі Уповноваженого органу Замовником оголошено проведення переговорної Процедури закупівлі.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, 07 квітня 2021 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Чернівецьким міським комунальним виробничим трестом зеленого господарства та протизсувних робіт.

Скаржник зазначав, що Замовник порушив норми чинного законодавства України в частині необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та обрання переможцем Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт виходячи з наступного.

Замовник в обґрунтування застосування переговорної процедури посилався на документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі через відсутність конкуренції з технічних причин, а саме :

- Закон України «Про публічні закупівлі»;

- Закон України "Про благоустрій населених пунктів";

- Протокол переговорів з учасником від 07 квітня 2021 року.

Тобто, за твердженням Скаржника (Приватного підприємства «Управляюча Компанія №1»), виходячи з вищевикладеного, Замовник при проведенні переговорної процедури для застосування пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» з вказівкою на відсутність конкуренції з технічних причин керувався вимогами статті 14 і статті 34 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» та правилами, якими урегульовано питання утримання зелених насаджень у населених пунктах України, які не містять інформації щодо необхідності проведення переговорної процедури через відсутність конкуренції з технічних причин". Документи, які вказані в обґрунтування застосування переговорної процедури, не підтверджують виключність та необхідність проведення переговорної процедури з єдиним учасником, оскільки вказані документи мають інформативний характер і не містять інформації та наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі за п.2 ч.2 ст.40 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутність конкуренції з технічних причин.

Скаржник у скарзі № UA-2021-04-07-002139-b.a1 зазначив, що Чернівецькій міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт не є єдиним постачальником, послуги з прибирання, підмітання площ і скверів, утримання пам`ятників та пішохідної вулиці О. Кобилянської на території Чернівецької міської територіальної громади, оскільки ПП Управляюча компанія № 2 (Скаржник) також має всі необхідні дозвільні і установчі документи для належного та високоякісного постачання Замовнику послуги з озеленення та утримання зелених насаджень на території Чернівецької міської територіальної громади, що, зокрема, підтверджується, також випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, статутом ПП "Управляюча компанія № 1.

Скаржник звертав увагу, що він має можливість та всі необхідні документи для надання послуги з прибирання, підмітання площ і скверів, утримання пам`ятників та пішохідної вулиці О. Кобилянської на території Чернівецької міської територіальної громади.

А тому, враховуючи вищевикладене, на думку Скаржника, у ході проведення переговорної процедури Замовником було застосовано дискримінаційний підхід та Замовником не доведено та документально не підтверджено, що на момент оголошення Процедури закупівлі у нього були підстави для проведення переговорної процедури шляхом застосування пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, як стверджував Скаржник, Замовник не довів, що договір про закупівлю може бути укладено з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи.

Таким чином, спірним в даному провадженні є існування реальних та об`єктивних підстав для проведення переговорної процедури закупівлі.

Замовник зазначав, що відповідно до частини 2 статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, Замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі. Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 40 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

- якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

- предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

- укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

- відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Відповідно до пункту 4.4.1. Правил благоустрою м. Чернівців, затверджених рішенням Чернівецької міської ради VII скликання від 30 вересня 2020 року № 2417 відповідальність за збереження зелених насаджень, які відносяться до комунальної власності, а також належний догляд за ними покладається на Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт, який є єдиним балансоутримувачем зелених багаторічних насаджень, квітників, скверів та парклетів в м. Чернівцях, що підтверджується довідкою, виданою департаментом розвитку Чернівецької міської ради від 16 березня 2021 року № 02/01-17/458.

Рішеннями виконавчого комітету Чернівецької міської ради від 21 грудня 1999 року № 864/25, 28 лютого 2012 року № 119/4, 26 червня 2012 року № 400/13, 09 жовтня 2012 року № 640/20, 25 квітня 2016 року № 218/7, 25 серпня 2016 року № 506/15, та розпорядженням міського голови від 10 червня 2005 року № 189-р відповідальність за збереження, догляд та утримання майна, пам`ятників, монументів, скверів, в`їзних знаків також покладено на Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт.

За приписами статті 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" Правила благоустрою території населеного пункту це - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту.

Відповідно до статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Благоустрій здійснюється в обов`язковому порядку на всій території населеного пункту (села, селища, міста).

Відповідно до частини 1 статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування" Акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Згідно статті 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Замовник стверджує, що Правила благоустрою м. Чернівці, які затверджені рішенням Чернівецької міської Чернівецької міської ради VII скликання від 30.09.2020 №2417 (http://chernivtsy.eu/portal/rishennya-83-chergovoyi-sesiyi-miskoyi-rady-vii-sklykannya-vid-27- serpnya-2020-r) є обов`язковими для виконання.

На думку Замовника, Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт є єдиним спеціалізованим підприємством, яке виконує послуги з озеленення та утримання зелених насаджень комунальної власності на території Чернівецької міської територіальної громади.

З урахуванням зазначених обставин, за твердженням Замовника чинне законодавство дозволяє йому застосувати переговорну процедуру закупівлі з підстав, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону, як виняток, у зв`язку з тим, що вказані послуги можуть бути виконані виключно Чернівецьким міським комунальним виробничим трестом зеленого господарства та протизсувних робіт за відсутності конкуренції з технічних причин.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Разом з тим, виходячи зі змісту пунктів 31 та 13 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, а тендер - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу, переговорна процедура закупівлі не передбачає розроблення тендерної документації та не є конкурентною процедурою закупівлі.

Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені частиною другою статті 40 Закону № 922-VIII.

Поряд з цим згідно з частиною шостою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Крім того, згідно з частиною третьою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої цієї статті) під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону.

Спосіб підтвердження про відсутність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону під час проведення переговорної процедури закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі») визначається замовником самостійно. При цьому надання підтвердження про відсутність підстав для відмови у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону, вимагається від учасника (учасників) поза електронною системою закупівель.

У свою чергу статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку замовника вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі надання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.

Натомість під час запрошення для участі у переговорній процедурі закупівлі замовник може встановлювати необхідні вимоги стосовно спроможності учасника (учасників) виконати роботи, надати послуги, поставити товар, наприклад, в частині наявності техніки, обладнання, працівників, досвіду, фінансової спроможності тощо.

Отже, під час здійснення переговорної процедури закупівлі замовник проводить переговори щодо ціни та інших умов договору про закупівлю, а також вимагає від учасника (учасників) надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у випадках, передбачених пунктами 1, 3, 6, 7 частини другої статті 40 Закону та може встановлювати інші вимоги стосовно спроможності учасника щодо виконання робіт, надання послуг, постачання товару.

Частиною восьмою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачені підстави для відміни переговорної процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом). Рішення про відміну переговорної процедури закупівлі приймається замовником самостійно.

Відповідно до частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;

якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу;

якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі:

виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера;

надання у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам;

розірвання договору про закупівлю з вини учасника на строк, достатній для проведення тендера, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі про закупівлю, який розірваний з вини такого учасника. Застосування переговорної процедури закупівлі в такому випадку здійснюється за рішенням замовника щодо кожного тендера;

оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується;

здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях замовниками, визначеними у Законі України "Про оборонні закупівлі";

якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, якщо в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов`язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю;

якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера;

закупівлі товарів за процедурою відновлення платоспроможності боржника згідно із законодавством;

закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів щодо розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або рішень Ради національної безпеки і оборони України, введених в дію в порядку, визначеному законом, а також закупівлі товарів, робіт і послуг у разі участі замовника на підставі рішення Кабінету Міністрів України в міжнародних виставкових заходах.

В даному випадку, як на підставу застосування переговорної процедури позивачем застосовано підпункт 3 пункту 2 частини 1 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником).

Згідно з пунктом 3.2 Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України від 10 квітня 2006 року № 105 (далі - Правила), якими урегульовано питання утримання зелених насаджень у населених пунктах України, до елементів благоустрою віднесено, зокрема, зелені насадження (у тому числі снігозахисні, протиерозійні) уздовж вулиць, доріг, у парках, скверах і алеях, бульварах, садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно- захисних зонах, на прибудинкових територіях.

Відповідно до пункту 5.5 Правил відповідальними за збереження зелених насаджень і належний догляд за ними є: на об`єктах благоустрою державної чи комунальної власності балансоутримувачі цих об`єктів; на територіях установ, підприємств, організацій та прилеглих територіях установи, організації, підприємства, на територіях земельних ділянок, які відведені під будівництво забудовники чи власники цих територій; на безхазяйних територіях, пустирях місцеві органи самоврядування; на приватних садибах і прилеглих ділянках їх власники або користувачі.

Так, згідно пункту 4.4.1 Правил благоустрою м. Чернівців, затверджених рішенням Чернівецької міської ради VII скликання від 30 вересня 2020 року № 2417 відповідальність за збереження зелених насаджень, які відносяться до комунальної власності, а також належний догляд за ними покладається на Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт.

Також, відповідно до узагальненої бази даних обліку майна міської комунальної власності, Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт, являється єдиним балансоутримувачем зелених багаторічних насаджень, квітників, скверів та парклетів в м. Чернівцях, що підтверджується довідкою виданою департаментом розвитку Чернівецької міської ради від 16 березня 2021 року №02/01- 17/458. Послуга з утримання зелених насаджень в м. Чернівцях надається Чернівецьким міським комунальним виробничим трестом зеленого господарства та протизсувних робіт, витрати підприємства на утримання зелених насаджень відшкодовуються міським бюджетом через департамент житлово- комунального господарства Чернівецької міської ради.

Враховуючи викладене, беручи до уваги вимоги статті 14 і статті 34 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" та відповідно до пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосована замовником як виняток у разі: "якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: відсутність конкуренції з технічних причин".

Замовник на розгляд Колегії надав, зокрема, довідку від 16 березня 2021 року №02/01-17/458, що також не спростовується позивачем та матеріалами справи.

Матеріали справи свідчать, що Колегією було встановлено, що Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав застосування переговорної процедури з наведених вище підстав.

Таким чином, Колегія встановила, що Замовником не було доведено можливість здійснення поставки виключно певним суб`єктом господарювання та не було надано жодних документів, які б це підтверджували.

Суд погоджується із такими висновками відповідача та зазначає, що враховуючи викладене вище, Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність проведення закупівлі саме за переговорною процедурою та наявність підстав для проведення вказаного виду процедури закупівлі, передбачених частиною другою статті 40 Закону станом на дату оголошення Процедури закупівлі.

Враховуючи інформацію, наведену вище, Колегією були виявлені в діях Замовника під час проведення зазначеної переговорної процедури закупівлі порушення, які вплинули на об`єктивність визначення переможця Процедури закупівлі та які неможливо усунути через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, що є підставою для відміни Процедури закупівлі у відповідності до вимог частини восьмої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини восьмої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі відміняється замовником, зокрема, у разі, якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Враховуючи викладене, Колегія встановила, що права та законні інтереси Скаржника могли бути захищені шляхом зобов`язання Замовника відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, виходячи з положень частини шістнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відповідачем, на підставі наведеного, в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, керуючись положеннями Закону, прийнято обґрунтоване рішення від 28 квітня 2021 року № 9418-р/пк-пз, яким було зобов`язано позивача відмінити процедуру закупівлі - "Послуги з озеленення та утримання зелених насаджень на території Чернівецької міської територіальної громади", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-04-07-002139-Ь.

Судом взято до уваги, що позивач зазначає, що послуги, які є предметом процедури закупівлі можуть бути виконані, виключно Чернівецьким міським комунальним виробничим трестом зеленого господарства та протизсувних робіт через відсутність конкуренції з технічних причин.

Однак, як встановлено відповідачем під час розгляду скарги, відповідно до інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу та не спростовано позивачем, останнім 29 грудня 2020 року було укладено договір з Комунальним житловим ремонтно-експлуатаційним підприємством № 14 предметом якого є надання послуг з поточного ремонту-озеленення по Проспекту Незалежності,90-а в м. Чернівці, код ДК 021:2015: 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (закупівля № UA-2020-12-29-005931-а) та надання послуг з поточного ремонту-озеленення по вул.Достоєвського,3 в м. Чернівці (закупівля № UA- 2020-12-29-006150-а).

Також, позивачем 29 грудня 2020 року було укладено договір з приватним підприємством "Санітарія" предметом якого є Надання послуг з поточного ремонту-озеленення на Бульварі Героїв Крут, 19 в м. Чернівці, код ДК 021:2015: 77310000-6 - Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (закупівля № UA-2020-12-29- 006780-а) та надання послуг з поточного ремонту-озеленення на вул.Південно-Кільцева,23 в м. Чернівці (закупівля № UA-2020-12-29-007135-а).

Також, 05 лютого 2021 року позивачем оголошено конкурентну процедуру закупівлі (відкриті торги) оголошення про проведення, якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-05-008332-a, предметом закупівлі є послуги з утримання об`єктів благоустрою та озеленення, утримання озер, річок на території Чернівецької міської територіальної громади-2 лоти, за 1 лотом закуповувалися послуги з утримання об`єктів благоустрою та озеленення на території Чернівецької міської територіальної громади.

В даній процедурі закупівлі взяли участь троє учасників, а саме: ТДВ Чернівецька пересувна механізована колона №76, ПП «Управляюча компанія №1», Чернівецький міський комунальний виробничий трест зеленого господарства та протизсувних робіт.

Таким чином, доводи позивача про відсутність конкуренції є необґрунтованим, а рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9418-р/пк-пз від 28 квітня 2021 року - правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради не підлягає задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 72-77, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Департаменту житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради відмовити повністю.

Рішення суду, відповідно до частин першої статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя В.В. Аверкова