Рішення

від 21.08.2022 по справі 640/32520/21

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 серпня 2022 року м. Київ № 640/32520/21

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Бояринцевої М.А., розглянувши у порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовомПриватної ремонтно-будівельної фірми "Комунальник" до третя особа, Антимонопольного комітету України яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Відділ освіти, молоді та спорту Брониківської сільської радипропро визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити діїВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась Приватна ремонтно-будівельна фірма «Комунальник» з позовом до Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Брониківської сільської ради (далі - третя особа) та просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №22807-р/пк-пз від 06.10.2021;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Приватної ремонтно-будівельної фірми «Комунальник» та прийняти рішення, яким скаргу позивача задовольнити;

- стягнути на користь позивача понесені ним судові витрати.

Мотивуючи позовні вимоги позивач вказує, що замовником - Відділом освіти, молоді та спорту Брониківської сільської ради протиправно відхилено його тендерну пропозицію, адже надана ПРБФ «Комунальник» пропозиція відповідала вимогам Тендерної документації. При цьому, позивач вказує, що умови надання гарантії відповідають вимогам Тендерної документації, а саме пункту 2.2 розділу 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», формі та вимогам згідно із Наказом №2628. ПРБФ «Комунальник» зазначає, що відповідач розглядаючи його скаргу не врахував вказані обставини, не навів жодних мотивів та посилань на відповідні нормативно-правові акти на підтвердження невідповідності наданої позивачем банківської гарантії Тендерній документації замовника, а фактично продублював рішення третьої особи, оформлене протоколом №178 від 17.09.2021, яке також не містить аргументованих підстав для відхилення тендерної пропозиції ПРБФ «Комунальник».

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, де останній стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Зокрема, представник АМК України вказує, що в ході розгляду скарги ПРБФ «Комунальник» було встановлено, що надана ним банківська гарантія не передбачає неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною системою закупівель, що є не виконанням умов Тендерної документації замовника. Окрім цього, представник відповідача вказує, що функціонал програми Prozzoro не передбачає можливості повторно розглянути скаргу, а також на даному етапі не можливо відновити процедуру закупівлі зі стадії оскарження результатів розгляду тендерних пропозицій учасників.

Представником третьої особи відношення до позову не висловлено, заяв та клопотань до суду не надходило, причини не подання до суду письмових пояснень не відомі.

Справа вирішується на підставі наявних в ній матеріалів.

Розглянувши подані матеріали, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд звертає увагу на наступне.

30.06.2021 Відділом освіти, молоді та спорту Брониківської сільської ради було оголошено проведення публічних закупівель проведення процедури відкритих торгів по предмету закупівлі «Капітальний ремонт (термосанація) Новороманівської загальноосвітньої школи I-III ступенів по вул. Шкільна, 13 в с. Нова Романівка, Новоград-Волинського району, Житомирської області Коригування» (згідно з ДСТУ Б.Д.1-1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва) ДК 021:2015-45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт", ідентифікатор закупівлі - UA-2021-08-30-006194-а.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення від 17.09.2021 №178 третьою особою вирішено відхилити тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів UA-2021-08-30-006194-а. - Приватна ремонтно-будівельна фірма «Комунальник» у зв`язку із тим, що учасником у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію, яка не відповідає умовам тендерної документації, а саме банківська гарантія не містить умов надання забезпечення пропозиції згідно умов цього розділу та яка повинна передбачати неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною програмою закупівель (пункт 2.2 розділу 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції»).

Не погоджуючись із вказаним рішенням замовника, позивачем подано скаргу до Антимонопольного комітету України, за наслідком розгляду якої рішенням Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №22807-р/пк-пз від 06.10.2021 постановлено відмовити Приватній ремонтно-будівельній фірмі «Комунальник» у задоволенні скарги від 27.09.2021 №UA-08-30-006194.а.а1. (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Вирішуючи спір по суті суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до пунктів 17, 22, 25, 30-32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII орган оскарження - Антимонопольний комітет України; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно із частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частин 1-2 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Суб`єкт оскарження подає скаргу в електронному вигляді з накладенням кваліфікованого електронного підпису, що вважається таким відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги", шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається у повному обсязі інформація, передбачена частиною п`ятою цієї статті.

Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою мають бути завантажені документальне підтвердження/докази.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.

Після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.

Суб`єкт оскарження несе відповідальність за точність та достовірність інформації, що надається шляхом заповнення електронної форми. При цьому ризики настання негативних наслідків, пов`язаних з наданням суб`єктом оскарження неточної або недостовірної інформації шляхом заповнення електронної форми, несе суб`єкт оскарження.

За правилами частини 5 статті 18 № 922-VIII скарга повинна містити таку інформацію: 1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; 2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; 3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; 4) обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; 5) перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов`язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій; 6) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Якщо суб`єкт оскарження має намір взяти участь у розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу, разом із скаргою він подає до органу оскарження відповідну заяву у формі електронного документа шляхом її завантаження через електронну систему закупівель у строк, встановлений для подання скарги.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

Положеннями частин 18-24 статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження на звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

У той же час, частиною 1 статті 22 Закону № 922-VIII регламентовано, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

В розрізі положень частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно із положеннями частин 3-5 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, серед іншого визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Аналізуючи матеріали справи суд приходить до висновку, що спірним аспектом в її межах є перевірка обставин відповідності/невідповідності наданої позивачем у складі тендерної пропозиції банківської гарантії вимогам Тендерної документації замовника (третьої особи).

Судом встановлено, що третьою особою затверджено Тендерну документацію згідно предмету закупівлі «Капітальний ремонт (термосанація) Новороманівської загальноосвітньої школи I-III ступенів по вул. Шкільна, 13 в с. Нова Романівка, Новоград-Волинського району, Житомирської області Коригування» (згідно з ДСТУ Б.Д.1-1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва) ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт» (далі - ТД).

Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати забезпечення пропозиції у формі електронної банківської гарантії х накладенням електронного підпису (або кваліфікованого електронного підпису) уповноваженої особи банку-гаранту.

Згідно із підпунктом 2.2 пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД гарантія обов`язково має містити реквізити, що передбачені пунктом 26 розділу 3 Постанови НБУ №639 від 15.12.2004 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції», а також гарантія має обов`язково містити інформацію про підстави не повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції згідно частини 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі». Умови надання забезпечення пропозиції згідно умов цього розділу повинні передбачати неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною закупівлею.

Аналіз вказаного дає суду підстави дійти до висновку, що ТД замовника передбачено наступні вимоги до забезпечення тендерної пропозиції.

По-перше, гарантія обов`язково має містити реквізити, що передбачені пунктом 26 розділу 3 Постанови НБУ №639 від 15.12.2004 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

По-друге, гарантія має обов`язково містити інформацію про підстави не повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції згідно частини 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі».

По-третє, умови надання забезпечення пропозиції повинні передбачати неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною закупівлею.

Суд вказує, що підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції позивача було безпосередньо відсутність в умовах надання забезпечення пропозиції неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною закупівлею.

Враховуючи наведене, суд не перевіряє відповідність/невідповідності поданої ПРБФ «Комунальник» банківської гарантії вимогам пункту 26 розділу 3 Постанови НБУ №639 від 15.12.2004 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» та наявність/відсутність інформації про підстави не повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції згідно частини 3 статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки наведене не було покладено в основу прийняття третьою особою рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача.

Також наведене зумовлює залишення поза увагою всіх доводів ПРБФ «Комунальник» в частині, що вказана вище.

Разом з тим, судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що ПРБФ «Комунальник» у складі тендерної пропозиції подано банківську гарантію №СКК-130921/024-41 від 13.09.2021 (далі - банківська гарантія).

Відповідно до пункту 6 банківської гарантії зміни до цієї гарантії можуть бути внесені в установленому законодавством порядку, після чого вони стають невід`ємною частиною цієї гарантії.

Тобто, суд вказує, що банківська гарантія не містить інформації про неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною закупівлею.

У той же час, в матеріалах справи наявний договір №СКК-130921/024-41 від 13.09.2021 про надання банківської гарантії (далі - договір), у відповідності до пункту 1.9 якого у випадку ініціювання принципалом змін до умов надання гарантії за погодженням з бенефіціаром в письмовій формі, принципал сплачує гаранту комісію за внесення змін до умов гарантії в день підписання договору про внесення змін до цього договору в сумі, яка визначається згідно окремого рішення гаранта.

Аналізуючи наведене суд приходить до висновку, що пункт 6 банківської гарантії передбачає можливість внесення змін до відповідної гарантії в порядок та спосіб встановлений законом, а пункт 1.9 договору регламентує фактично порядок внесення таких змін.

Натомість суд наголошує, що підпунктом 2.2 пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД чітко регламентовано, що умови надання забезпечення пропозиції повинні передбачати неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною закупівлею.

Суд вказує, що ані банківська гарантія, ані договір №СКК-130921/024-41 від 13.09.2021 не містить в собі відображення відомостей на виконання підпункту 2.2 пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Слід наголосити пункт 6 банківської гарантії та пункт 1.9 договору навпаки передбачають, що такі зміни можуть бути внесенні у спосіб передбачений законом, у тому числі із дотриманням вимог пункту 1.9 договору.

Водночас, суд не може погодитися із доводами позивача про те, що замовником не відображено конкретної форми відображення відповідної вимоги, оскільки підпункт 2.2 пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД чітко конкретизує зміст вимоги. Суд відмічає, що підпунктом 2.2 пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД замовником вимагається фактично встановлення заборони внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною закупівлею, у той час коли, пункт 6 банківської гарантії та пункт 1.9 договору передбачає право внесення відповідних змін.

Приймаючи до уваги наведене суд погоджується із висновком відповідача про те, що тендерна пропозиція ПРБФ «Комунальник» не відповідає вимогам підпункту 2.2 пункту 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД в частині не зазначення інформації щодо неможливість внесення змін до умов гарантії або дострокового припинення дії гарантії без згоди бенефіціара після завершення часу на прийом пропозицій електронною закупівлею.

Отже, на переконання суду, АМК України приймаючи оскаржуване рішення діяв в порядок, спосіб та в межах наданих йому повноважень.

Разом з цим, при вирішенні спору по суті суд вихляє посилання позивача на Рішення №8899-р/пк від 23.04.2021, адже останнє не є предметом розгляду даної адміністративної справи, а відомості зафіксовані в ньому не можуть бути покладені в основу рішення про задоволення позовних вимог.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Підсумовуючи вищевикладене суд дійшов до висновку про відповідність оскаржуваного рішення критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, а відтак відсутні підстави для скасування останнього і, як наслідок наявність правових підстав для зобов`язання відповідача вчинити дії.

Вказане у сукупності свідчить про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову в цілому.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно із частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов не підлягає до задоволення, то відсутні підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-73, 77-78, 139, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Приватної ремонтно-будівельної фірми «Комунальник» (10014, м. Житомир, вул. Миколи Лисенка, б. 3, код ЄДРПОУ 20425612) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767) за участю третьої особи яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Відділу освіти, молоді та спорту Брониківської сільської ради (11744, Житомирська область, Новоград-Волинський район, село Нова Романівка, вул. Рад, б. 21, код ЄДРПОУ 41853975) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржено в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України.

Суддя М.А. Бояринцева