Рішення

від 31.08.2022 по справі 160/9325/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Копія ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2022 року Справа № 160/9325/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Златіна Станіслава Вікторовича

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Приватне підприємство "Лідер-Проект" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу від 21.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-21-012845-b «Виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту : Капітальний ремонт Палацу спорту Комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа № 2» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Каткова, 4а (ДК 021: 2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» (UA-М-2022-06-13-000016).

Позов обґрунтований наступним:

- спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства; зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії;

- правомірність дій позивача підтверджує лист Мінекономіки від 03.06.2020 року № 3304-04/34835-06, яким уповноважений орган регламентує, що оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» забороняє вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Закону України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2,3,4,8,9,10,11 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі;

припинення договору, який укладено позивачем з переможцем процедури закупівлі порушує принцип пропорційності.

Ухвалою суду від 05.07.2022 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:

-на порушення вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій;

-в недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець тендеру ПП «Лідер-Проект» у визначений Законом України «Про публічні закупівлі» термін не надано позивачу шляхом оприлюднення в електронній системі документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2,3 та 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; однак позивачем не відхилено тендерну пропозицію ПП «Лідер-Проект» чим порушено вимоги ч.7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі»;

-до укладеного договору було внесено зміни додатковою угодою № 1 від 29.04.2022 року, зокрема, щодо строків виконання робіт, строку дії договору та розподілу вартості робіт за роками фінансування; однак на порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем додаткову угоду № 1 від 29.04.2022 року та повідомлення про внесення змін до договору опубліковано в електронній системі закупівель лише 19.05.2022 року, тобто з перевищенням трьох робочих днів з дня внесення змін до договору;

-отже, позивач зобов`язаний вжити заходів щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням вимог ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Лідер-Проект» щодо розірвання договору; здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо не допущення у подальшому порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» - при складанні тендерної документації та вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» - при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, не надала суду письмові пояснення; поштова кореспонденція повернулася на адресу суду.

Суд дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, становив наступне.

Відповідач оприлюднив висновок від 21.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-21-012845-b «Виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту : Капітальний ремонт Палацу спорту Комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа № 2» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Каткова, 4а (ДК 021: 2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» (UA-М-2022-06-13-000016), у якому вказав на наступні порушення:

-на порушення вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій;

-в недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець тендеру ПП «Лідер-Проект» у визначений Законом України «Про публічні закупівлі» термін не надано позивачу шляхом оприлюднення в електронній системі документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2,3 та 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; однак позивачем не відхилено тендерну пропозицію ПП «Лідер-Проект» чим порушено вимоги ч.7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі»;

-до укладеного договору було внесено зміни додатковою угодою № 1 від 29.04.2022 року, зокрема, щодо строків виконання робіт, строку дії договору та розподілу вартості робіт за роками фінансування; однак на порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем додаткову угоду № 1 від 29.04.2022 року та повідомлення про внесення змін до договору опубліковано в електронній системі закупівель лише 19.05.2022 року, тобто з перевищенням трьох робочих днів з дня внесення змін до договору.

З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням вимог ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Лідер-Проект» щодо розірвання договору; здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо не допущення у подальшому порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» - при складанні тендерної документації та вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» - при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю та потягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Суд зазначає, що зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням вимог ГК України та ЦК України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Лідер-Проект» щодо розірвання договору; здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо не допущення у подальшому порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» - при складанні тендерної документації та вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» - при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.

Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом припинення дії договору, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Аналогічну позицію займає Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а,

Стосовно виявленого порушення - на порушення вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація позивача не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, то суд зазначає наступне.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 719 затверджено Перелік формальних помилок.

Позивачем у тендерній документації не навів приклади формальних (несуттєвих) помилок.

Чинне законодавство України не вказує у якому саме вигляді мають відображатися у тендерній документації приклади формальних (несуттєвих) помилок.

Враховуючи те, що Перелік формальних помилок затверджено на нормативному рівні наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 719, то їх повторне зазначення або не зазначення у тендерній документації не може призвести до порушення прав учасників процедури закупівлі.

Крім того, внаслідок не зазначення позивачем у тендерній документації переліку формальних помилок не відбулося порушення права та дискримінації учасників процедури закупівлі. Доказів надходження від учасників процедури закупівлі скарг щодо відсутності у тендерній документації формальних помилок відповідачем суду не надано.

За вказаних обставин судом відхиляється даний довод відповідача.

Стосовно виявлення порушення - в недотримання вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець тендеру ПП «Лідер-Проект» у визначений Законом України «Про публічні закупівлі» термін не надано позивачу шляхом оприлюднення в електронній системі документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3 та 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; однак позивачем не відхилено тендерну пропозицію ПП «Лідер-Проект» чим порушено вимоги ч.7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», то суд зазначає наступне.

У листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2022 року № 3304-04/34835-06 зазначено, що оскільки Закон України «Про публічні закупівлі» забороняє вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно Закону України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2,3,4,8,9,10,11 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі.

Оскільки уповноважений орган тлумачить відповідну норму Закону України "Про публічні закупівлі" саме таким чином як і позивач, то суд вважає, що позивач не допустив порушення вимог чинного законодавства України.

За вказаних обставин судом відхиляється даний довод відповідача.

Стосовно виявлено порушення - до укладеного договору було внесено зміни додатковою угодою № 1 від 29.04.2022 року, зокрема, щодо строків виконання робіт, строку дії договору та розподілу вартості робіт за роками фінансування; однак на порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем додаткову угоду № 1 від 29.04.2022 року та повідомлення про внесення змін до договору опубліковано в електронній системі закупівель лише 19.05.2022 року, тобто з перевищенням трьох робочих днів з дня внесення змін до договору, то суд зазначає наступне.

Дане порушення було допущено посадовими особами позивача.

Спосіб усунення порушень припинення зобов`язань за укладеним договором з ПП «Лідер-Проект» обраний відповідачем у даному випадку не є пропорційним (допущено порушення п.8 ч.2 ст. 2 КАС України), тобто обраний без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

За вказаних обставин позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судові витрати покладаються на відповідача згідно вимог статті 139 КАС України.

Керуючись ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 34, код ЄДРПОУ 04011650) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюка, 8, код ЄДРПОУ 40479801), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Приватне підприємство «Лідер-Проект» (51200, Дніпропетровська область, м. Новомосковськ, вул. Велика Коваливка, буд. 26, кв. 9, код ЄДРПОУ 35204086) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 21.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-21-012845-b «Виконання проектно-вишукувальних робіт по об`єкту : Капітальний ремонт Палацу спорту Комунального позашкільного навчального закладу «Дитячо-юнацька спортивна школа № 2» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Каткова, 4а (ДК 021: 2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» (UA-М-2022-06-13-000016).

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації суму судового збору у розмірі 2481 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя (підпис) С.В. Златін

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя С.В, Златін

Рішення не набрало законної сили

Суддя С.В. Златін