Рішення

від 11.09.2022 по справі 120/4087/22

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

12 вересня 2022 р. Справа № 120/4087/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Свентуха Віталія Михайловича, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом Гніванської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

до Вінницького окружного адміністративного суду надійшли матеріали позовної заяви Гніванської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказує на протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-12-005718-a, а тому просить його скасувати.

Ухвалою від 30.05.2022 року позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Даною ухвалою також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "ГНІВАНЬ-БУД".

14.06.2022 року представником третьої особи подано пояснення у яких зазначено про необґрунтованість позиції відповідача, що в складі тендерної пропозиції ТОВ "ГНІВАНЬ-БУД" відсутні документи відносно диспетчерів - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які підтверджують їх підготовку з питань охорони праці та техніки безпеки, оскільки відповідно до вимог тендерної документації, була вимога надати в складі пропозиції один із наступних документів: копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці по кожному окремому працівнику та/або копію посвідчення інженера з охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів.

На виконання вимог тендерної документації ТОВ "ГНІВАНЬ-БУД" було подано копію протоколу уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів відносно інженера з охорони праці, копію посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці (інженер з охорони праці) та наказ №7 від 12 квітня 2017 року "Про створення служби охорони праці".

Таким чином зазначили, що третьою особою було дотримано всіх вимог тендерної документації.

17.06.2022 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, виходячи із наступного.

В пункті 2 розділу 1 "Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону "Про публічні закупівлі" Додатку 1 до тендерної документації замовником самостійно встановлено вимогу щодо надання довідки в довільній формі про наявність працівників залучених на підставі трудового договору та/або цивільно-правової угоди (що підтверджується наданням оригіналів або належним чином засвідчених копій трудових книжок та/або наказів та/або договору).

Відповідно до довідки про наявність працівників, необхідно надати копії документів, що підтверджують підготовку працівників з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів) та/або копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці, та/або копія посвідчення інженера з охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів.

Учасником ТОВ "ГНІВАНЬ-БУД" на підтвердження кваліфікаційного критерію у складі тендерної пропозиції надано довідку №42/02 від 26.01.2022 року "Про наявність працівників відповідної кваліфікації" в якій міститься інформація про працівників: диспетчерів - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Проте, копій документів, що підтверджують підготовку диспетчерів - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів) та/або копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів не надано, чим порушено вимоги пункті 2 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації.

24.06.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача вважає доводи відповідача необґрунтованими, а адміністративний позов таким, що підлягає задоволенню.

27.06.2022 року представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив у яких вказано, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області в оскаржуваному висновку зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Дослідивши подані докази, всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд встановив наступне.

Гніванською міською радою оголошено про проведення відкритих торгів із предметом закупівлі "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (ДК 021:2015:50232100-1 - Послуги технічного обслуговування систем вуличного освітлення".

Переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (ДК 021:2015:50232100-1 - Послуги технічного обслуговування систем вуличного освітлення" визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "ГНІВАНЬ-БУД".

08.02.2022 року між Гніванською міською радою (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ГНІВАНЬ-БУД" (виконавець) укладено договір №25 /а.с. 20-22/.

Згідно з пунктом 1.1 зазначеного договору Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання надати послуги з технічного обслуговування систем вуличного освітлення Гніванської міської ради у відповідності до технічної специфікації тендерної документації. Найменування послуг за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (технічне обслуговування систем вуличного освітлення).

18.04.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято наказ №3-з про початок моніторингу процедури закупівель.

При проведенні моніторингу закупівлі відповідачем в констатуючій частині висновку встановлені та відображені порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що замовником у пункті 2 додатку 1 "Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі"" тендерної документації, встановлено вимогу щодо надання довідки в довільній формі про наявність працівників залучених на підставі трудового договору та/або цивільно-правової угоди (що підтверджується наданням оригіналів або належним чином засвідчених копій трудових книжок та/або наказів та/або договору). Відповідно до довідки про наявність працівників, необхідно надати копії документів, що підтверджують підготовку працівників з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів) та/або копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці, та/або копія посвідчення інженера з охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів.

При цьому, учасником ТОВ "ГНІВАНЬ-БУД", якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, завантажено в електронну систему закупівель довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації від 26 січня 2022 року №42/01, у якій зазначено, зокрема працівники диспетчери - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Однак, копій документів, що підтверджують підготовку працівників, зокрема диспетчерів - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів) та/або копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів не надано, чим порушено вимоги пункті 2 додатку 1 тендерної документації.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ГНІВАНЬ-БУД", як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та уклав з ним договір від 08 лютого 2022 року №25 загальною вартістю 1491785,29 грн.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області, суд виходить із наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015 року (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінетом Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 року (далі - Закон №2939-XII), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також, відповідно до частини 1 статті 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII).

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Стаття 22 Закону № 922-VIII передбачає, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

У оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вказано на порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з абзацом 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону

Відповідач вказує, що ТОВ "ГНІВАНЬ-БУД" не надано копій документів, що підтверджують підготовку працівників, а саме диспетчерів - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів) та/або копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів, чим порушено вимоги пункті 2 додатку 1 тендерної документації.

Судом встановлено, що згідно з пунктом 2 додатку 1 тендерної документації у якості документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід переможець повинен надати довідку в довільній формі про наявність працівників залучених на підставі трудового договору та/або цивільно-правової угоди (що підтверджується наданням оригіналів або належним чином засвідчених копій трудових книжок та/або наказів та/або договору).

Відповідно до довідки про наявність працівників, необхідно надати копії документів, що підтверджують підготовку працівників з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів) та/або копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці, та/або копія посвідчення інженера з охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів.

На виконання пункту 2 додатку 1 тендерної документації ТОВ "ГНІВАНЬ-БУД" надано довідку №42/01 від 26 січня 2022 року про наявність працівників відповідної кваліфікації /а.с. 15/, протокол засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці №541 від 22 липня 2020 року /а.с. 17-18/, наказ №7 від 12 квітня 2017 року "Про створення служби з охорони праці" /а.с. 19/.

Із довідки №42/01 від 26 січня 2022 року вбачається кількість працівників відповідної кваліфікації, посада та/або спеціальність, найменування і реквізити документа, який підтверджує наявність трудових відносин (цивільно-правових) відносин між працівником та учасником, досвід роботи.

На переконання позивача та третьої особи, вказаними документами переможець процедури закупівлі ТОВ "ГНІВАНЬ-БУД" підтвердив наявність у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Проте, вказане твердження не узгоджується із вимогами тендерної документації, якою передбачено, що відповідно до довідки про наявність працівників, необхідно надати копії документів, що підтверджують підготовку працівників з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів) та/або копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці, та/або копія посвідчення інженера з охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів.

Дана вимога вказує на необхідність надання визначених документів щодо усіх працівників, зазначених у довідці №42/01 від 26 січня 2022 року.

У довідці №42/01 від 26 січня 2022 року, окрім інших працівників, зазначені диспетчери ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , проте документів, що підтверджують підготовку вказаних працівників з питань охорони праці та техніки безпеки (копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів) та/або копії посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці, та/або копія посвідчення інженера з охорони праці та/або копії протоколів уповноваженої організації перевірки знань та приймання екзаменів до ТОВ "Гнівань-Буд" не надано.

Враховуючи наведене, суд вважає, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в цій частині є обґрунтованим та не спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи.

Втім, суд не може погодитись із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку №05-41/187 від 09.05.2022 року суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Проаналізувавши пункт 3 констатуючої частини висновку від №05-41/187 від 09.05.2022 року суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку:

1) вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору;

2) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між тим, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Одночасно, суд звертає увагу, що за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати як припинення зобов`язань за договором, так і розірвання договорів.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Аналогічного висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №120/14951/21-а від 24 червня 2022 року.

При цьому, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладене у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.

Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Попри це, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Такого ж висновку дотримується Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №240/37328/21 від 28 червня 2022 року.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Як уже встановлено судом, 08.02.2022 року між Гніванською міською радою (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ГНІВАНЬ-БУД" (виконавець) укладено договір №25.

18.04.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області прийнято наказ №3-з про початок моніторингу процедури закупівель.

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №05-41/187 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області прийнято 09.05.2022 року, тобто через 3 місяці після укладення договору між Гніванською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "ГНІВАНЬ-БУД".

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не скористалось своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області №05-41/187 від 09.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-12-005718-a "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та скупні послуги (ДК 021:2015:50232100-1 - Послуги технічного обслуговування систем вуличного освітлення" необхідно визнати частково протиправним і скасувати в частині вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про наявність підстав для часткового задоволення даного адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини третьої статті 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Відповідачем у справі є Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, яке у спірних правовідносинах здійснює публічно-владні управлінську функції на підставі законодавства, а тому має статус суб`єкта владних повноважень.

Поряд з цим, відповідач є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби, що підтверджується наказом Держаудитслужби № 18 від 20.10.2016 про затвердження положень про управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій, в Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Отже, з метою забезпечення виконання судового рішення в частині розподілу судових витрат, суд дійшов висновку, що сплачений позивачем судовий збір у розмірі 1240,50 грн. належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 91, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Вінницькій області №05-41/187 від 09.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-12-005718-a "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та скупні послуги (ДК 021:2015:50232100-1 - Послуги технічного обслуговування систем вуличного освітлення" в частині вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору №25 від 08 лютого 2022 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Гніванської міської ради (вул. Соборна, 64, м. Гнівань, Вінницька область, 23310, ЄДРПОУ 04326075) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1240,50 грн. (одна тисяча двісті сорок грн. 50 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, ЄДРПОУ 40479560).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Гніванська міська рада (вул. Соборна, 64, м. Гнівань, Вінницька область, 23310, ЄДРПОУ 04326075);

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100, ЄДРПОУ ВП: 40919605);

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ГНІВАНЬ-БУД" (вул. Промислова, 14/104, м. Гнівань, Вінницька область, 23310, ЄДРПОУ 40603280).

Суддя Свентух Віталій Михайлович