Постанова

від 06.09.2022 по справі 120/14437/21-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/14437/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Шаповалова Т.М.

Суддя-доповідач - Курко О. П.

07 вересня 2022 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Шидловського В.Б. Боровицького О. А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом Управління з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІНДОР" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

в листопаді 2021 року Управління з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради звернулось до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВІНДОР" про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року позов задоволено, а саме:

- визнано протиправним та скасовано висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-20-005754-b, яка проводилась Управлінням з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради;

- стягнуто на користь Управління з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради судовий збір в розмірі 2270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирськійобласті.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок складено відповідно до вимог Порядку № 552, який відповідає формі визначеній в даному порядку, зокрема, з чітко зазначеними заходами, які необхідно вжити замовнику, як того вимагає п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Сторони в судове засідання не з`явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що Управління з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради (ЄДРПОУ: 43944943) зареєстроване як юридична особа за адресою: вул. Б. Хмельницького, будинок 110, м. Погребище, Погребищенський район, Вінницька область, 22200, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

20.07.2021 року Управлінням з питань житлово комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради (надалі за текстом Замовник), на електронному майданчику PROZORRO (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-20-005754-b) оголошено процедуру закупівлі за ідентифікатором UA-2021-07-20-005754-b на предмет ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт проїжджої частини та тротуарного покриття по вул. Б.Хмельницького (від межі між будинками 77 - 79 до межі між будинками № 113 - 115, за виключенням будинків № 93, № 95, № 97, № 99) в м Погребище Вінницького району Вінницької області (Класифікатор ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (надалі за текстом Закупівля), оголошена вартість Закупівлі 14 040 798.00 грн.

У Закупівлі прийняли участь: Приватне підприємство «ЕЛIТА-IНДУСТРIАЛ» (35110957); ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ); ПП "ГЛАВВ- ДОР" (36639007); ТОВ "ВІНДОР" (33448963); ТОВ "БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА ФІРМА "ЕТАЛОН-БУД" (41925143) 12.08.2021 року відбувся аукціон по Закупівлі, найбільш економічно вигідною виявилась пропозиція ПП «ЕЛIТА-IНДУСТРIАЛ».

Після розгляду на відповідність документів учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією, 18 серпня 2021 року, протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №17, без можливості усунути недоліки було відхиллено Замовником. Після розгляду на відповідність документів наступної економічно вигідної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , 18 серпня 2021року, протоколом №19 було відхилено Замовником. Після розгляду на відповідність документів наступної тендерної пропозиції ПП "ГЛАВВ- ДОР" 18 серпня 2021року, протоколом №20 було відхиллено замовником.

19 серпня 2021 року протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою №21 прийнято рішення обрати переможцем одну з найвищою за ціною тендерну пропозицію ТОВ "ВІНДОР" (33448963).

20.09.2021 між позивачем та ТОВ «ВІНДОР» було укладено договір про закупівлю № 315.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01.10.2021 № 569, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», з 01.10.2021 по 20.10.2021 Північним офісом Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг процедури закупівлі по предмету «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Капітальний ремонт проїзджої частини та тротуарного покриття по вул. Б.Хмельницького (від межі між будинками 77 - 79 до межі між будинками № 113 - 115, за виключенням будинків № 93, № 95, № 97, АДРЕСА_1 (Класифікатор ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель) за номером ID: UA-2021-07-20-005754-b).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі постанова № 710), повнота відображення інформації у річному плані закупівель та оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Управління з питань житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, управління комунальною власністю, містобудування та архітектури Погребищенської міської ради (далі - Замовник), тендерна пропозиція учасника ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЕЛІТА-ІНДУСТРІАЛ», тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 , тендерна пропозиція учасника ПП «ГЛАВВДОР», тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «ВІНДОР», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.08.2021 року № 17 про відхилення учасника ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЕЛІТАІНДУСТРІАЛ», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.08.2021 року № 19 про відхилення учасника ФОП ОСОБА_1 , протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.08.2021 року № 20 про відхилення учасника ПП «ГЛАВВ-ДОР», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 19.08.2021 року № 21 про визначення переможцем торгів ТОВ «ВІНДОР», повідомлення про намір укласти договір від 19.08.2021 року, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель як органу оскарження (далі колегія АМКУ) від 09.09.2021 року № 20579-р/пк-пз, та договір про закупівлю від 20.09.2021 року № 315, Пояснення з копіями документів, що надані Замовником через електронну систему закупівель від 05.10.2021 та від 20.10.2021.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція переможця ТОВ «ВІНДОР» не відповідає умовам тендерної документації Замовника. Відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати, зокрема, довідку, складену у табличній формі, що містить інформацію про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та документальне підтвердження наявності таких працівників у розрізі інженерно-технічних працівників та працівників робочих професій, а саме наявність в учасника робочих спеціальностей не менше 5 осіб, що підтверджується копією наказу прийняття на роботу, копією запису в трудовій книжці та/або копією трудового чи цивільно-правового договору, а також копією звітності ф.4ДФ за останній звітний період. Додатково учасник повинен підтвердити наявність інженера-геодезиста, інженера-кошторисника, шляхом надання кваліфікаційних сертифікатів та документів, підтверджуючих наявність трудових або цивільно-правових відносин між учасником та вказаними працівниками. Разом з тим, на інженерно-технічних працівників, що перераховані у довідці, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати скан-копії дипломів про закінчення навчальних закладів.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закону), що відображено у Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-20-005754-b зокрема зазначено, що:

у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІНДОР» на ОСОБА_2 (інженер - геодезист), інформація про наявність якого зазначена у пункті 4 довідки № 16, надано кваліфікаційний сертифікат та свідоцтво про підвищення кваліфікації інженерагеодезиста, без надання диплому про закінчення навчального закладу, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Також, відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання довідки в довільній формі щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за даним предметом закупівлі, з наданням підтверджуючих документів на право володіння чи користування (копії свідоцтв про реєстрацію, договорів оренди чи інших договорів, підтверджуючих право користування).

У наданому в складі вказаної тендерної пропозиції договору оренди від 04.01.2021 року № 0401/ДО відсутні умови щодо оренди автомобілів самоскидів ЗИЛ ММЗ 1987 року випуску, чим не підтверджено інформацію зазначену у довідці № 11 та відповідно не дотримано вимоги підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Крім цього, вимогами підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, встановлено перелік мінімальної кількості необхідної техніки, які учасник повинен мати під час виконання робіт для забезпечення якісного виконання робіт, а саме: фреза дорожня, бульдозер, автогудронатор, автогрейдер, катки дорожні, асфальтоукладальник, екскаватор та вантажний автомобіль для забезпечення вивозу дорожнього сміття.

У наданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІНДОР» довідці № 11 зазначено інформацію про наявність фрези дорожньої, автогудронатора, автогрейдерів, катків дорожніх, асфальтоукладальників, екскаватора та вантажних автомобілів, при відсутності інформації про наявність в учасника бульдозера, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та відповідно не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Отже, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ВІНДОР», як таку що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та, як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю від 20.09.2021 року № 315, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, який підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності в тому числі такої підстави: інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

На виконання норм ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, відповідачем опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі у день прийняття наказу від 01.10.2021 № 569, тобто у строк передбачений Законом.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель зокрема у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Надаючи оцінку аргументам учасників спору, які стосуються суті виявлених за результатом моніторингу порушень, суд враховує таке.

Предметом оцінки при розгляді цієї справи є констатуюча частина висновку, де йдеться про порушення позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі (п.п. 1-2) та вказано на способи їх усунення (п. 3).

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі суд керується такими мотивами.

Щодо висновків про не надання диплому про закінчення навчального закладу, колегія суддів зазначає наступне.

ОСОБА_2 (інженер - геодезист), інформація про наявність якого зазначена у пункті 4 довідки № 16, та надано лише кваліфікаційний сертифікат та свідоцтво про підвищення кваліфікації інженера-геодезиста, чим не дотримано вимоги підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати, зокрема, довідку, складену у табличній формі, що містить інформацію про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та документальне підтвердження наявності таких працівників у розрізі інженерно-технічних працівників та працівників робочих професій, а саме наявність в учасника робочих спеціальностей не менше 5 осіб, що підтверджується копією наказу прийняття на роботу, копією запису в трудовій книжці та/або копією трудового чи цивільно-правового договору, а також копією звітності ф.4ДФ за останній звітний період. Додатково учасник повинен підтвердити наявність інженера-геодезиста, інженера-кошторисника, шляхом надання кваліфікаційних сертифікатів та документів, підтверджуючих наявність трудових або цивільно-правових відносин між учасником та вказаними працівниками. Разом з тим, на інженерно-технічних працівників, що перераховані у довідці, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати скан-копії дипломів про закінчення навчальних закладів.

На виконання вищевказаних вимог, учасником ТОВ «ВІНДОР» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 09.08.2021 року № 16 (далі - довідка № 16), яка зокрема, містить інформацію про наявність 9-ти інженерно-технічних працівників. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІНДОР» на ОСОБА_2 (інженер - геодезист), інформація про наявність якого зазначена у пункті 4 довідки № 16, надано кваліфікаційний сертифікат та свідоцтво про підвищення кваліфікації інженера-геодезиста, без надання диплому про закінчення навчального закладу.

Суд першої інстанції правильно критично оцінив пояснення представника позивача та третьої особи, що ОСОБА_2 не є працівником ТОВ «Віндор» а тому відсутній обов`язок подавати скан-копію його диплому, оскільки в тендерній документації в п.п.5.1.1. п.5 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» чітко встановлено вимогу надати скан-копії дипломів про закінчення навчальних закладів на інженерно-технічних працівників, які перераховані у довідці, а не які є працівниками ТОВ «ВІНДОР».

Такожв тендерній документації зазначено: «підтверджуючих наявність трудових або цивільно-правових відносин між учасником та вказаними працівниками». Тобто, працівники можуть мати як трудові, так і цивільно-правові відносини з учасником.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з доводами суду першої інстанції, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в цій частині знайшов своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи.

Щодо 2 (другого) порушення вказаного у висновку, зокрема: у наданому в складі вказаної тендерної пропозиції договору оренди від 04.01.2021 року № 0401/ДО відсутні умови щодо оренди автомобілів самоскидів ЗИЛ ММЗ 1987 року випуску, чим не підтверджено інформацію зазначену у довідці № 11 та відповідно не дотримано вимоги підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, суд зазначає таке.

Відповідно до підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію» наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалося надання довідки у довільній формі щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за даним предметом закупівлі, з наданням підтверджуючих документів на право володіння чи користування (копії свідоцтв про реєстрацію, договорів оренди чи інших договорів, підтверджуючих право користування).

На виконання вимоги учасником ТОВ «ВІНДОР» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність в учасника обладнання та матеріально-технічної бази від 06.08.2021 року № 11 (далі - довідка № 11) з переліком необхідної техніки, в пункті 16 якої зазначено інформацію про наявність автомобілів самоскиди, вантажопідйомність 5 т., де учасник ТОВ «ВІНДОР» зазначив про наявність автомобілів ЗИЛ ММЗ 1992 року випуску -2 одиниці та ЗИЛ ММЗ 1987 року випуску в кількості один. Зазначені автомобілі наявні на підставі договору оренди №0401/ДО від 04.01.2021.

Позивач зазначив, що ними допущено граматичну помилку в році випуску, а саме замість ЗИЛ ММЗ 1992 року випуску вказано ЗИЛ ММЗ 1987 рік випуску. Вказане підтверджується умовами договору оренди від 04.01.2021 № 0401/ДО та актом прийому -передачі до вищезазначеного договору, де перебачено, що ТОВ «АСБЕТ» передало в оренду ТОВ «ВІНДОР» три одиниці автомобіля ЗИЛ ММЗ 1992 року.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) передбачено, що замовник у тендерній документації зазначає опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Відповідно до умов тендерної документації (пункт 1.10 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції) визначено, що у випадку допущення учасником зазначених формальних (несуттєвих) помилок при оформленні тендерної пропозиції, остання не буде відхилена згідно Закону. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції згідно переліку формальних помилок затвердженого наказом Уповноваженим органом № 710 від 15.04.2020 року.

Відповідно до Переліку формальних помилок затвердженого наказом Уповноваженим органом № 710 від 15.04.2020 року до формальних помилок відноситься помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Таким чином, позивач при розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВІНДОР» відніс помилку допущену в році випуску автомобіля самоскида ЗИЛ ММЗ до формальної.

Суд, оцінюючи такі доводи позивача, враховуючи надання з тендерною документацією договору оренди та акту прийому-передачі автомобілів, де зазначений вірний рік випуску, погоджується з ними, та доходить до висновку, що в цій частині порушення не знайшло своє підтвердження під час розгляду справи судом.

Щодо 3 (третього) порушення вказаного у висновку, зокрема: у наданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІНДОР» довідці № 11 зазначено інформацію про наявність фрези дорожньої, автогудронатора, автогрейдерів, катків дорожніх, асфальтоукладальників, екскаватора та вантажних автомобілів, при відсутності інформації про наявність в учасника бульдозера, суд зазначає таке.

Відповідно до тендерної документації, а саме 5.1.1 пункту 5 розділу «Інструкція підготовки тендерної пропозиції» вимагалось надання від учасників довідки в довільній формі щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за даним предметом закупівлі. Мінімальна кількість необхідної техніки для забезпечення якісного виконання робіт, а саме: фреза дорожня, бульдозер, автогудронатор, автогрейдер, катки дорожні, асфальтоукладальник, екскаватор та вантажний автомобіль для забезпечення вивозу дорожнього сміття.

На підтвердження наявності техніки надати довідку про наявність власної чи/або орендованої техніки, а також підтверджуючі документи на право володіння чи користування (копії свідоцтв про реєстрацію, договорів оренди чи інших договорів, підтверджуючих право користування).

У наданій у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІНДОР» довідці № 11 від 6 серпня 2021 року зазначено інформацію про наявність в учасника власної та орендованої техніки. При цьому, у даній довідці відсутня інформація про наявність бульдозера.

Судова колегія не приймає до уваги доводи позивача про те, що у додатку № 1 до тендерної документації (Технічне завдання щодо предмету закупівлі) замовником встановлено, що з метою якісного виконання робіт та відповідності робіт вимогам ДСТУ, ГОСТ та іншим стандартам у галузі будівництва, учасник повинен документально підтвердити, у відповідності до вимог п. 5 Розділу ІІІ даної Тендерної документації, спроможність залучення до виконання робіт такої техніки як - автогудронатор, автогрейтер, котки дорожні та асфальтоукладальник, а бульдозера цей перелік не містить.

Так, згідно вимог п.5.1.1 тендерної документації учасник має подати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт за даним предметом закупівлі та встановлено перелік мінімально кількості необхідної техніки, серед якої конкретно зазначено про бульдозер.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в цій частині знайшов своє підтвердження при розгляді цієї адміністративної справи.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку», у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору про закупівлю №315 від 20.09.2021 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Проаналізувавши п. 3 констатуючої частини висновку від 26.10.2020 № 05-41/298 суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку: 1) «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору»; 2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель».

При оцінці п. 3 констатуючої частини спірного висновку суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку «в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору» суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. ч. 1 і 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Згідно зі ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Також, як слідує з оскаржуваного висновку, відповідачем не встановлено випадків які передбачені ст. 43 Закону України №922, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Судом встановлено, що 20.09.2021 між позивачем та ТОВ «Віндор» укладено договір закупівлі №315.

Судом встановлено, що фактично роботи за вказаним договором виконано. Разом з тим, у зв`язку з відсутністю фінансування позивача роботи не оплачено, акти виконаних робіт не підписано, а тому не внесено відомостей про виконання договору.

Оцінюючи такі доводи позивача, суд також враховує практику Верховного суду, окрема у справі №22/2987/2 Верховний Суд вказав: «що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. У цьому випадку Південний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування. Аналогічна позиція підтримана Верховним Судом в справі №420/5590/19.

Колегія суддів вважає, що п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.

При цьому суд критично оцінює доводи апелянта про те, що висновок містить альтернативні способи виконання (а саме подання аргументованих заперечень до висновку або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), оскільки подання заперечень та інформації це дії які пов`язані із реалізацією прав на висловлення позивачем своєї незгоди із висновком. Такі дії не можуть кваліфікуватися як спосіб виконання висновку, адже навіть за наявності дійсних порушень законодавства про публічні закупівлі не призведуть до їх припинення.

Визначаючись із правовими наслідками протиправності оскаржуваного висновку суд керується такими мотивами.

За своєю правовою природою оскаржуваний висновок є індивідуальним актом, адже стосується прав або інтересів визначеної у ньому юридичної особи (позивача у справі).

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Оскаржуваний висновок складено у формі єдиного електронного документу, який містить опис наявних на думку контролюючого органу порушень, частина із яких не знайшли свого підтвердження при розгляді цієї справи, а пункт 3 його констатуючої частини покладає на позивача обов`язок вчинити певні дії, з метою усунення порушень про які вказано у п.п. 1-2 констатуючої частини. При цьому судом встановлено, що зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору від 20.09.2021, суперечить закону, адже відповідачем не вказано правовий механізм для його розірвання без згоди сторони та при виконанні відповідних робіт.

Порушення вимог законодавства, які не доведені при розгляді цієї справи описані у п.п. 1-2 констатуючої частини висновку разом із тими порушення, які на переконання суду, допущені позивачем. Одні та інші порушення не структуровані у висновку у спосіб їх виокремлення в самостійні підпункти, а наслідком цих порушень є покладення на позивача визначених пунктом 3 констатуючої частини зобов`язань.

Тому, беручи до уваги, що визнані протиправними положення висновку не можуть бути виокремлені із його загальної структури та не можуть бути скасовані окремо від іншої частини висновку, колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок підлягає скасуванню в цілому.

Оцінюючи позицію апелянта, колегія суддів вважає, що обставини, наведені в апеляційній скарзі, були ретельно перевірені та проаналізовані судом першої інстанції та їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, у апеляційній скарзі не зазначено.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 08 вересня 2022 року.

Головуючий Курко О. П. Судді Шидловський В.Б. Боровицький О. А.