Ухвала

від 09.09.2022 по справі 607/10942/22

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/10942/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-сс/817/268/22 Доповідач - ОСОБА_2 Категорія - в порядку КПК України

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

представника власника майна ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Тернопільського апеляційного суду матеріали провадження № 11-сс/817/268/22 за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 серпня 2022 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна, - ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 30 серпня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора Тернопільської окружної прокуратури про арешт майна.

Прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання про накладення арешту на об`єкт незавершеного будівництва під назвою: Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафе-бару Назарія під спортивно-оздоровчий комплекс на АДРЕСА_1 . Коригування, який розташований за адресою м. Тернопіль вул. Замкова, 6а, перебуває у приватній власності ТзОВ Акватер шляхом заборони його користування ТзОВ Акватер, ТзОВ КОНКРЕТБУД та/або залученими ними на підставі цивільно-правових угод, договорів третіми особами, в тому числі заборони проведення будівельних та інших видів робіт.

Вважає, що необхідність у накладенні арешту на вказаний об`єкт виникла з метою забезпечення його збереження шляхом заборони відчуження, розпорядження та/або користування в подальшому матиме важливе значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, оскільки він є предметом вчинення даного кримінального правопорушення.

Зазначає, що об`єкт визнано речовим доказом у кримінальному провадженні № 12021211040001640 від 20 листопада 2021 року та він по своїй суті є матеріальним об`єктом, який буде використано як доказ обставин, що встановлюються під час кримінального провадження та набуті кримінально-протиправним шляхом, а тому необхідно запобігти його продажу чи зміни його характеризуючих ознак.

Посилається на те, що досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні триває, загроза подальшого неналежного використання цього об`єкту існує.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, з викладених у ній мотивів, представника власника майна, який проти задоволення скарги заперечив, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних міркувань.

Як вбачається з клопотання та доданих до нього матеріалів, у провадженні СВ РУП ГУНП в Тернопільській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021211040001640 від 20 листопада 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.358 КК України, за фактом підроблення дозвільних документів щодо проведення будівельних робіт, вчиненого повторно.

Проведеним досудовим розслідуванням встановлено, що згідно рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1338 від 15 серпня 2012 "Про оформлення права власності за товариством з обмеженою відповідальністю "Акватер"", розглянувши звернення товариства з обмеженою відповідальністю "Акватер", керуючись ст.ст.325, 331, 332 Цивільного Кодексу України, п.п. 8.1, 8.2 Тимчасового положенням про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України №7/5 від 07 лютого 2002 року, виконавчий комітет міської ради вирішив оформити право власності за товариством з обмеженою відповідальністю "Акватер" на будівлю кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " загальною площею 210,6 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 та видати свідоцтво товариству з обмеженою відповідальністю "Міське бюро технічної інвентаризації" зареєструвати право власності.

16 серпня 2012 року товариством з обмеженою відповідальністю "Міське бюро технічної інвентаризації" зареєстровано право власності за товариством з обмеженою відповідальністю "Акватер" на будівлю кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " загальною площею 210,6 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_1 від 16 серпня 2012 року та рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради №1338 від 15 серпня 2012 року (реєстраційний номер 37392082).

Вказане підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 05 жовтня 2012 року №6/25/58 "Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,19 га за адресою вул.Замкова,6а ТОВ "Акватер" надано дозвіл товариству з обмеженою відповідальністю ТОВ "Акватер" на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею до 0,19 та для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою вул. Замкова, 6а з наданням в оренду терміном на десять років, в тому числі за рахунок земель управління культури і мистецтв Тернопільської міської ради - 0,1046 га (землі рекреаційного призначення, в тому числі - землі які використовуються в комерційних цілях - 0,0201 га, землі змішаного використання - 0,0845 га), за рахунок земель міської ради, не наданих в користування та не переданих у власність - 0,0854 га (землі житлової та громадської забудови, в тому числі землі, відведені під будівництво (будівництво на яких не розпочато - 0,0854 га).

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 15 лютого 2013 року №6/29/78 "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова,6а ТОВ "Акватер" затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,1900 га для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе-бару "Назарія" за адресою вул. Замкова, 6а товариству з обмеженою відповідальністю "Акватер", припинено управлінню культури та мистецтв Тернопільської міської ради право користування частиною земельної ділянки площею 0,1046га за адресою парк імені Т.Г. Шевченка, враховуючи письмову згоду землекористувача та надано товариству з обмеженою відповідальністю "Акватер", в оренду терміном до 15 лютого 2030 року, земельну ділянку площею 0,1900 га (кад. номер 6110100000020210030) для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою АДРЕСА_1 . Після проведення державної реєстрації права на земельну ділянку, віднесено частину земельної ділянки площею 0,1046 до земель рекреаційного призначення, частину земельної ділянки площею 0,0854 га до земель житлової та громадської забудови.

Згідно даних, наявних в Головному управлінні Держгеокадастру у Тернопільській області, а саме у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "Акватер" із кадастровим номером 6110100000:02:021:0030 площею 0,1900 га, який затверджений рішенням Тернопільської міської ради №6/29/78 від 15 лютого 2013 року, у висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ "Акватер" для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлових приміщень кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою АДРЕСА_1 зазначено наступні обмеження на використання земельної ділянки, та сервітути, відповідно до Переліку обмежень щодо використання земельної ділянки: охоронна зона вздовж об`єкта зв`язку; охоронна зона вздовж об`єкта енергетичної системи; прибережні захисні смуги вздовж річок, навколо водойми та на островах; обмеження для земель загального користування; заборона на зміну цільового призначення земельної ділянки; заборона на провадження окремих видів діяльності.

29 березня 2013 року між Тернопільською міською радою та ТОВ "Акватер" укладено договір оренди землі, кадастровий номер 6110100000:02:021:0030, загальною площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова,6а, в тому числі 0,1046 га - землі рекреаційного призначення, 0,0854 га - землі, які надані під будівництво (будівництво на яких не розпочато).

За інформацією Державного реєстру речових прав на нерухоме майно цільове призначення земельної ділянки 6110100000:02:021:0030 площею 0,19 га - землі рекреаційного призначення, обслуговування та реконструкція нежитлової будівлі кафе бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", власник Тернопільська міська рада, орендар ТОВ "Акватер".

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 21 вересня 2013 року №6/37/94 "Про затвердження технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 0,1900 га за адресою вул. Замкова,6а ТОВ "Акватер" дозволено товариству з обмеженою відповідальністю "Акватер" поділити земельну ділянку загальною площею 0,1900 га (кад.номер 6110100000020210030) на земельні ділянки: площею 0,1046 (кад.номер 6110100000020210032) та площею 0,0854 (кад.номер 6110100000020210033).

Після поділу утворились дві земельні ділянки, згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно земельна ділянка 6110100000:02:021:0033 цільове призначення для будівництва та обслуговування будівель торгівлі площею 0,0854 га та 6110100000:02:021:0032 площею 0,1046 га для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, форма власності комунальна, орендодавець Тернопільська міська рада, орендар ТОВ "Акватер".

Згідно Плану зонування Тернополя об`єкт за адресою місто Тернопіль вул.Замкова,6а знаходиться в зоні Г-4 - культурні та спортивні зони.

06 березня 2014 року між Тернопільською міською радою та ТОВ "Акватер" укладено договір оренди землі, кадастровий номер 6110100000020210032, загальною площею 0,1046 га, в тому числі- землі рекреаційного призначення за адресою вул. Замкова,6а в місті Тернополі.

07 березня 2014 року між Тернопільською міською радою та ТОВ "Акватер" укладено договір оренди землі, кадастровий номер 6110100000020210033, загальною площею 0,0854, в тому числі - землі, які використовуються в комерційних цілях за адресою вул. Замкова,6а в місті Тернополі.

Рішенням сесії Тернопільської міської ради від 30 червня 2020 року "Про поновлення договору оренди за адресою вул. Замкова,6а ТОВ "Акватер" поновлено товариству з обмеженою відповідальністю "Акватер" договір оренди землі (кад.номер 6110100000:02:021:0032) площею 0,1046 га з моменту його закінчення терміном на десять років для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе - бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою вул. Замкова,6а та договір оренди землі (кад.номер 6110100000:02:021:0033) площею 0,0854 га з моменту його закінчення терміном на десять років для обслуговування та реконструкції з надбудовою нежитлової будівлі кафе - бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " за адресою вул. Замкова,6а.

Згідно відомостей Державного земельного кадастру на земельній ділянці із кадастровим номером 6110100000:02:021:0032 наявні наступні обмеження: прибережна захисна смуга вздовж річок, навколо водойм та на островах; охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи; охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта зв`язку; охоронна зона навколо інженерних комунікацій; інші обмеження.

Також, згідно відомостей Державного земельного кадастру на земельній ділянці із кадастровим номером 6110100000:02:021:0033 наявні наступні обмеження: охоронна зона навколо (вздовж) об`єкта енергетичної системи; охоронна зона навколо інженерних комунікацій; інші обмеження.

У 2018 році комунальним підприємством "Тернопільське колективне творчо-виробниче підприємство "Тернопільархпроект"" був розроблений проект: "Реконструкція будівлі кафе-бару "Назарія" під спортивно-оздоровчий комплекс за адресою АДРЕСА_1 ".

Проект пройшов експертизу в ТОВ "Українська будівельно-технічна експертиза", експертний звіт №7-120-18-ЕП/ТО від 30 серпня 2018 року.

Наказом управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради №172 від 27 серпня 2018 року затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва "Реконструкція будівлі кафе-бару "Назарія" під спортивно-оздоровчий комплекс за адресою АДРЕСА_1 " (замовник ТОВ "Акватер").

Згідно містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва цільове призначення земельної ділянки - відповідає затвердженій містобудівній документації, визначено для будівництва та обслуговування будівель торгівлі та для будівництва і обслуговування об`єктів рекреації. Висота будівлі - до 30 м від планувальної відмітки землі до найвіддаленішого по вертикалі елементу будівлі.

23 червня 2020 року відділом державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради зареєстровано дозвіл на будівельні роботи, серія та номер ТП 112182430725 (категорія СС2) на замовлення ТОВ "Акватер".

У 2021 році ТОВ "Море Форм" був розроблений проект: "Реконструкція будівлі кафе-бару "Назарія" під спортивно-оздоровчий комплекс за адресою АДРЕСА_1 ". Коригування.

Проект пройшов експертизу в ТОВ "УК ЕКСПЕРТИЗА", експертний звіт №ТЕ-07-12-2021 від 07 грудня 2021 року.

Досудовим розслідуванням встановлено, що приватне підприємство "ВІР- ЗАХІДБУД" було генеральним підрядником у будівництві "Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафе-бару "Назарія" під спортивно-оздоровчий комплекс", що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова 6А.

ТОВ "АКВАТЕР" у 2021 році змінено відповідальних за проведення авторського нагляду, змінено відповідальних осіб за виконання робіт, змінено генпідрядника, змінено головного архітектора проекту, змінено генерального проектувальника, кореговано проектну документацію.

Станом на даний час генеральним підрядником у будівництві "Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під спортивно-оздоровчий комплекс", що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до договору генерального підряду №07/12/2021 від 07 грудня 2021 року є ТОВ "КОНКРЕТБУД".

Будівельні роботи проводяться на земельних ділянках за кадастровим номером 6110100000:02:021:0033 площею - 0,0854 га, 6110100000:02:021:0032 площею - 0,1046 га, за цільовим призначенням - для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, для будівництва та обслуговування рекреаційного призначення.

Земельна ділянка за кадастровим номером 6110100000020210032 відноситься до земель рекреаційного призначення.

Вказані факти, на думку органу досудового розслідування, можуть свідчити про порушення вимог законодавства України в частині недотримання вимог чинного законодавства при проектуванні та при здійсненні будівництва на земельних ділянках, які розташовані адресою: АДРЕСА_1 . із присвоєними індивідуальним кадастровими номерами 6110100000020210030) площею 0,1900 га, (кад.номер 6110100000020210032) площею 0,1046, та (кад.номер 6110100000020210033) площею 0,0854.

Відповідно до проекту встановлення зовнішніх меж водоохоронних зон і прибережних захисних смуг і водоохоронної зони Тернопільського ставу та р. Серет, розробленим ВАТ "Тернопільводпроект" земельна ділянка за кадастровим номером 6110100000:02:021:0032 площею 0,1046 га повністю розташована в межах прибережної захисної смуги, а земельна ділянка за кадастровим номером 6110100000:02:021:0033 площею 0,0854 га - частково.

Крім цього, відповідно до розробленої містобудівної документації (План зонування території м. Тернополя), затвердженої рішенням міської ради від 27.01.2014 №6/44/12 із змінами, внесеними рішеннями міської ради від 24 березня 2017 року №7/14/62 і від 29 квітня 2018 року №7/24/36, за попередніми даними земельна ділянка за кадастровим номером 6110100000:02:021:0032 площею 0,1046 га повністю розташована в межах прибережної захисної смуги, а земельна ділянка за кадастровим номером 6110100000:02:021:0033 площею 0,0854 га - частково.

24 січня 2022 року відповідно до проведеного огляду місця події констатовано факти, що на земельних ділянках за вищенаведеними кадастровими номерами наявне, незавершене будівництво висотою, що дорівнює 8-9 поверхового будинку, ймовірно з порушенням вимог природоохоронного законодавства.

Ліворуч від входу на даний об`єкт розміщений плакат із надписом "Паспорт об`єкта "Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під спортивно - оздоровчий комплекс на АДРЕСА_1 ". В паспорті зазначено про основні техніко-економічні показники, а саме: загальна площа: 7063 кв.м., площа забудови: 1120 кв.м., будівельний об`єм: 31584 кв.м.

Згідно протоколу огляду від 19 серпня 2022 року встановлено, що за вказаними земельними ділянками проглядається незавершене будівництво висотою приблизно 8-9 поверхового будинку. Ліворуч від входу на даний об`єкт розміщений плакат із надписом "Паспорт об`єкта "Реконструкція з прибудовою та надбудовою кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під спортивно - оздоровчий комплекс на АДРЕСА_1 ". В паспорті зазначено про основні техніко- економічні показники, а саме: загальна площа: 7063 кв.м., площа забудови: 1120 кв.м., будівельний об`єм: 31584 кв.м.

Станом на час огляду на даному об`єкті проводяться роботи із встановлення сонцезахисних скляних панелей для покриття зовнішніх фасадів по всьому периметру будинку.

13 липня 2022 року у вказаному кримінальному провадженні призначена будівельно-технічна експертиза, виконання якої доручено проводити експерту Тернопільського відділення КНДІСЕ та одним із питань, які поставлені експерту в експертизі є питання про те, до якого виду будівництва (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) належить фактично виконані роботи на об`єкті "Реконструкція будівлі кафе -бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під спортивно - оздоровчий комплекс за адресою АДРЕСА_1 .

Перевіряючи доводи прокурора щодо необхідності накладення арешту на вищезгадане незавершене будівництво колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно із ч. ч. 2,3,11 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. Арешт може бути накладений і на майно, на яке раніше накладено арешт відповідно до інших актів законодавства. У такому разі виконанню підлягає ухвала слідчого судді, суду про накладення арешту на майно відповідно до правил цього Кодексу. Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Частиною 1 ст.173 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відмовляючи в задоволенні клопотання слідчий суддя виходив з правомірного володіння та користування спірною земельною ділянкою землекористувачем, а також здійснення ним будівельних робіт на підставі визначеної законом документації, що є чинною, та відсутності доказів на підтвердження того, що об`єкт незавершеного будівництва "Реконструкція будівлі кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_1 " під спортивно-оздоровчий комплекс за адресою АДРЕСА_1 " є новим будівництвом, а не реконструкцією існуючого .

А тому прийшов до висновку про те, що накладення арешту на це майно не відповідає завданням арешту майна та не є виправданим оскільки прокурор не довів відсутність підстав чи розумних підозр вважати, що майно, на яке він просить накласти арешт, є доказом кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям визначеним ст.98 КПК України та наявні ризики, визначені абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу щодо його відчуження, знищення, перетворення, тощо .

З даним висновком погоджується і колегія суддів, крім того, враховує що згідно з положеннями ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження можливе лише за умови якщо прокурор доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи особи, про який йдеться у клопотанні та існування обгрунтованої підозри щодо вчинення кримінального праворушення, також загальні засади кримінального провадження, встановлені ст.ст.7,16 КПК України щодо недоторканості права власності, оскільки накладення арешту на вказане незавершене будівництво суперечитиме вимогам ст.41 Конституції Украни та ст.1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод на право вільного володіння кожною фізичною та юридичною особою своїм майном.

Таким чином, доводи прокурора щодо наявності правових підстав для арешту майна, можливості його використання як доказу у кримінальному провадженні не знайшли свого підтвердження під час перегляду ухвали слідчого судді в апеляційному порядку, а тому в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити, залишивши без змін оскражуване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

Постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 серпня 2022 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді