Рішення

від 05.09.2022 по справі 120/4188/22

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

06 вересня 2022 р. Справа № 120/4188/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді:Маслоід О.С.,

за участю:

секретаря судового засідання: Пахольчак С.С.

позивача: ОСОБА_1

відповідача: Мілінчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050)

до: Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватного підприємства "Б.В.В.- БУД" (вул. Б. Хмельницького, 1Б, с. Якушинці, Вінницький р-н, Вінницька обл., 23222 )

про: визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулось Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (далі - позивач) з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Приватного підприємства "Б.В.В.- БУД" (далі третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-009083-c (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2022-04-20-000035), за предметом закупівлі Капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, що опублікований 13.05.2022 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що у вересні 2021 року ним оприлюднено закупівлю по предмету капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, за результатами якої з переможцем ПП "Б.В.В.-БУД" укладено договір про закупівлю робіт від 25.10.2021 року №8-М. Відповідачем проведено моніторинг процедури вказаної закупівлі, за результатами якого 13.05.2022 року опубліковано висновок, в якому встановлено порушення вимог абз.2 п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, а тому числі із застосуванням відповідних наслідків нікчемності/недійсності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вказаний висновок позивач вважає необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає скасуванню, оскільки він не відповідає вимогам законодавства , самий позивачем не допущено порушень.

Ухвалою суду від 01.06.2022 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін, судове засідання призначено на 21.06.2022 року. Крім того, вказаною ухвалою залучено для участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача приватне підприємство "Б.В.В.- БУД", а також витребувано у відповідача належним чином завірену копію спірного висновку, що опублікований 13.05.2022 року; належним чином завірену копію наказу відповідача № 57 від 20.04.2022 року «Про початок моніторингу закупівель» з додатком.

21.06.2022 року за вх.№32493/22 до суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи без її участі.

В судове засідання 21.06.2022 року з`явились представники сторін по справі. Представником позивача заявлено клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з неотриманням відзиву. Судове засідання відкладено на 05.07.2022 року.

22.06.2022 року за вх.№ 32672/22 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти заявлених позовних вимог. Аргументуючи свою позицію відповідач зазначає, що за результатами моніторингу встановлено, що замовник (позивач) на підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" в п. 3.1 р. ІІІ тендерної документації та згідно додатку №4 до неї установив вимогу про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі та в підтвердження інформації учасник надає свідоцтво про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, а також техніки, у випадку якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю вказану у довідці техніку додатково подаються договори, що є дійсними та чинними протягом всього строку виконання договору про закупівлю. В тендерній документації замовник (позивач) не зазначив вимоги щодо надання листа-підтвердження про договір, який у разі потреби буде продовжено на строк необхідний для закінчення послуг по даному предмету закупівлі. На виконання вищевказаних умов учасник третя особа у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку № 63 від 20.09.2021 року, на підтвердження якої надав договір оренди транспортних засобів від 25.02.2021 року №25/02/21 між ТОВ "Будівельна механізована компанія" та ПП "Б.В.В.- БУД" та договір оренди (найму) майна від 04.06.2020 року №04062020-1ОМ між ТОВ "Агрошляхбуд" та ТОВ "Шляхбуд" та договір оренди транспортних засобів з екіпажем від 03.03.2021 року №03-1/03/21між ТОВ "Шляхбуд" та ПП "Б.В.В.- БУД", термін дії яких закінчується 31.12.2021 року, чим не дотримано вищевказаних вимог п. 3.1 р. ІІІ тендерної документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції третьої особи відсутній оригінал листа-підтвердження орендодавця ТОВ "Шляхбуд" щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі, чим також не дотримано вимоги п. 3.1 р. ІІІ тендерної документації. Відповідач вказує також на відсутність звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин, що передбачено додатком №4 тендерної пропозиції третьої особи. Відповідно до п.3.5 р. ІІІ тендерної документації замовник (позивач) зазначив вимогу щодо надання інформації про проходження працівниками навчання з питань охорони праці кожного з працівників та надання підтверджуючих документів. Третьої особою, в свою чергу, надано довідку № 62 від 20.09.2021 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, однак при цьому відсутні підтверджуючі документи (посвідчення) та лист-пояснення щодо ненадання таких документів. В порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 с. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник (позивач) не відхилив тендерну пропозицію третьої особи як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 зазначеного закону, визнав її переможцем та уклав з нею договір. Стосовно зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушення, викладеного в оскаржуваному висновку, відповідач зазначає, що ним визначено спосіб усунення виявлених порушень у відповідності до вимог Порядку "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" №552 та Закону України "Про публічні закупівлі". З огляду на викладене, відповідач вважає дану позовну заяву необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Разом із відзивом відповідачем надано витребувані докази.

27.06.2022 року за вх.№33344/22 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій підтримано заявлені позовні вимоги та наведено заперечення стосовно доводів відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву.

В судовому засідання 05.07.2022 року представники сторін надали пояснення по суті заявленого позову. Судове засідання відкладено на 26.07.2022 року.

В судовому засіданні 26.07.2022 року суд перейшов до дослідження доказів по справі. Судове засідання відкладено на 09.08.2022 року.

В судовому засіданні 09.08.2022 року судом продовжено дослідження доказів та заслухано пояснення сторін. Судове засідання відкладено на 06.09.2022 року.

В судовому засіданні 06.09.2022 року суд завершив дослідження доказів, сторони надали додаткові пояснення по закінченню дослідження доказів по справі.

Дослідивши усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, заслухавши представників учасників справи, суд встановив наступне.

06.09.2021 року позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено закупівлю по предмету "Капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області", за результатами якої переможцем визначено третю особу та відповідно укладено з ним договір про закупівлю робіт від 25.10.2021 року №8-М.

Наказом відповідача від 20.04.2022 року № 57 розпочато моніторинг процедур закупівель, серед переліку яких визначено і процедуру UA-2021-09-06-009083- с, оголошеної позивачем від 06.09.2020 року, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 13.05.2022 року затверджено висновок № 361, яким, внаслідок аналізу питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції третьої особи, встановлено порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, відповідно до додатку №4 тендерної документації позивач зазначив вимогу про надання інформації та документів, що підтверджую відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 згаданого закону у вигляді довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, в підтвердження інформації учасник надає свідоцтво про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів, а також, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю вказану у довідці техніку додатково подаються договори, що є дійсними та чинними протягом всього строку виконання договору про закупівлю. При цьому третьою особою у складі своєї тендерної пропозиції надано довідку № 63 від 20.09.2021 року, на підтвердження якої додано договір оренди транспортних засобів від 25.02.2021 року №25/02/21 між ТОВ "Будівельна механізована компанія" та ПП "Б.В.В.- БУД" та договір оренди (найму) майна від 04.06.2020 року №04062020-1ОМ між ТОВ "Агрошляхбуд" та ТОВ "Шляхбуд" та договір оренди транспортних засобів з екіпажем від 03.03.2021 року №03-1/03/21між ТОВ "Шляхбуд" та ПП "Б.В.В.- БУД", термін дії яких закінчується 31.12.2021 року, чим не дотримано вимог п. 3.1 розділу ІІІ тендерної документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції третьої особи відсутній оригінал листа-підтвердження орендодавця ТОВ "Шляхбуд" щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт за предметом закупівлі, чим також не дотримано вимоги п. 3.1 розділу ІІІ тендерної документації. Також у додатку №4 тендерної документації позивач зазначив вимогу щодо надання зареєстрованого належним чином звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин, уразі відсутності власного, орендованого асфальтобетонного заводу. Третьою особою надано договір поставки асфальтобетону від 07.08.2021 року №19-08, однак зазначеного звіту не надано, що свідчить про недотримання вимог п. 3.1 розділу ІІІ тендерної документації та додатку №4. Відповідно до п.3.5 р. ІІІ тендерної документації позивач зазначив вимогу щодо надання інформації про проходження працівниками навчання з питань охорони праці кожного з працівників та надання підтверджуючих документів. Третьою особою надано довідку № 62 від 20.09.2021 року про наявність у працівників відповідної кваліфікації та необхідних знань та досвіду, однак при цьому відсутні підтверджуючі документи (посвідчення) та лист-пояснення щодо ненадання таких документів, а саме стосовно працівників, які зазначені в п. 4,6,7-16 довідки №62. Позивач, в свою чергу, оприлюднив повідомлення щодо вимоги про усунення невідповідностей в документах тендерної пропозиції третьої особи, зокрема, наданням оригіналів посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці по працівникам, зазначеним в п. 2,3,5, довідки про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за №62 від 20.09.202 року. Однак третьою особою протягом 24 годин з моменту розміщення позивачем вказаного повідомлення не надано вищевказані документи. В порушення вимог абз. 6 п. 1 ч. 1 с. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач не відхилив тендерну пропозицію третьої особи як такої, що не виправила заявлені позивачем після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, поданих у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких.

Позивач, вважаючи висновок відповідача протиправним, з метою його скасування звернувся до суду з даними позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

П. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Ст. 71 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 3, 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Системний аналіз норм доводить, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається наступне.

За результатом проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», що передбачає відхилення замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції третьої особи, яку обрано переможцем, вимогам тендерної документації позивача, зокрема, виявлено наступні невідповідності:

- надання третьою особою у складі тендерної пропозиції особою договорів, термін дії яких закінчується 31.12.2021 року, що суперечить вимогами тендерної документації щодо дійсності та чинності договорів протягом всього строку виконання договору про закупівлю;

- відсутність оригіналу листа-підтвердження орендодавця ТОВ "Шляхобуд" щодо не заперечення стосовно використання його машин, механізмів, обладнання для виконання робіт за предметом закупівлі на весь строк виконання таких робіт;

- відсутність звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин;

- відсутність підтверджуючих документів про проходження навчання працівників з питань охорони праці та листа-пояснення щодо ненадання вказаних документів.

Щодо надання третьою особою у складі тендерної пропозиції особою договорів, термін дії яких закінчується 31.12.2021 року, що суперечить вимогами тендерної документації щодо дійсності та чинності договорів протягом всього строку виконання договору про закупівлю, суд зазначає наступне.

Третьою особою в складі тендерної пропозиції надано договір оренди транспортних засобів від 25.02.2021 року № 25/02/21 між ТОВ "Будівельна механізована компанія" та ПП "Б.В.В.- БУД" та договір оренди транспортних засобів з екіпажем від 03.03.2021 року №03-1/03/21 між ТОВ "Шляхбуд" та ПП "Б.В.В.- БУД", укладеного на підставі договору оренди (найму) від 04.06.2020 року № 04062020-1ОМ між ТОВ "Агрошляхбуд" (орендодавець) та ТОВ "Шляхбуд". Термін дії вказаних договорів визначений до 31.12.2021 року.

Договором № 8-М від 25.10.2021 року про закупівлю робіт, укладеним позивачем з третьою особою за результатами оголошеної процедури закупівлі, визначено строк виконання робіт до 20.12.2022 року, а строк дії самого договору до 31.12.2022 року, в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Тобто, як вбачається з наведеного, строк дії договорів, наданих третьою особою в складі тендерної пропозиції, не охоплює строк дії договору закупівлі робіт.

Водночас, ТОВ "Будівельна механізована компанія" та ТОВ "Агрошляхбуд" надано листи-підтвердження про те, що договори оренди від 25.02.2021 року та 04.06.2021 року відповідно, буде продовжено на строк необхідний для закінчення послуг по даному предмету закупівлі.

Суд дослідивши та проаналізувавши вказані договори, критично оцінює доводи позивача щодо достатності у складі тендерної пропозиції третьої особи документів, зокрема, листа від ТОВ "Будівельна механізована компанія" від 14.09.2021 року, довідки третьої особи від 20.09.2021 року, листа ТОВ "Агрошляхбуд" від 20.09.2021 року, що підтверджують можливість та намір сторін за вищезазначеними договорами продовжити дію останніх на строк, достатній для виконання договору закупівлі.

Так, суд зауважує, що договором оренди транспортних засобів № 25/02/2021 від 25.02.2021 року визначено строк його закінчення 31.12.2021 року. Між тим, п.4.3 договору передбачено можливість внесення змін до нього лише за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору. Тобто, з наведеного суд доходить до висновку, що продовження строку дії договору можливе лише шляхом оформлення додаткової угоди, яка повинна бути підписана обома сторонами по договору. Оскільки угода відповідного змісту відсутня в матеріалах справи, лист- підтвердження не є належним документом щодо продовження строку дії договору.

Щодо договору про оренду (найм) майна №04062020-1ОМ від 04.06.2020 року, то з аналізу його положень вбачається, що він діє до 31.12.2021 року, строк платного користування закінчується в момент припинення строку дії договору (п.2.1 та п. 2.2). П. 3.3 визначено, що при закінченні договору орендоване майно підлягає поверненню орендодавцеві по акту здачі-прийому, у строк протягом двох днів з моменту припинення строку дії договору. Відтак, положеннями вказаного договору не передбачено можливості продовження строку його дії. Отже, в даному випадку, лист-підтвердження листа ТОВ "Агрошляхбуд" від 20.09.2021 року також не є належним документом щодо підтвердження наміру сторін на продовження його на певний строк. Крім цього, цей лист - підтвердження наданий ТОВ "Агрошляхбуд" - орендодавцем згідно договору оренди (найму) від 04.06.2020 року № 04062020-1ОМ, укладеного з ТОВ "Шляхбуд", в якому третя особа не є стороною. Таким чином, вказаний лист не має відношення до договору оренди транспортних засобів з екіпажем від 03.03.2021 року № 03-1/03/21 між ТОВ "Шляхбуд" та ПП "Б.В.В.- БУД", який за своєю суттю є договором суборенди. І саме по цьому договору відсутній лист підтвердження.

Суд також наголошує на невідповідності вказаних листів підтверджень вимогам та порядку укладання, продовження договорів та внесення змін до них, які визначені зобов`язальним правом Цивільного кодексу України та р. 4 Господарського кодексу України.

За таких обставин, суд вказує на недотримання третьої особою при поданні тендерної пропозиції, вимог, встановлених додатком №4 до тендерної документації позивача, що передбачає подання договорів (з усіма додатками, зазначеними в договорі, які є невід`ємними, та додатковими угодами) дійсних та чинних протягом всього строку виконання договору про закупівлю.

Щодо відсутності оригіналу листа-підтвердження орендодавця ТОВ "Шляхобуд" щодо не заперечення стосовно використання його машин, механізмів, обладнання для виконання робіт за предметом закупівлі на весь строк виконання таких робіт, суд зазначає наступне.

Як вже зазначалось, третя особа повинна була надати до складу тендерної пропозиції вказаний лист, але такий лист відсутній у тендерній пропозиції.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що такий лист і не вимагався у третьої особи, оскільки вона безпосередньо не використовує матеріально технічну базу.

Аналіз вимоги, яка викладена у п. 3.1. р. 3 тендерної документації та додатку № 4 до тендерної документації не підтверджує вищевказані пояснення позивача стосовно необхідності надання такого листа лише у відповідному випадку. Викладена вимога заявника- позивача у тексті тендерної документації свідчить про необхідність надання оригіналу листа підтвердження у будь-якому випадку, якщо використовувана техніка не є власністю учасника.

За таких обставин, суд вказує на недотримання третьої особою при поданні тендерної пропозиції, вимог, встановлених у тендерній документації позивача, що передбачає подання учасником оригінал листа підтвердження орендодавця щодо не заперечення використання його машин, механізмів та інше для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь строк виконання робіт.

Щодо відсутності звіту про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин, суд зауважує таке.

Додатком № 4 тендерної документації позивача визначено, що учасник, який планує залучити асфальтобетонний завод шляхом його перебазування на інше місце виробництва додатково у складі пропозиції надає крім іншого зареєстрований належним чином звіт про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин.

Аналіз тексту вказаної вимоги свідчить про те, що зазначений звіт подається лише у разі перебазування асфальтобетонного заводу.

Третьою особою в складі тендерної документації надано інформацію про наявність асфальтобетонного заводу за місцезнаходженням Вінницька обл., Тульчинський р-н, с/р Суворівська, кадастровий номер земельної ділянки 0524385400:02:000:0851. Водночас, жодних відомостей про перебазування останнього в матеріалах справи не міститься, що виключає обов`язок третьої особи подавати звіт про проведення інвентаризації викидів забруднюючих речовин.

За таких обставин, порушення третьою особою вимог тендерної документації в цій частині відсутнє.

Щодо відсутності підтверджуючих документів про проходження навчання працівників з питань охорони праці та листа-пояснення щодо ненадання вказаних документів, судом встановлено наступне.

Відповідно до п.3.5 р. ІІІ тендерної документації позивач зазначив вимогу щодо надання інформації про проходження навчання працівників з питань охорони праці кожного з працівників та надання підтверджуючих документів. Третьою особою надано довідку № 62 від 20.09.2021 року про наявність у працівників відповідної кваліфікації та необхідних знань та досвіду, однак при цьому відсутні підтверджуючі документи (посвідчення) та лист-пояснення щодо ненадання таких документів, а саме стосовно працівників, які зазначені в п. 4,6,7-16 довідки № 62. Позивач, в свою чергу, 06.10.2021 року оприлюднив повідомлення щодо вимоги про усунення невідповідностей в документах тендерної пропозиції третьої особи шляхом наданням оригіналів посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці по працівникам, зазначеним в п. 2,3,5, довідки про наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід № 62 від 20.09.202 року, а також надання посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці по працівника, зазначеним в п.4,6,7-16 вказаної довідки.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 ЗУ «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Третьою особою 06.10.2021 року завантажено документи на усунення невідповідностей, зокрема, документ, в якому містяться відповідні посвідчення та протокол №2/21 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці від 01.09.2021 року з відомостями про працівників, які пройшли перевірку знань з охорони праці.

Відповідно до Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, зокрема п. 3.14 працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки. З матеріалів справи вбачається, що працівниками, зазначеними в довідці №62 виконуються роботи, які не відносяться до робіт з підвищеної небезпечністю, а відтак на них не розповсюджуються вимоги щодо наявності посвідчень.

За таких обставин, третя особа належним чином підтвердила наявність у працівників відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду, а порушення в вимог тендерної документації в цій частині відсутнє.

Стосовно зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, суд зазначає наступне.

Ч. 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 7-1 ЗУ «Про публічні закупівлі» та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі № 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, а тому числі із застосуванням відповідних наслідків нікчемності/недійсності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, адже відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має припинити зобов`язання за договором.

Вказані висновки узгоджуються з позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19.

Додатково суд звертає увагу на те, що застосування відповідних наслідків нікчемності/недійсності договору не має причинно-наслідкового зв`язку із шляхами припинення зобов`язань за договором.

Ст. 598 ЦК України встановлено підстави припинення зобов`язання, а саме: зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

З системного аналізу приписів ст. ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України вбачається, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Такі наслідки визначені ч. 1 ст. 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення ( ст.236 ЦК України).

Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені ч. 1 ст. 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності). Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені, зокрема, гл. 50 ЦК України.

Отже, суд зауважує, що з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція). Відтак, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором по суті є вимогою вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Правові висновки щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень чітко визначити конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, із якими пов`язана можливість усунення виявлених порушень, неодноразово висловлені судом касаційної інстанції, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 160/8402/19, від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19.

При цьому, суд зазначає, що виконання оскаржуваного висновку матиме безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного Суду від 02.04.2020 року по справі № 400/2165/19.

Тобто, публічно-правовий спір слід вирішувати також крізь призму майнових прав та інтересів третьої особи - ПП "Б.В.В.-БУД".

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Критерій "пропорційності" передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Відтак, з огляду на вищевикладене, суд вважає, що висновок відповідача від 13.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-009083-c (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2022-04-20-000035), за предметом закупівлі капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

Щодо позовної вимоги про скасування висновку відповідача від 13.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-009083-c (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2022-04-20-000035), за предметом закупівлі Капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що позовна вимога про визнання протиправним висновку відповідача від 13.05.2022 року судом задоволена, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 2 481 грн. 00 коп.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» та ст. 2, 6, 9, 73- 78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Державного підприємства " Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" до Державної аудиторської служби України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватного підприємства "Б.В.В.- БУД" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-06-009083-c (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2022-04-20-000035), за предметом закупівлі Капітальний ремонту мосту на км0+125 автомобільної дороги загального користування місцевого значення О-02-20-03 Савинці-Вільшанка-Велика Кісниця в межах Вінницької області, що опублікований 13.05.2022 року.

Стягнути на користь Державного підприємства " Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судовий збір в сумі 2481, 00 грн.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач - Державне підприємство "Служба місцевих автомобільних доріг у Вінницькій області" (вул. Соборна, 15-А, м. Вінниця, 21050, код ЄДРПОУ 42434474)

Відповідач Державна аудиторська служба України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство "Б.В.В.- БУД" (вул. Б. Хмельницького, 1Б, с. Якушинці, Вінницький р-н, Вінницька обл., 23222 , код ЄДРПОУ 35558964)

Повний текст рішення складено та підписано суддею 12.09.22 року

Суддя Маслоід Олена Степанівна