Рішення

від 11.08.2022 по справі 911/1530/21

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Симона Петлюри, 16/108, м. Київ, 01032, тел. (044) 235-95-51, е-mail: inbox@ko.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2022 р. м. Київ Справа №911/1530/21

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Ніка» (01024, м. Київ, вул. Богомольця Академіка, буд.7/14, приміщення 182, к.2)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбуд ТБК» (08114, Київська обл., Бучанський район, с. Гореничі, вул. Кленовий Узвіз, буд. 6)

про стягнення 453777,15 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбуд ТБК» (08114, Київська обл., Бучанський район, с. Гореничі, вул. Кленовий Узвіз, буд. 6)

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Ніка» (01024, м. Київ, вул. Богомольця Академіка, буд.7/14, приміщення 182, к.2)

про стягнення 70034,98 грн

Суддя Третьякова О.О.

Секретар судового засідання Капля Є.В.

Представники:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): не з`явився

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Ніка» (далі позивач за первісним позовом) звернулося до Господарського суду Київської області із позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбуд ТБК» (далі відповідач за первісним позовом) штрафу в сумі 453777,15 грн, донарахованого за період з 11.08.2020 по 21.11.2020 за порушення строків виконання робіт за договором підряду №0402/20 від 14.02.2020 (надалі первісний позов). В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем за первісним позовом зобов`язань за договором підряду №0402/20 від 14.02.2020 щодо виконання робіт загальною вартістю 440560,34 грн з переміщення ґрунтів.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 01.06.2021 у справі №911/1530/21 зазначений первісний позов залишено без руху в порядку ст.174 Господарського процесуального кодексу України для усунення недоліків позовної заяви.

В установлений строк позивач за первісним позовом надав суду заяву про усунення недоліків позовної заяви, якою усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 22.06.2021 первісний позов прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №911/1530/21, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, встановлено учасникам справи строки для вчинення необхідних процесуальних дій, підготовче засідання призначено на 29.07.2021.

14.06.2021 до Господарського суду Київської області від відповідача за первісним позовом надійшов відзив, у якому відповідач за первісним позовом визнав, що рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 між тими ж сторонами було встановлено порушення відповідачем за первісним позовом умов договору підряду №0402/20 від 14.02.2020 та строків виконання робіт. Разом з тим, у відзиві відповідач за первісним позовом посилається на наявність причин невиконання ним зобов`язання за вказаним договором, а саме здійснення ним додаткових робіт, що унеможливило початок виконання робіт з переміщення ґрунтів у визначені строки, а також несплата позивачем за первісним позовом заборгованості за фактично виконані роботи, розмір якої після зустрічного зарахування та набрання рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 становить 45600,51 грн (основний борг), а також 5322,84 грн пені, 1095,90 грн 3% річних, 896,98 грн інфляційних втрат та 780,28 грн судового збору. Крім того, у відзиві відповідач за первісним позовом просить суд зменшити суму штрафу, заявлену у первісному позові, посилаючись на те, що такий штраф є надмірним та обтяжливим та перетворюється на джерело отримання невиправданих додаткових прибутків позивачем за первісним позовом.

16.07.2021 до Господарського суду Київської області від Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбуд ТБК» (відповідач за первісним позовом / позивач за зустрічним позовом) надійшов зустрічний позов від 14.07.2021 (надалі зустрічний позов) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Ніка» (відповідач за зустрічним позовом / позивач за первісним позовом) про стягнення 70034,98 грн, з яких 19760,27 грн пені, 12611,36 грн 3% річних та 37663,35 грн інфляційних втрат. В обґрунтування зустрічних позовних вимог позивач за зустрічним позовом посилається на порушення відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань щодо оплати 398048,51 грн основного боргу за фактично виконані роботи за договором підряду №0402/20 від 14.02.2020. При цьому позивач за зустрічним позовом посилається на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 між тими ж сторонами, яким встановлено обґрунтованість позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Ніка» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбуд ТБК» основного боргу в сумі 398048,51 грн.

У підготовче засідання 29.07.2021 з`явились представники сторін, протокольною ухвалою суду оголошена перерва у підготовчому засіданні на 19.08.2021.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 03.08.2021 у справі №911/1530/21 зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбуд ТБК» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Зеніт-Ніка» про стягнення 70034,98 грн залишена без руху в порядку ст.174 Господарського процесуального кодексу України для усунення недоліків позовної заяви.

В установлений строк позивач за зустрічним позовом надав суду заяву про усунення недоліків позовної заяви, якою усунув недоліки позовної заяви.

19.08.2021 до Господарського суду Київської області від відповідача за зустрічним позовом надійшов відзив на зустрічну позовну заяву, у якому відповідач за зустрічним позовом послався на те, що сума основного боргу відповідача за зустрічним позовом становить не 398048,51 грн, на що посилався позивач у зустрічному позові, а 45600,51 грн, оскільки рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 було проведено зарахування зустрічних вимог сторін і після проведеного зарахування та набрання законної сили вказаним рішенням суду з 05.04.2021 розмір основного боргу відповідача за зустрічним позовом становить 45600,51 грн. Відповідно, розмір 3% річних та інфляційних втрат від розміру основного боргу відповідача за зустрічним позовом необхідно рахувати від суми 45600,51 грн, а не від суми 398048,51 грн як розрахував позивач за зустрічним позовом. Свій контррозрахунок 3% річних та інфляційних втрат від суми 45600,51 грн відповідач за зустрічним позовом у відзиві не навів та суду не подав. Також відповідач за зустрічним позовом послався на необхідність застосування річного строку позовної давності до вимог позивача за зустрічним позовом про стягнення пені.

19.08.2021 до Господарського суду Київської області від відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) надійшла відповідь на відзив на первісний позов, у якій позивач за первісним позовом послався на те, що зменшення розміру заявленого до стягнення штрафу є правом суду і що суд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки, при цьому посилання відповідача за первісним позовом на те, що заявлена сума штрафних санкцій може бути надмірним тягарем для нього не є безумовною підставою для відмови у її стягненні. Також позивач за первісним позовом у відповіді на відзив посилається на те, що він був вимушений шукати іншу підрядну організацію для завершення робіт, які не були виконані відповідачем за первісним позовом. Також посилається на те, що позивачем за первісним позовом з неназваним контрагентом було укладено договір оренди нежитлового приміщення від 03.06.2020, який є конфіденційним і не може бути наданий суду без згоди контрагента і на підставі якого через порушення відповідачем за первісним позовом строків виконання робіт по переміщенню ґрунтів і, як наслідок, через порушення позивачем за первісним позовом строку введення об`єкту в експлуатацію можливе стягнення таким неназваним контрагентом з позивача за первісним позовом штрафу в розмірі 5 млн. грн, оскільки передача об`єкта в оренду повинна була відбутись 01.09.2020, а об`єкт був введений в експлуатацію лише 02.10.2020.

У підготовче засідання 19.08.2021 з`явились представники сторін, протокольною ухвалою суду оголошена перерва у підготовчому засіданні на 16.09.2021.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 25.08.2021 прийнято зустрічний позов до спільного розгляду з первісним позовом у справі №911/1530/21 в одному провадженні, встановлено учасникам справи строки для вчинення необхідних процесуальних дій.

08.09.2021 до Господарського суду Київської області від відповідача за первісним позовом надійшло заперечення на відповідь на відзив на первісний позов, у якому відповідач за первісним позовом послався на відсутність його вини у невиконанні зобов`язання, відсутність доказів понесення позивачем за первісним позовом реальних збитків та непропорційність та надмірність заявленого до стягнення розміру штрафу.

13.09.2021 до Господарського суду Київської області від позивача за зустрічним позовом надійшла відповідь на відзив на зустрічний позов, у якому позивач за зустрічним позовом наполягає на тому, що 3% річних та інфляційні втрати, нараховані за період з 24.06.2020 по 14.07.2021, необхідно рахувати від суми основного боргу в розмірі саме 398048,51 грн, а не в розмірі 45600,51 грн, який був визначений в рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 після проведення зарахування зустрічних вимог сторін. При цьому позивач за зустрічним позовом посилається на те, що рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 встановлено наявність заборгованості відповідача за зустрічним позовом щодо оплати виконаних робіт (основного боргу) саме в розмірі 398048,51 грн і при цьому борг в розмірі 45600,51 грн, який був визначений в рішенні після проведення зарахування зустрічних вимог сторін, не погашений відповідачем за зустрічним позовом.

У підготовче засідання 16.09.2021 з`явились представники сторін, протокольною ухвалою суду оголошена перерва у підготовчому засіданні на 07.10.2021.

07.10.2021 до Господарського суду Київської області від відповідача за зустрічним позовом надійшло заперечення на відповідь на відзив на зустрічний позов, у якому відповідач за зустрічним позовом послався на те, що основний борг відповідача за зустрічним позовом в сумі 45600,51 грн, який був визначений в рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 після проведення зарахування зустрічних вимог сторін, був погашений відповідачем за зустрічним позовом платіжним дорученням №554 від 25.08.2021, копія якого додана до заперечення на відповідь на відзив на зустрічний позов.

Також 07.10.2021 до Господарського суду Київської області від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про зменшення на 450000,00 грн штрафу, нарахованого та заявленого до стягнення позивачем за первісним позовом в розмірі 453777,15 грн, тобто до розміру 3777,15 грн. У вказаному клопотанні відповідач за первісним позовом повідомляє про те, що його клопотання про зменшення штрафу не є визнанням первісного позову, і одночасно в цьому клопотанні просить суд зменшити на 450000,00 грн розмір штрафу, заявлений позивачем за первісним позовом до стягнення, а саме зменшити штраф до розміру 3777,15 грн.

У підготовче засідання 07.10.2021 з`явився представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) у підготовче засідання не з`явився, однак подав клопотання про проведення підготовчого засідання 07.10.2021 без його участі. У підготовчому засіданні 07.10.2021 суд на місці без виходу до нарадчої кімнати з занесенням до протоколу судового засідання постановив ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 28.10.2021.

28.10.2021 засідання суду не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Третьякової О.О. на лікарняному, тому судове засідання призначено на 25.11.2021 після виходу судді з лікарняного, про що сторін повідомлено ухвалою від 02.11.2021, постановленою в порядку ст.120-121 Господарського процесуального кодексу України.

25.11.2021 до Господарського суду Київської області від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про доповнення до клопотання про зменшення розміру неустойки (штрафу), у якому відповідач за первісним позовом посилається на те, що йому стало відомо про те, що дозвіл на будівництво об`єкту позивач за первісним позовом отримав 22.09.2020, а 02.10.2020 об`єкт було здано в експлуатацію, що свідчить про завершення виконання спірних робіт з переміщення ґрунтів іншим підрядником, залученим позивачем за первісним позовом.

У судове засідання 25.11.2021 з`явився представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) сторін у судове засідання не з`явився, подавши клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату з підстав зайнятості в іншій судовій справі в цей день. У судовому засіданні 25.11.2021 суд на місці без виходу до нарадчої кімнати з занесенням до протоколу судового засідання постановив ухвалу про відкладення судового засідання на 16.12.2021.

У судове засідання 16.12.2021 з`явилися представники сторін, які надали свої пояснення по суті розгляду справи, протокольною ухвалою від 16.12.2021 оголошувалась перерва у судовому засіданні на 20.01.2022.

У судове засідання 20.01.2022 з`явився представник відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом), представник позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) у судове засідання не з`явився, про розгляд справи був повідомлений належним чином. У судовому засіданні 20.01.2022 протокольною ухвалою оголошувалась перерва у судовому засіданні на засіданні на 10.02.2022.

20.01.2022 надійшло клопотання представника позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) про відкладення розгляду справи, призначеного на 20.01.2022, з підстав наявності у представника позитивного тесту на коронавірус.

10.02.2022 засідання суду не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Третьякової О.О. на лікарняному, тому судове засідання призначено на 10.03.2022 після виходу судді з лікарняного, про що сторін повідомлено ухвалою від 21.02.2022, постановленою в порядку ст.120-121 Господарського процесуального кодексу України.

10.03.2022 засідання суду не відбулося у зв`язку зі збройною агресією РФ, введенням воєнного стану та активними бойовими діями у Київській області. Тому судове засідання було призначено на 23.06.2022, про що сторін повідомлено ухвалою Господарського суду Київської області від 02.06.2022 на електронні адреси, зазначені сторонами.

23.06.2022 до Господарського суду Київської області від позивача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з необхідністю здійснення заміни представника та зайнятістю нового представника в іншому судовому засіданні.

У судове засідання 23.06.2022 сторони не з`явились, судове засідання відкладено на 21.07.2022, про що сторін повідомлено ухвалою від 23.06.2022, постановленою в порядку ст.120-121 Господарського процесуального кодексу України.

15.07.2022 на адресу суду від представника позивача за первісним позовом надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, яка ухвалою Господарського суду Київської області від 19.07.2022 задоволена.

21.07.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача за зустрічним позовом надійшла заява про застосування строку позовної давності. У цій заяві відповідач за зустрічним позовом просить суд застосувати річний строк позовної давності, встановлений ч.2 ст. 258 ЦК України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені), до зустрічних позовних вимог щодо стягнення з відповідача за зустрічним позовом пені, 3% річних та інфляційних витрат.

Також 21.07.2022 до Господарського суду Київської області від відповідача за зустрічним позовом (позивача за первісним позовом) надійшло заперечення на клопотання відповідача за первісним позовом про зменшення неустойки (штрафу).

У судове засідання 21.07.2022 з`явився представник відповідача за первісним позовом, представник позивача за первісним позовом, який мав брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, внаслідок технічної неможливості, що виникла не з вини суду, не встановив зв`язок з судом в режимі відеоконференції, тому протокольною ухвалою судове засідання відкладено на 12.08.2022.

12.08.2022 до Господарського суду Київської області від позивача за первісним позовом надійшло заперечення на клопотання відповідача за первісним позовом про доповнення до клопотання про зменшення розміру неустойки (штрафу), а також надійшло клопотання позивача за первісним позовом про розгляд справи без його участі.

У судове засідання 12.08.2022 представники сторін не з`явились, про розгляд справи належним чином повідомлені, а тому їх неявка не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, врахувавши пояснення сторін, проаналізувавши первісні та зустрічні позовні вимоги та заперечення проти них, з`ясувавши всі фактичні обставин справи, на яких ґрунтується первісний та зустрічний позов та відзиви на них, оцінивши наявні докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні, суд

ВСТАНОВИВ:

Між Товариством з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (далі підрядник, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (далі замовник, позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом) укладено договір підряду на виконання робіт № 0402/20 від 14.02.2020 (далі - договір).

Відповідно до пункту 1.1 договору замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами, засобами, в установлений договором строк та відповідно до специфікації та умов даного договору виконати роботи з переміщення ґрунтів на земельній ділянці замовника, розташованій за адресою: Київська область, Макарівський р-н, с. Колонщина, вул. Київська, 3К та 3Д (далі об`єкт), а замовник зобов`язаний прийняти об`єкт та оплатити виконані обсяги робіт.

Основні параметри об`єкта, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, ціна, порядок розрахунків визначені Специфікацією (Додаток № 1), що є невід`ємною частиною цього договору. Об`єми робіт, указані в Специфікації, є приблизними та підлягають уточненню за фактично виконаними роботами, вказаними в актах виконаних робіт (пункт 1.2 договору).

За умовами пункту 1.3 договору підрядник зобов`язується виконати всі роботи, передбачені цим договором протягом часу, визначеного згідно з Додатком № 2 (Графік виконання робіт).

Відповідно до пункту 3.1 договору підрядник зобов`язується виконати всі роботи, передбачені цим договором, протягом часу, визначеного згідно з Додатком № 2 (Графік виконання робіт), починаючи з наступного дня після отримання авансового платежу від замовника та відповідно до умов даного договору. Додаток № 2 (Графік виконання робіт) є невід`ємною частиною цього договору.

Датою закінчення виконання робіт буде вважатися день підписання підсумкового (остаточного) акта приймання-передачі виконаних робіт, який складається за результатами виконання всіх робіт, передбачених специфікацією (пункт 3.2 договору).

Згідно з пунктом 3.3 договору строки виконання робіт можуть бути змінені за згодою сторін, про що ними укладається відповідна додаткова угода.

Договірна ціна робіт, що є предметом цього договору, зазначається у Додатку № 1 (Специфікації), що є невід`ємною частиною цього договору (пункт 4.1 договору).

Відповідно до пункту 4.2 договору загальна вартість договору дорівнює загальній фактичній вартості робіт, що виконані за весь час дії договору (пункт 4.2 договору).

Порядок оплати робіт визначено сторонами в додатку № 1 договору (специфікація), що є невід`ємною частиною даного договору (пункт 4.4 договору).

Підпунктами 5.1.3, 5.1.4 пункту 5 договору сторони визначили, що підрядник зобов`язаний:

- виконувати підрядні роботи належним чином, у повному обсязі та відповідно до погодженого графіка (Додаток № 2) та Технічного завдання (Додаток № 3);

- здати замовнику об`єкт та виконані роботи у строк, передбачений графіком виконання робіт (Додаток № 2).

Підрядник має право отримати за виконані роботи оплату у розмірі, порядку та у строк, передбачений Додатком № 1 до договору (підпункт 5.2.3 пункту 5.2 договору).

У випадку невиконання зобов`язань з оплати у розмірі, порядку та строки, передбачені договором, замовник зобов`язується сплатити на користь підрядника пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми грошового зобов`язання (заборгованості) за кожен день прострочення (пункт 6.2 договору).

Відповідно до пункту 6.3 договору у випадку порушення строків виконання робіт (у тому числі робіт з усунення недоліків та дефектів згідно з пунктами 8.5, 8.7, 9.2, 9.6 цього договору) замовник має право вимагати від підрядника сплати неустойки у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних у строк робіт за кожен день прострочення.

Сплата неустойки та/або відшкодування збитків, завданих порушенням договору, не звільняють винну сторону від обов`язку виконати договір (пункт 6.6 договору).

Строк дії договору починає свій перебіг у момент, визначений пунктом 12.1 договору та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (пункт 12.2 договору).

Пунктом 13.3 договору сторони погодили, що додаткові угоди та додатки є його невід`ємними частинами і мають юридичну силу у разі, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

Додатком №1 від 14.02.2020 «Специфікація» до договору сторони погодили, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" виконує на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" роботи з переміщення ґрунтів на об`єкті, а саме:

1. Зняття поверхневого (рослинного) шару ґрунту та складування на дільниці: кількість 12956 м3, ціна з ПДВ - 536028,34 грн, у тому числі:

- зняття поверхневого шару грунту з вирубкою дерев та розчищенням від заростей: кількість - 5000 м3, ціна з ПДВ - 229200,00 грн;

- вивезення з дільниці сміття, що не підлягає утилізації на будівельному майданчику: (перевезення) кількість - 14, ціна з ПДВ - 40833,38 грн;

- виїмка побутового сміття: кількість - 500 м3, ціна з ПДВ - 14585,00 грн;

- зняття поверхневого шару ґрунту: кількість - 4460 м3, ціна з ПДВ - 130098,20 грн;

- зняття поверхневого шару ґрунту: кількість - 3496 м3, ціна з ПДВ - 101978,32 грн;

- використання колісного екскаватора для планування ґрунту (рослинного) у відвал: кількість - 32 години, ціна з ПДВ - 19333,44 грн.

2. Виймання ґрунтів у зоні благоустрою та засипання в зону будівництва: кількість 12 586 м3 , ціна з ПДВ 367133,62 грн, у тому числі:

- переміщення ґрунтів: кількість - 4200 м3, ціна з ПДВ - 122514,00 грн;

- переміщення ґрунтів: кількість - 4200 м3, ціна з ПДВ - 122514,00 грн;

- переміщення ґрунтів, кількість - 4186 м3, ціна з ПДВ - 122105,62 грн.

Загальна вартість робіт, які виконуються за цією специфікацією, становить 1083794,35 грн разом з ПДВ (п. 1 Специфікації).

Сплата за роботи здійснюється на таких умовах:

- авансовий платіж у розмірі 178794,00 грн (у тому числі ПДВ 20%) сплачується замовником на поточний рахунок підрядника не пізніше 3-х днів від дня підписання сторонами акту приймання-передачі об`єкта для виконання робіт;

- розрахунок за кожний етап здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання акту приймання-передачі виконаних робіт сторонами;

- остаточний розрахунок за роботи здійснюється впродовж 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання підсумкового (остаточного) акту приймання-передачі виконаних робіт сторонами (а.с. 18-19 том 1).

Додатком № 2 від 14.02.2020 «Графік виконання робіт» до договору сторони погодили початок та закінчення виконання робіт відповідно до наступного графіка:

1.Переміщення поверхневого (рослинного) шару ґрунту у кількості 12956 м3: початок виконання робіт з моменту отримання передоплати, закінчення виконання робіт протягом 10 робочих днів з моменту отримання передоплати;

2.Переміщення ґрунтів у кількості 12586 м3: початок виконання робіт негайно після закінчення робіт з переміщення поверхневого шару ґрунту, закінчення виконання робіт протягом 10 робочих днів з моменту початку виконання цих робіт.

В процесі виконання договору сторони внесли до нього зміни додатковою угодою від 25.03.2020, якою, зокрема, змінили Додаток №2 «Графік виконання робіт» від 14.02.2020 новим Додатком №2 «Графік виконання робіт» від 25.03.2020 та встановили для підрядника штраф у випадку порушення строків виконання робіт у розмірі 1% від суми невиконаних своєчасно робіт за кожен день прострочення.

Відповідно до нового Додатку №2 «Графік виконання робіт» від 25.03.2020 до договору (в редакції додаткової угодою від 25.03.2020) сторони погодили початок та закінчення виконання робіт відповідно до наступного графіка:

1. Переміщення поверхневого (рослинного) шару ґрунту у кількості 12956 м3: початок виконання робіт з моменту отримання передоплати, закінчення виконання робіт 31.03.2020;

2. Переміщення ґрунтів у кількості 12586 м3: початок виконання робіт 06.04.2020, закінчення виконання робіт 22.05.2020.

Додатком №1 від 24.04.2020 «Специфікація» до додаткової угоди від 24.04.2020 сторони домовилися про виконання додаткових робіт з переміщення ґрунтів на об`єкті. Загальна вартість робіт, які виконуються за цією специфікацією, становить без ПДВ 194059,20 грн, крім того ПДВ 20% 38811,84 грн, разом з ПДВ 232871,04 грн. Оплата за роботи цієї специфікації здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт.

Відповідно до укладеного договору підрядник (відповідач за первісним позовом) виконав на користь замовника (позивача за первісним позовом) роботи на загальну суму 506845,73 грн, на підтвердження чого надав наступні акти приймання-передачі виконаних робіт: №8 від 24.04.2020 на суму 151150,75 грн, №7/1 від 24.04.2020 на суму 8900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49625,22 грн, №9 від 04.05.2020 на суму 17046,95 грн, №10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн, №7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн, №6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн, №8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн, №11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн, №12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн (а.с. 35-49 том 2).

Акти №8 від 24.04.2020 на суму 151150,75 грн, №7/1 від 24.04.2020 на суму 8900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49625,22 грн підписані та скріплені печатками сторін без зауважень.

Акти №9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн, №10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн, №7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн, №6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн, №8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн, №11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн, №12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн підписані та скріплені печаткою лише зі сторони підрядника (відповідача за первісним позовом).

Замовник (позивач за первісним позовом) за виконані роботи розрахувався частково у сумі 108 797,22 грн (15.04.2020 36 933,00 грн, 15.04.2020 21 916,22 грн, 49 948,00 грн 21.04.2020).

У зв`язку з несплатою замовником залишку суми 398048,51 грн (506845,73 - 108797,22 = 398048,51) підрядник звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до замовника про стягнення основного боргу в сумі 398048,51 грн, 8932,38 грн пені, 1771,89 грн 3% річних та 1194,15 грн інфляційних втрат (справа №904/3606/20).

Замовник, в свою чергу, у справі №904/3606/20 заявив зустрічний позов до підрядника про стягнення штрафу у сумі 352448,28 грн за порушення підрядником строків виконання робіт за договором, а саме за період з 23.05.2020 по 10.08.2020.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (підрядника) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (замовника) про стягнення заборгованості за договором підряду №0402/20 від 14.02.2020 у сумі 409946,93 грн задоволено частково, а саме стягнуто з замовника на користь підрядника за договором основний борг у сумі 398048,51 грн, пеню у сумі 5322,84 грн, 3% річних у сумі 1095,90 грн, інфляційні втрати у сумі 896,98 грн, судовий збір у сумі 6067,00 грн. Також цим рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (замовника) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (підрядника) про стягнення штрафу у сумі 352448,28 грн за договором підряду №0402/20 від 14.02.2020 задоволено частково, а саме стягнуто з підрядника на користь замовника штраф у сумі 352448,00 грн та судовий збір у сумі 5286,72 грн.

У порядку частини 11 статті 238 та частини 11 ст.129 Господарського процесуального кодексу України цим же рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 проведено зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним та зустрічним позовами у справі №904/3606/20, а саме зараховані зустрічні вимоги замовника про стягнення з підрядника штрафу у сумі 352448,00 грн та судового збору у сумі 5286,72 грн у рахунок погашення первісних вимог підрядника про стягнення з замовника основного боргу у сумі 398048,51 грн та судового збору у сумі 6067,00 грн, і таким чином після проведення зустрічного зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами у справі №904/3606/20, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 стягнуто з замовника на користь підрядника основний борг у сумі 45600,51 грн, пеню у сумі 5322,84 грн, 3% річних у сумі 1095,90 грн, інфляційні втрати у сумі 896,98 грн, судовий збір у сумі 780,28 грн.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 апеляційна скарга підрядника на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 залишена без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Отже, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 відповідно до ч.2 ст.241 Господарського процесуального кодексу України набрало законної сили 05.04.2021.

Розглядаючи справу №904/3606/20 та задовольняючи в ній первісні позовні вимоги підрядника до замовника в частині стягнення основного боргу в сумі 398048,51 грн за фактично виконані роботи за договором, Господарський суд Дніпропетровської області в рішенні від 11.01.2021 встановив, що підрядник виконав на користь замовника роботи на загальну суму 506845,73 грн відповідно до актів акти приймання-передачі виконаних робіт:

- № 8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн;

- № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн;

- № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн;

- № 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн;

- № 10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн;

- № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн;

- № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн;

- № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн;

- № 11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн;

- № 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн.

Як встановлено у рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, замовник за виконані роботи за договором розрахувався лише частково у сумі 108797,22 грн, і таким чином у зв`язку з несплатою замовником залишку прострочений основний борг замовника перед підрядником за договором становив 398048,51 грн.

При цьому, як встановив Господарський суд Дніпропетровської області у рішенні від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, відповідно до строків оплати підрядних робіт, передбачених пунктом 4.4 договору, Додатком № 1 («Специфікація») від 14.02.2020, Додатковою угодою від 24.04.2020 з Додатком № 1 («Специфікація») від 24.04.2020, а саме п`ять банківських днів з моменту підписання сторонами акта виконаних робіт, виконані підрядником роботи за актами: № 8 від 24.04.2020 на суму 151150,75 грн, № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн мали бути оплачені повністю не пізніше 01.05.2020.

Щодо оплати виконаних робіт за актами: № 9 від 04.05.2020 на суму 17046,95 грн, №10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн, № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн, №6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн, № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн, №11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн, №12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн, господарський суд у рішенні від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 встановив, що приймаючи до уваги дату отримання замовником спірних актів (13.05.2020), положення пункту 8.6 договору щодо строку підписання отриманих актів п`ять робочих днів після їх отримання та узгоджені сторонами строки оплати підрядних робіт, враховуючи нормативні приписи статті 882 Цивільного кодексу України, оплата робіт за цими актами мала бути здійснена замовником не пізніше 27.05.2020.

З підстав прострочення сплати замовником основного боргу в сумі 398048,51 грн рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 були стягнуті з замовника на користь підрядника поряд з основним боргом також пеня в сумі 5322,84 грн та 3% річних в сумі 1095,90 грн, а саме:

- пеня у сумі 925,76 грн, 3% річних у сумі 183,99 грн за період з 02.05.2020 по 23.06.2020 із залишку заборгованості у сумі 42533,53 грн за актом № 8 від 24.04.2020 на суму 151150,75 грн;

- пеня у сумі 194,54 грн, 3% річних у сумі 38,66 грн за період з 02.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 8900,02 грн за актом № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8900,02 грн;

- пеня у сумі 1084,70 грн, 3% річних у сумі 215,58 грн за період з 02.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 49625,22 грн за актом № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49625,22 грн;

- пеня у сумі 178,85 грн, 3% річних у сумі 37,73 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 17046,95 грн за актом № 9 від 04.05.2020 на суму 17046,95 грн;

- пеня у сумі 1388,07 грн, 3% річних у сумі 292,80 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 132300,00 грн за актом № 10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн;

- пеня у сумі 68,46 грн, 3% річних у сумі 14,44 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 6525,04 грн за актом № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн;

- пеня у сумі 303,71 грн, 3% річних у сумі 64,06 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 28947,61 грн за актом № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн;

- пеня у сумі 218,49 грн, 3% річних у сумі 46,09 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 20825,10 грн за актом № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн;

- пеня у сумі 452,46 грн, 3% річних у сумі 95,44 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 43125,00 грн за актом № 11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн;

- пеня у сумі 507,80 грн, 3% річних у сумі 107,11 грн за період з 28.05.2020 по 23.06.2020 із заборгованості у сумі 48400,04 грн за актом № 12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн.

З підстав прострочення сплати замовником основного боргу в сумі 398048,51 грн рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 були стягнуті також з замовника на користь підрядника інфляційні втрати за загальний період з 24.04.2020 по 23.06.2020 із заборгованості за кожним актом виконаних робіт окремо у сумі 896,98 грн, з яких:

- 127,06 грн за період з травня по червень 2020 із залишку заборгованості у сумі 42353,53 грн за актом № 8 від 24.04.2020 на суму 151150,75 грн;

- 26,70 грн за період травня по червень 2020 із заборгованості у сумі 8900,02 грн за актом № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн;

- 148,88 грн за період з травня по червень 2020 із заборгованості у сумі 49625,22 грн за актом № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49625,22 грн;

- 34,09 грн за червень 2020 із заборгованості у сумі 17046,95 грн за актом №9 від 04.05.2020 на суму 17046,95 грн;

- 264,60 грн за червень 2020 із заборгованості у сумі 132300,00 грн за актом №10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн;

- 13,05 грн за червень 2020 із заборгованості у сумі 6525,04 грн за актом №7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн;

- 57,90 грн за червень 2020 із заборгованості у сумі 28947,61 грн за актом №6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн;

- 41,65 грн за червень 2020 із заборгованості у сумі 20825,10 грн за актом №8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн;

- 86,25 грн за червень 2020 із заборгованості у сумі 43125,00 грн за актом №11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн;

- 96,80 грн за червень 2020 із заборгованості у сумі 48400,04 грн за актом №12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн.

Таким чином, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 вимоги підрядника в частині стягнення з замовника заборгованості у загальній сумі 404467,25 грн, з яких: 398048,51 грн основний борг, пеня у сумі 5322,84 грн, 3% річних у сумі 1095,90 грн, інфляційні втрати у сумі 896,98 грн, були визнані законними й обґрунтованими та задоволені господарським судом.

Розглядаючи зустрічні позовні вимоги замовника до підрядника у справі №904/3606/20, господарський суд встановив, що за укладеним між сторонами договором та відповідно до умов, визначених Додатком № 2 від 25.03.2020 «Графік виконання робіт» до договору, сторони погодили початок та закінчення виконання робіт відповідно до наступного графіка:

1. Переміщення поверхневого (рослинного) шару ґрунту у кількість 12 956 м3 - з моменту отримання передоплати до 31.03.2020.

2. Переміщення ґрунтів у кількості 12 586 м3 - з 06.04.2020 до 22.05.2020.

При цьому, як встановлено у рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, підрядник не надав доказів на підтвердження виконання робіт, передбачених умовами договору та Додатку № 2 від 25.03.2020 «Графік виконання робіт» до договору, а саме робіт з переміщення ґрунтів у кількості 12 586 м3 загальною вартістю з ПДВ 440560,34 грн відповідно до специфікації від 14.02.2020.

Пунктом 2 Додаткової угоди від 25.03.2020 сторони встановили право замовника вимагати від підрядника оплати штрафу у розмірі 1% від суми невиконаних своєчасно робіт за кожен день прострочення у разі порушення останнім строків виконання робіт.

Отже, встановивши порушення підрядником строків виконання робіт за договором, а саме робіт з переміщення ґрунтів загальною вартістю 440560,34 грн, на підставі статей 610 та 611 Цивільного кодексу України та п.2 додаткової угоди від 25.03.2020 господарський суд у рішенні від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 стягнув з підрядника штраф за період прострочення виконання робіт з 23.05.2020 по 10.08.2020 у сумі 352448,28 грн.

Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, які підтверджуються наявними в справі доказами та не оспорюються сторонами, суд виходить з того, що вказані обставини, які встановлені рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, є преюдиційними для справи №911/1530/21.

Так, відповідно до ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд виходить з того, що між сторонами на підставі договору підряду на виконання робіт №0402/20 від 14.02.2020 з додатковими угодами до нього виникли майнові правовідносини за договором підряду.

Відповідно до ст.175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Згідно із ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За змістом положень ст.193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання-відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Також відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог-відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно з ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

У ст.629 Цивільного кодексу України закріплений основоположний принцип договірного права pacta sunt servanda, відповідно до якого договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч.1 та 3 ст.843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно з ч.1 ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Також відповідно до ст.849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Відповідно до ст.851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Відповідно до ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Статтею 610 Цивільного кодексу України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Відповідно до ч.2 ст. 218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Із первісного позову та інших процесуальних заяв сторін по суті справи випливає, що спір між сторонами виник з підстав невиконання відповідачем за первісним позовом як підрядником зобов`язання за договором по виконанню робіт з переміщення ґрунтів у кількості 12586 м3 загальною вартістю 440560,34 грн.

Як встановлено судом, відповідач за первісним позовом (підрядник) договором, з урахуванням додаткової угоди від 25.03.2020 - Додаток №2 «Графік виконання робіт», взяв на себе зобов`язання роботи з переміщення ґрунтів у кількості 12586 м3 загальною вартістю 440560,34 грн виконати у періоді з 06.04.2020 по 22.05.2020.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 встановлено факт невиконання підрядником вказаних робіт з переміщення ґрунтів та стягнуто з підрядника на користь замовника штраф у розмірі 1% вартості робіт за період невиконання з 23.05.2020 по 10.08.2020 у сумі 352448,28 грн.

Позивач за первісним позовом у справі №911/1530/21 в обґрунтування своїх позовних вимог про стягнення з відповідача за первісним позовом (підрядника) штрафу за період з 11.08.2020 по 21.11.2020 посилається на те, що станом на 22.05.2021 (день підписання позивачем за первісним позовом позовної заяви у справі №911/1530/21), підрядник так не і не виконав вказані роботи за договором.

Відповідач за первісним позовом у відзиві у справі №911/1530/21 визнає факт невиконання ним робіт з переміщення ґрунтів загальною вартістю 440560,34 грн, однак посилається на наявність причин невиконання ним зобов`язання за вказаним договором, а саме на здійснення ним додаткових робіт, що унеможливило початок виконання робіт з переміщення грунтів у визначені строки, а також на несплату позивачем за первісним позовом заборгованості за фактично виконані роботи, розмір якої після зустрічного зарахування та набрання рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 становить 45600,51 грн (основний борг), а також 5322,84 грн пені, 1095,90 грн 3% річних, 896,98 грн інфляційних втрат та 780,28 грн судового збору. Також у відзиві відповідач за первісним позовом просить суд зменшити суму штрафу, заявлену у первісному позові, посилаючись на те, що такий штраф є надмірним та обтяжливим та перетворюється на джерело отримання невиправданих додаткових прибутків позивачем за первісним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим судом обставинам, що підтверджуються наявними у справі доказами, а також доводами позивача та відповідача за первісним позовом, суд виходить з того, що факт невиконання (прострочення виконання) відповідачем робіт з переміщення ґрунтів у кількості 12586 м3 загальною вартістю 440560,34 грн, у т.ч. у періоді з 11.08.2020 по 21.11.2020, позивачем за первісним позовом доведений належними доказами та відповідачем не заперечується.

Відповідно до ч.2 ст.218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення

Відповідно до п.3 ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Також відповідно до ст.883 Цивільного кодексу України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі. Суми неустойки (пені), сплачені підрядником за порушення строків виконання окремих робіт, повертаються підрядникові у разі закінчення всіх робіт до встановленого договором граничного терміну.

Суд відхиляє посилання відповідача за первісним позовом на факт здійснення ним додаткових робіт, що, як зазначає відповідач за первісним позовом, унеможливило початок виконання робіт з переміщення ґрунтів у визначені строки, оскільки, як вбачається з обставин справ, у зв`язку із необхідністю здійснення додаткових робіт сторони за взаємною згодою вносили зміни до договору, а саме додатковою угодою від 25.03.2020 та додатковою угодою від 24.04.2020. При цьому згідно з додатковою угодою від 25.03.2020 сторони змінили (уточнили) строки виконання цих робіт підрядником, а саме з 06.04.2020 по 22.05.2020, а в подальшому ні після підписання додаткової угоди від 25.03.2020, ні після 22.05.2020 (строк закінчення виконання робіт, визначений в договорі) із обставин справи не вбачається, щоб підрядник повідомляв би замовника про необхідність продовження строку виконання робіт та неможливість їх завершення підрядником з яких-небудь причин у строк до 22.05.2020. Більш того, із обставин справи вбачається, що спірні роботи не були виконані підрядником ні у періоді з 23.05.2020 по 10.08.2020, що встановлено рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, ні після 10.08.2020, оскільки відповідач за первісним позовом докази виконання робіт не надав і у відзиві на первісний позов не заперечував факт невиконання ним цих робіт.

Посилання відповідача за первісним позовом на несплату позивачем за первісним позовом (замовником) заборгованості за фактично виконані роботи, розмір якої після зустрічного зарахування та набрання рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 становить 45600,51 грн (основний борг), а також 5322,84 грн пені, 1095,90 грн 3% річних, 896,98 грн інфляційних втрат та 780,28 грн судового збору, судом також відхиляється, оскільки згідно з додатковою угодою від 25.03.2020 Додаток №2 «Графік виконання робіт» підрядник взяв на себе зобов`язання роботи з переміщення ґрунтів виконати у періоді з 06.04.2020 по 22.05.2020, тобто безвідносно до строку сплати замовником авансового чи іншого платежу. Також суд враховує, що із обставин справи не вбачається, щоб підрядник повідомляв би замовника про необхідність продовження строку виконання робіт та неможливість їх завершення підрядником у строк до 22.05.2020 чи в інший строк з причин несплати замовником якого-небудь платежу або інших причин. Також відповідачем за первісним позовом не доведено, щоб несплата позивачем за первісним позовом заборгованості за фактично виконані роботи, розмір якої після зустрічного зарахування та набрання рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 становив 45600,51 грн (основний борг), а також 5322,84 грн пені, 1095,90 грн 3% річних, 896,98 грн інфляційних втрат та 780,28 грн судового збору, об`єктивно перешкодила би відповідачу за первісним позовом виконати спірні роботи.

При цьому, за змістом ч.2 ст.218 Господарського кодексу України та ст.883 Цивільного кодексу України саме на підряднику лежить тягар доведення наявності передбачених підстав для звільнення підрядника від відповідальності у разі невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Також суд враховує, що відповідачем за первісним позовом заявлено суду клопотання про зменшення розміру неустойки (штрафу) на 450000,00 грн на підставі ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України таким чином, щоб після зменшення розмір штрафу становив 3777,15 грн, що, як зазначає відповідач за первісним позовом, є адекватним розміром його відповідальності.

Хоча, як зазначає відповідач за первісним позовом, вказане клопотання про зменшення розміру неустойки (штрафу) не є визнанням ним первісного позову, тим не менш суд зазначає, що подання відповідачем за первісним позовом суду клопотання про зменшення штрафу вказує на те, що відповідач за первісним позовом у такий спосіб визнає наявність підстав для стягнення з нього штрафу, про зменшення розміру якого він сам просить суд у клопотанні.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що вимоги позивача за первісним позовом про стягнення штрафу, який за своєю правовою природою є пенею (неустойкою), з відповідача за первісним позовом з підстав невиконання останнім робіт з переміщення ґрунтів загальною вартістю 440560,34 грн у розмірі 1% вартості робіт за період невиконання з 11.08.2020 по 21.11.2020 (103 дні) в розмірі 453777,15 грн є обґрунтованими.

Розрахунок неустойки, наведений позивачем за первісним позовом в розмірі 453777,15 грн, відповідачем за первісним позовом не оспорений, судом перевірений: 440560,34 x 1 x 103 : 100 = 453777,15 грн.

Правова оцінка та висновки суду стосовно клопотання відповідача за первісним позовом про зменшення розміру неустойки та заперечень позивача за первісним позовом щодо зменшення вказаного розміру неустойки надаються судом окремо нижче в тексті цього рішення.

Щодо зустрічного позову та інших заяв по суті справи щодо зустрічного позову суд зазначає наступне.

Факт виникнення у відповідача за зустрічним позовом (замовника) основного боргу за договором встановлений рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20.

Надаючи правову оцінку цій обставині, яка підтверджується наявними в справі доказами та не оспорюється сторонами, суд повторює, що встановлені у рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 обставини є преюдиційними для справи №911/1530/21 відповідно до ч.4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №№904/3606/20 первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (підрядника) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (замовника) про стягнення заборгованості за договором підряду у сумі 409946,93 грн задоволено частково, а саме стягнуто з замовника на користь підрядника за договором основний борг у сумі 398048,51 грн, пеню у сумі 5322,84 грн, 3% річних у сумі 1095,90 грн, інфляційні втрати у сумі 896,98 грн, судовий збір у сумі 6067,00 грн. У порядку ч.11 ст. 238 та ч.11 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України проведено зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним та зустрічним позовами у справі №904/3606/20, а саме зараховані зустрічні вимоги замовника про стягнення з підрядника штрафу у сумі 352448,00 грн та судового збору у сумі 5286,72 грн у рахунок погашення первісних вимог підрядника про стягнення з замовника основного боргу у сумі 398048,51 грн та судового збору у сумі 6067,00 грн, і таким чином після проведення зустрічного зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами у справі №904/3606/20, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у цій справі стягнуто з замовника на користь підрядника основний борг у сумі 45600,51 грн, пеню у сумі 5322,84 грн, 3% річних у сумі 1095,90 грн, інфляційні втрати у сумі 896,98 грн, судовий збір у сумі 780,28 грн.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 відповідно до ч.2 ст.241 Господарського процесуального кодексу України набрало законної сили 05.04.2021. Це рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/3606/20 було виконано Товариством з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" лише 25.08.2021, що підтверджується платіжним дорученням №554 від 25.08.2021 з відміткою банку про його проведення 25.08.2021 (а.с.36, том 3) і визнається сторонами.

Отже, у періоді до 05.04.2021 (дата набрання законної сили рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20) розмір основного боргу відповідача за зустрічним позовом (замовника) перед позивачем за зустрічним позовом (підрядником) за договором становив 398048,51 грн, а з 05.04.2021 тобто після проведення рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 зустрічного зарахування та набрання законної сили вказаним рішенням суду цей розмір основного боргу відповідача за зустрічним позовом (замовника) перед позивачем за зустрічним позовом (підрядником) становив 45600,51 грн.

При цьому, як встановив господарський суд у рішенні від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, виконані підрядником роботи за актами: № 8 від 24.04.2020 на суму 151150,75 грн, № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн мали бути оплачені повністю не пізніше 01.05.2020, виконані підрядником роботи за актами: № 9 від 04.05.2020 на суму 17046,95 грн, №10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн, № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн, №6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн, № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн, №11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн, №12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн мали бути оплачені замовником не пізніше 27.05.2020. При цьому замовник за виконані роботи розрахувався частково у сумі 108797,22 грн (15.04.2020 36933,00 грн, 15.04.2020 21916,22 грн, 49948,00 грн 21.04.2020).

Відповідно до ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Пунктом 6.2 договору сторони встановили, що у випадку невиконання зобов`язань з оплати у розмірі, порядку та строки, передбачені договором, замовник зобов`язується сплатити на користь підрядника пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми грошового зобов`язання (заборгованості) за кожен день прострочення.

Таким чином, суд приходить до висновку, що розмір простроченого основного боргу відповідача за зустрічним позовом (замовника) перед позивачем за зустрічним позовом (підрядником) за договором становив:

- у періоді з 02.05.2020 по 27.05.2020 включно 100878,77 грн, при цьому господарським судом у справі №904/3606/20 вже стягнуто пеню та 3% річних за період з 02.05.2020 по 23.06.2020 та інфляційні за травень та червень 2020, отже підлягають нарахуванню пеня за період з 24.06.2020 по 02.11.2020 від суми 100878,77 грн, а також 3% річних за період з 24.06.2020 по 04.04.2021, а також інфляційні з 24.06.2020 по 04.04.2021;

- у періоді з 28.05.2020 по 04.04.2021 включно 398048,51 грн, з яких 100878,77 грн вже враховано вище, а тому залишок основного боргу для цілей нарахування пені, 3% річних та інфляційних становить 297169,74 грн, з яких господарським судом у справі №904/3606/20 вже стягнуто пеню та 3% річних за період з 28.05.2020 по 23.06.2020, а також інфляційні за червень 2020, отже підлягають нарахуванню пеня за період з 24.06.2020 по 28.11.2020 від суми 297169,74 грн, а також 3% річних за період з 24.06.2020 по 04.04.2021, а також інфляційні з 24.06.2020 по 04.04.2021;

- у періоді з 05.04.2021 по 25.08.2021 49625,22 грн, а отже підлягають нарахуванню 3% річних за період з 05.04.2021 по 14.07.2021, а також інфляційні з 05.04.2021 по 14.07.2021.

Відповідачем за зустрічним позовом заявлено про застосування річного строку позовної давності, передбаченого п.1 ч.2 ст.258 Цивільного кодексу України до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені), до усіх зустрічних позовних вимог про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат. Відповідачем за зустрічним позовом не наданий контррозрахунок пені, 3% річних та інфляційних втрат з урахуванням правової позиції відповідача за зустрічним позовом про застосування строку позовної давності.

Суд при цьому зауважує, що передбачені у ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України 3% річних та інфляційні втрати за своєю правовою природою не є неустойкою (штрафом, пенею), а тому річний строк позовної давності, який встановлений п.1 ч.2 ст.258 Цивільного кодексу України та про застосування якого заявляє відповідач за зустрічним позовом, підлягає в такому випадку застосуванню судом тільки до зустрічних позовних вимог про стягнення пені, а до зустрічних позовних вимог про стягнення 3% річних та інфляційних втрат він не може бути застосований.

Вимоги позивача за зустрічним позовом про стягнення пені заявлені з підстав прострочення заборгованості за такі періоди: період з 24.06.2020 по 02.11.2020 за актами приймання-передачі (сумою заборгованості) №8 від 24.04.2020, №7/1 від 24.04.2020, №6/1 від 24.04.2020, №9 від 04.05.2020, період з 24.06.2020 по 28.11.2020 за актами приймання-передачі (сумою заборгованості) №9 від 04.05.2020, №10 від 04.05.2020, № 7/1/1 від 04.05.2020, №6/1/1 від 04.05.2020, № 8/1 від 04.05.2020, №11 від 04.05.2020, №12 від 04.05.2020.

В той же час, зустрічна позовна заява була подана до суду 16.07.2021, тобто з пропуском річного строку позовної давності в частині вимог про стягнення пені за періоди прострочки з 24.06.2020 по 15.07.2020. Поважних причин пропуску відповідного строку позовної давності позивачем за зустрічним позовом не заявлено і судом не встановлено.

Відповідно до ч.4 ст.267 Цивільного кодексу України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові, а отже зустрічні позовні вимоги про стягнення пені в частині, яка стосується періодів прострочки з 24.06.2020 по 15.07.2020, задоволенню не підлягають з підстав пропуску строку позовної давності.

Отже, у межах зустрічного позову у справі №911/1530/21 підлягають задоволенню та стягненню від суми основного боргу в розмірі 100878,77 грн:

-пеня за період з 16.07.2020 по 02.11.2020 в розмірі 3638,25 грн;

- 3% річних за період з 24.06.2020 по 04.04.2021 в розмірі 2358,72 грн;

-інфляційні втрати за період з 24.06.2020 по 04.04.2021 в розмірі 7154,25 грн.

Також у межах зустрічного позову у справі №911/1530/21 підлягають задоволенню та стягненню від суми основного боргу в розмірі 297169,74 грн:

-пеня за період з 16.07.2020 по 28.11.2020 в розмірі 13250,85 грн;

- 3% річних за період з 24.06.2020 по 04.04.2021 в розмірі 6948,35 грн;

-інфляційні втрати за період з 24.06.2020 по 04.04.2021 в розмірі 21075,07 грн.

Також у межах зустрічного позову у справі №911/1530/21 підлягають задоволенню та стягненню від суми основного боргу в розмірі 49625,22 грн:

- 3% річних за період з 05.04.2021 по 14.07.2021 в розмірі 411,96 грн;

-інфляційні втрати за період з 05.04.2021 по 14.07.2021 в розмірі 1098,26 грн.

Всього таким чином у межах зустрічного позову у справі №911/1530/21 підлягає задоволенню та стягненню на підставі ч.3 ст.549 та ч.2 ст.625 Цивільного кодексу України:

-пеня (3638,25 + 13250,85) в сукупному розмірі 16889,10 грн;

- 3% річних (2358,72 + 6948,35 + 411,96) в сукупному розмірі 9719,03 грн;

-інфляційні втрати (7154,25 + 21075,07 + 1098,26) в сукупному розмірі 29327,58 грн;

що усе разом сукупно становить 55935,71 грн.

Отже, зустрічний позов підлягає задоволенню частково, а саме в частині стягнення з відповідача за зустрічним позовом 16889 (шістнадцять тисяч вісімсот вісімдесят дев`ять) грн 10 коп. пені, 9719 (дев`ять тисяч сімсот дев`ятнадцять) грн 03 коп. 3% річних та 29327 (двадцять дев`ять тисяч триста двадцять сім) грн 58 коп. інфляційних втрат.

У задоволенні решти позовних вимог за зустрічним позовом в частині стягнення 2892,33 грн 3% річних та 8335,77 грн інфляційних втрат суд відмовляє з огляду на їх необґрунтованість, а в частині стягнення 2871,17 грн пені відмовляє з підстав пропуску річного строку позовної давності.

За подання зустрічного позову позивачем за зустрічним позовом сплачено судовий збір в сумі 2270,00 грн..

Судові витрати зі сплати судового збору за зустрічним позовом відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються судом на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, на підставі ст.129 цього Кодексу судові витрати позивача за зустрічним позовом зі сплати судового збору в розмірі 1813,01 грн (2270х55935,71 грн:70034,98=1813,01) покладаються на відповідача за зустрічним позовом, а решта цих витрат - на позивача за зустрічним позовом.

Розглядаючи клопотання відповідача за первісним позовом про зменшення розміру неустойки та надаючи оцінку доводам сторін у цій частині, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Згідно з ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Зазначені норми законодавства ставлять право суду на зменшення неустойки в залежності від співвідношення її розміру і збитків.

При цьому, ні у зазначеній нормі, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.

Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи із інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначного прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (у тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.

Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.

Цивільні та господарські відносини повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. Наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

При цьому слід враховувати, що правила ст.551 Цивільного кодексу України та ст.233 Господарського кодексу України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов`язання боржником.

Суд приймає до уваги правову позицію, викладену в рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 №7-рп/2013, про те, що наявність у кредитора можливості стягувати із споживача надмірні грошові суми як неустойку змінює її дійсне правове призначення. Оскільки неустойка має на меті, в першу чергу, стимулювати боржника до виконання основного грошового зобов`язання та не може лягати непомірним тягарем для споживача і бути джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора.

Зменшення суми неустойки є правом, а не обов`язком суду, яке може бути реалізовано ним у кожному конкретному випадку за наслідками оцінки обставин справи, наведених учасниками справи обґрунтувань та дослідження доказів (правова позиція Верховного Суду, викладена в постановах від 01.08.2019 у справі №922/2932/18, від 08.10.2019 у справі №922/2930/18, від 08.10.2019 у справі №923/142/19, від 09.10.2019 у справі №904/4083/18).

Аналізуючи клопотання відповідача за первісним позовом про зменшення неустойки на 450000,00 грн та заперечення позивача за первісним позовом щодо зменшення неустойки, суд відмічає, що рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 вже був стягнутий з підрядника на користь замовника штраф (неустойка) у розмірі 352448,28 грн з підстав порушення підрядником строків виконання цих же робіт за договором.

Суд також відмічає, що розмір вже стягнутого штрафу за порушення строків виконання робіт (352448,28 грн) є суттєвим в порівнянні із загальною вартістю робіт (440560,34 грн), оскільки становить понад 2/3 вартості цих робіт.

Із обставин спору також вбачається, що першопочатково сторони в договорі визначили, що роботи з переміщення ґрунтів будуть розпочаті підрядником після закінчення робіт з переміщення поверхневого шару ґрунту і триватимуть (мають бути завершені) протягом 10 робочих днів. Тобто плановий строк виконання цих робіт першопочатково становив не більше 10 робочих днів. При цьому відповідно до пункту 6.3 договору у випадку порушення строків виконання цих робіт відповідальність підрядника полягала би у сплаті замовнику неустойки у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних у строк робіт за кожен день прострочення.

На момент укладання договору в 2020 подвійна облікова ставка НБУ становила 22% річних, з 13.03.2020 не більше 20% річних.

В процесі виконання договору сторони внесли до нього зміни додатковою угодою від 25.03.2020, якою, зокрема, змінили строки виконання підрядником робіт з переміщення ґрунтів, а саме встановили початком виконання робіт 06.04.2020, закінченням виконання робіт 22.05.2020, а також збільшили відповідальність підрядника на випадок порушення строків виконання робіт, а саме встановили для підрядника штраф (неустойку) у розмірі 1% від суми невиконаних своєчасно робіт за кожен день прострочення, що рівноцінно 366% річних (366 днів в 2020 році х 1% за день =366% річних).

Істотне (приблизно втричі) збільшення сторонами узгодженого строку виконання робіт з переміщення ґрунтів (першопочатково в договорі заплановано закінчити роботи протягом 10 робочих днів, що відповідає приблизно 2-м календарним тижням, а в Додатку №2 «Графік виконання робіт» в редакції додаткової угоди від 25.03.2020 розпочати з 06.04 та закінчити до 22.05.2020, що відповідає приблизно 6-м календарним тижням) свідчить про те, що спочатку сторони могли неправильно оцінити реальний обсяг цих робіт та обсяг часу, необхідний для їх виконання.

Істотне (приблизно в п`ятнадцять разів) збільшення сторонами в процесі виконання договору розміру відповідальності підрядника на випадок порушення ним строків виконання робіт (розмір неустойки першопочатково в договорі 22% річних, а в Додатку №2 «Графік виконання робіт» в редакції додаткової угоди від 25.03.2020 366% річних) свідчить про те, що замовник мав значний інтерес в дотриманні виконавцем строків виконання робіт, тобто в завершенні належного виконання робіт в будь-якому разі не пізніше 22.05.2020.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 встановлено факт невиконання підрядником вказаних робіт загальною вартістю 440560,34 грн та стягнуто з підрядника на користь замовника штраф у розмірі 1% вартості робіт за період невиконання з 23.05.2020 по 10.08.2020 у сумі 352448,28 грн.

Із обставин справи, а саме обставин, встановлених рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, випливає, що конфлікт (спір) між підрядником та замовником за договором виник приблизно в середині травня 2020, оскільки, як вбачається, останні акти приймання-передачі виконаних робіт, які були підписані підрядником та замовником без зауважень, датовані 24.04.2020, а акти приймання-передачі виконаних робіт від 04.05.2020 підписані лише з боку підрядника. Ці акти від 04.05.2020, як встановлено у рішенні суду від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, замовник отримав від підрядника 13.05.2020, однак їх не підписав та не оплатив підряднику у встановлений строк виконані роботи за цими актами.

Отже, суд відмічає, що оскільки між підрядником та замовником конфлікт (спір) виник приблизно в середині травня 2020 та оскільки за умовами договору, а саме згідно з Додатком №2 в редакції додаткової угоди від 25.03.2020 роботи з переміщення ґрунтів мали бути завершені підрядником не пізніше 22.05.2020, то замовник вже після середини травня 2020 та в будь-якому разі не пізніше 22.05.2020 знав (не міг не знати, якщо діяв обачно) про те, що підрядник не завершить виконання цих робіт до 22.05.2020.

Як вже відмічав суд, при вирішенні спору суд застосовує, зокрема, принцип pacta sunt servanda, закріплений в ст.629 Цивільного кодексу України.

Права замовника за договором під час виконання роботи підрядником визначені, зокрема, статтею 849 Цивільного кодексу України. Відповідно до норм вказаної статті Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Також відповідно до ст.621 Цивільного кодексу України у разі невиконання боржником для кредитора певної роботи чи ненадання йому послуги кредитор має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання чи надання послуги третій особі і вимагати від боржника відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов`язання.

Отже, замовник, який мав значний інтерес в завершенні належного виконання робіт не пізніше 22.05.2020 і який в будь-якому разі не пізніше цієї дати вже знав про те, що підрядник не завершив виконання робіт з переміщення ґрунтів до цієї погодженої в договорі дати, в такому разі міг призначити підряднику додатковий строк для завершення виконання робіт, або якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконував їх настільки повільно, що закінчення їх у строк ставало явно неможливим, то замовник міг відмовитися від договору підряду, вимагати відшкодування збитків та залучити нового підрядника для виконання цих робіт замість відповідача за первісним позовом.

При цьому, хоча замовник (позивач за первісним позовом) першопочатково в своїй позовній заяві як на підставу позову про стягнення штрафу посилався на те, що роботи відповідачем за первісним позовом не були виконані в тому числі станом на 22.05.2021 (тобто посилався на те, що прострочення відповідача за первісним позовом по виконанню робіт тривало в тому числі станом на 22.05.2021 на момент пред`явлення первісного позову), тим не менш в подальших заявах по суті справи (відповідь на відзив, а.с.149-151, т.2) позивач за первісним позовом визнав, що він знайшов підрядну організацію для завершення робіт по переміщенню ґрунтів, однак, як стверджував позивач за первісним позовом, за більшою вартістю таких робіт. Тобто позивач за первісним позовом в подальшому у цій справі визнав, що зобов`язання з виконання (завершення виконання) спірних робіт було виконано через деякий час після 22.05.2021 (не підрядником, а іншою підрядною організацією, яку знайшов замовник), і після цього у замовника відпав який-небудь інтерес вимагати від підрядника виконання робіт, які були вже фактично виконані. Доказів збільшення вартості робіт позивач за первісним позовом не подав.

При цьому, виходячи із наданих сторонами доказів та правових позицій сторін по справі, суд позбавлений можливості встановити точну дату, в яку були фактично завершені роботи по переміщенню ґрунтів такою підрядною організацією, залученою замовником (позивачем за первісним позовом). Позивач за первісним позовом хоч і посилається на те, що роботи були фактично виконані (завершені) іншою підрядною організацією, але ніяких доказів конкретно щодо цього суду не надає, а відповідач цю обставину не заперечує, однак ніяких доказів з цього приводу також суду не надає та не заявляє суду про необхідність витребування таких доказів.

Однак суд також відмічає, що в будь-якому разі ці спірні роботи були фактично виконані (завершені) такою іншою підрядною організацією не пізніше 02.10.2020, оскільки обидві сторони справи визнають, що станом на 02.10.2020 об`єкт був повністю завершений будівництвом та був прийнятий в експлуатацію (ас.153, т.2).

Крім того, беручи до уваги, що в Додатку №2 «Графік виконання робіт» в редакції додаткової угоди від 25.03.2020 сторони погодили, що роботи мали бути виконані з 06.04 по 22.05.2020 (тобто нормальний строк їх виконання становив не більше 47 календарних днів) та оскільки замовник, який був заінтересований в якнайшвидшому завершенні належного виконання робіт, в будь-якому разі не пізніше 22.05.2020 знав про те, що підрядник не завершив виконання робіт з переміщення ґрунтів до цієї дати, то суд відмічає, що як в разі призначення замовником підряднику додаткового строку для завершення виконання робіт, так і в разі залучення замовником іншої підрядної організації (нового підрядника для завершення цих робіт), додатковий (новий) строк для завершення виконання цих робіт при нормальному їх виконанні становив би не більше 47 календарних днів наступних після 22.05.2020, тобто з 23.05.2020 по 08.07.2020 (за умови залучення нового підрядника вже 23.05.2020).

При цьому суд також враховує, що рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 вже стягнуто з підрядника на користь замовника штраф (неустойку) у розмірі 1% вартості робіт за період їх невиконання з 23.05.2020 по 10.08.2020, а позивач за первісним позовом у справі №911/1530/21 просить суд стягнути неустойку, донараховану ним за період з 11.08.2020 по 21.11.2020.

Частиною 3 ст.3 Цивільного кодексу України визначено, що засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.

Відповідно до правових позицій Верховного Суду (постанова від 15.05.2019 у справі №917/803/18, постанова від 31.03.2021 у справі №923/875/19), цивільне законодавство ґрунтується на принципі добросовісності учасників цивільних правовідносин при здійсненні цивільних прав і виконання обов`язків. Особа не може отримувати переваги від недобросовісної поведінки. Добросовісність це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

В такий спосіб, зазначені принципи також повинні враховуватись судом, а подання позову та його розгляд в межах заявленого предмету позову повинні в максимально ефективний спосіб вирішувати спір, а не породжувати в майбутньому новий (правова позиція у п.5.32 постанови Верховного Суду від 15.12.2021 у справі 918/303/21).

Із обставин справи вбачається, що ані поведінка позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) ані позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) по відношенню один до одного не в повній мірі відповідала таким критеріям, як чесність, відкритість і повага інтересів іншої сторони договору.

Так, із обставин справи вбачається, що позивач за первісним позовом (замовник за договором):

- отримав акти приймання-передачі виконаних робіт від 04.05.2020 від підрядника, однак їх не підписав та не оплатив підряднику у встановлений строк, що було встановлено у рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20

- знаючи в будь-якому разі не пізніше 22.05.2020 про те, що підрядник не завершив виконання робіт з переміщення ґрунтів до цієї дати, замовник не повідомляв підрядника про те, чи бажає в такому разі замовник скористатись своїм правом вимагати продовження (завершення) виконання робіт підрядником шляхом призначення замовником підряднику додаткового строку для завершення виконання робіт (тобто замовник утримується від розірвання договору), або ж замовник відмовляється від договору підряду та вимагає відшкодування збитків, або замовник має намір доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника;

- після прийняття рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20, яким були стягнуті суми боргу за договором із замовника на користь підрядника, замовник тривалий час не виконував це рішення та не сплачував замовнику відповідний борг за договором;

- пред`являючи первісний позов, замовник в обґрунтування своїх вимог про стягнення штрафу (неустойки) посилався на те, що прострочення відповідача за первісним позовом по виконанню робіт тривало в тому числі станом на 22.05.2021 на момент пред`явлення позову), але в подальших заявах по суті справи замовник визнав, що він ще в 2020 залучив підрядну організацію для виконання (завершення) робіт по переміщенню ґрунтів і такі роботи були фактично виконані (завершені) такою іншою підрядною організацією в 2020 і таким чином у замовника не пізніше 02.10.2020 вже відпав інтерес у виконанні цих робіт підрядником, оскільки вони вже були фактично виконані;

- у відповіді на відзив на первісний позов замовник послався на ризик стягнення із замовника неназваним контрагентом штрафу в розмірі 5000000,00 грн внаслідок прострочення виконання робіт підрядником, що зумовило подальше прострочення передачі замовником контрагенту об`єкта в оренду, при цьому, не дивлячись на те, що названа замовником сума штрафу (5 млн. грн) є істотною, тим не менш із матеріалів справи не вбачається, щоб замовник заявляв би про таку істотну обставину раніше того, як він про неї зазначив у відповіді на відзив на первісний позов, в тому числі щоб замовник в процесі виконання договору повідомляв би підрядника про таку істотну обставину, хоча вона стосувалась інтересів обох сторін за договором.

При цьому посилання позивача за первісним позовом на його можливі збитки в сумі 5 млн. грн внаслідок невиконання відповідачем за первісним позовом зобов`язання з виконання робіт суд вважає неспроможними, оскільки такі можливі збитки є гіпотетичними (не є фактичними), ніяких доказів наявності відповідних обставин, на які посилається позивач за первісним позовом, ним не надано і, як вже відмічав суд, на такі гіпотетичні збитки позивач за первісним позовом не посилався до того, як подав відповідь на відзив на первісний позов.

Разом з тим, було би несправедливо негативні наслідки невиконання підрядником (відповідачем за первісним позовом) своїх зобов`язань за договором по виконанню робіт перекладати на замовника (позивача за первісним позовом). Врешті, саме підрядник (відповідач за первісним позовом) взяв на себе зобов`язання виконати (завершити) спірні роботи до 22.05.2021, погодився в договорі нести відповідальність у вигляді штрафу (неустойки) у випадку недотримання строку їх виконання, однак спірні роботи не виконав ні до 22.05.2021, ні після цього строку. При цьому відповідачем за первісним позовом не надано ніяких доказів того, щоб існували які-небудь об`єктивні перешкоди для належного виконання ним спірних робіт як до 22.05.2021, так і після цього строку, рівно як і доказів того, щоб відповідач за первісним позовом (підрядник) повідомляв би позивача за первісним позовом (замовника) про затримку або про те, що роботи не будуть виконані підрядником, з метою запобігання можливим негативним наслідкам внаслідок такого невиконання договору підрядником.

При цьому відповідно до ч.1 та 2 ст.226 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобов`язаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим суб`єктам, - зобов`язаний відшкодувати на вимогу цих суб`єктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі. Сторона, яка порушила своє зобов`язання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону.

Підсумовуючи, суд приходить до висновку про те, що вимоги позивача за первісним позовом про стягнення неустойки є обґрунтованими, оскільки відповідач за первісним позовом за договором взяв на себе обов`язок та відповідальність виконати спірні роботи до 22.05.2021, однак знехтував цим обов`язком, самоусунувшись від його виконання. Разом з тим, суд також приходить до висновку про наявність обставин, передбачених ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України, для зменшення неустойки, а саме:

1) неспівмірність заявленої позивачем за первісним позовом до стягнення суми неустойки 453777,15 грн (з урахуванням суми штрафу, вже фактично стягнутої з підрядника у справі рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 - 352448,28), враховуючи, що не є справедливим, коли наслідки невиконання боржником (підрядником) зобов`язання вочевидь більш вигідні для кредитора (замовника), ніж належне виконання такого зобов`язання (у т.ч. третьою особою), в т.ч. неспівмірність сукупної нарахованої суми неустойки (453777,15+352448,28), яка в такому випадку буде значно перевищувати вартість невиконаних робіт (440560,34 грн)

2) обставину, що з підрядника вже стягнуто штраф (неустойку) рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 в розмірі 352448,28 грн за період з 23.05.2020 по 10.08.2020;

3) обставину, що додатковий (новий) строк для завершення виконання спірних робіт при нормальному їх виконанні становив би не більше 47 календарних днів після 22.05.2020 і роботи фактично були завершені в будь-якому разі не пізніше 02.10.2020;

4) поведінка обох сторін за договором по відношенню одна до одної не в повній мірі відповідала таким критеріям, як чесність, відкритість і повага інтересів іншої сторони договору.

Суд при цьому враховує, що відповідно до усталеної практики Верховного Суду загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному, порівняно зі стягненням збитків, порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків. Зокрема, такими правилами є правила про неустойку (статті 549-552 ЦК). Аби неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини третьої статті 551 ЦК про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити. Якщо неустойка стягується понад збитки (частина 1 статті 624 ЦК України), то вона також не є каральною санкцією, а носить саме компенсаційний характер. По-перше, вона стягується не понад дійсні збитки, а лише понад збитки у доведеному розмірі, які, як правило, є меншими за дійсні збитки. Для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Тож право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві (постанова Великої Палати Верховного Суду у справі №902/417/18 від 18.03.2020, постанова Верховного Суду у справі №904/2847/19 від 26.03.2020).

Враховуючи вказані обставини та беручи до уваги, що подання позову та його розгляд в межах заявленого предмету позову повинні в максимально ефективний спосіб вирішувати спір, а не породжувати в майбутньому новий, та зважаючи, що поведінка обох сторін за договором по відношенню одна до одної не в повній мірі відповідала таким критеріям, як чесність, відкритість і повага інтересів іншої сторони договору, а також беручи до уваги прийняте рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у спорі між сторонами за цим же договором у справі №904/3606/20, виходячи із загальних засад справедливості, добросовісності та розумності та на підставі ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України, суд вважає, що розмір нарахованої позивачем за первісним позовом неустойки у цій справі №911/1530/21 підлягає зменшенню до сукупного розміру зустрічних позовних вимог, які підлягають задоволенню у цій справі №911/1530/21 (а саме 16889,10 грн пені, 9719,03 грн 3% річних та 29327,58 грн інфляційних втрат, що сукупно становить 55935,71 грн), тобто до розміру 55935,71 грн з подальшим здійсненням на підставі ч.11 ст.238 Господарського процесуального кодексу України зарахування присудженої позивачу за первісним позовом грошової суми в розмірі 55935,71 грн в рахунок присудженої позивачу за зустрічним позовом грошової суми у цьому ж розмірі 55935,71 грн, що призведе до відсутності в подальшому взаємних заборгованостей у сторін.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про часткове задоволення первісних позовних вимог, а саме в частині стягнення неустойки у розмірі 55935,71 грн та про відмову в задоволенні решти позовних вимог за первісним позовом в частині стягнення 397841,44 грн неустойки.

За подання первісного позову позивачем за первісним позовом сплачено судовий збір в сумі 6806,66 грн.

З метою справедливого взаємозаліку грошових вимог сторін один до одного та керуючись ч.9 ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача за первісним позовом на сплату судового збору покладаються на відповідача за первісним позовом в розмірі 1813,01 грн, решта цих витрат - на позивача за первісним позовом.

При цьому відповідно до ч.11 ст.129 Господарського процесуального кодексу України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. В такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Оскільки судом покладено витрати за сплату судового збору на позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом) та на позивача за зустрічним позовом (відповідача за первісним позовом) в однаковому розмірі - 1813,01 грн і не виникає різниці у сумі судових витрат для того, що зобов`язувати яку-небудь із сторін сплачувати різницю іншій, то на підставі ч.11 ст.129 Господарського процесуального кодексу України в такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній відповідний розмір судових витрат і суд не стягує судовий збір з однієї із сторін на користь іншої.

Керуючись ст. 2, 7, 8, 11, 13, 14, 18, 20, 73-80, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

1. Первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" про стягнення неустойки у сумі 453777,15 грн задовольнити частково, а саме в частині стягнення неустойки у сумі 55935 (п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот тридцять п`ять) грн 71 коп.

2. У задоволенні решти позовних вимог за первісним позовом в частині стягнення 397841,44 грн неустойки відмовити.

3. Зустрічні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" про стягнення 19760,27 грн пені, 12611,36 грн 3% річних та 37663,35 грн інфляційних втрат задовольнити частково, а саме в частині стягнення 16889 (шістнадцять тисяч вісімсот вісімдесят дев`ять) грн 10 коп. пені, 9719 (дев`ять тисяч сімсот дев`ятнадцять) грн 03 коп. 3% річних та 29327 (двадцять дев`ять тисяч триста двадцять сім) грн 58 коп. інфляційних втрат.

4. У задоволенні решти позовних вимог за зустрічним позовом в частині стягнення 2871,17 грн пені, 2892,33 грн 3% річних та 8335,77 грн інфляційних втрат відмовити.

5. Витрати позивача за первісним позовом на сплату судового збору за подання первісного позову покласти на відповідача за первісним позовом в сумі 1813,01 грн, а решту цих витрат на позивача за первісним позовом. Витрати позивача за зустрічним позовом на сплату судового збору за подання зустрічного позову покласти на відповідача за зустрічним позовом в сумі 1813,01 грн, а решту цих витрат на позивача за зустрічним позовом.

6. На підставі ч.11 ст.238 Господарського процесуального кодексу України присуджені Товариству з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" за первісним позовом грошові суми неустойки в розмірі 55935 (п`ятдесят п`ять тисяч дев`ятсот тридцять п`ять) грн 71 коп та судового збору в розмірі 1813 (одна тисяча вісімсот тринадцять) грн 01 коп. зарахувати в рахунок присуджених Товариству з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" за зустрічним позовом 16889 (шістнадцять тисяч вісімсот вісімдесят дев`ять) грн 10 коп. пені, 9719 (дев`ять тисяч сімсот дев`ятнадцять) грн 03 коп. 3% річних, 29327 (двадцять дев`ять тисяч триста двадцять сім) грн 58 коп. інфляційних втрат та 1813 (одна тисяча вісімсот тринадцять) грн 01 коп. судового збору.

Рішення Господарського суду Київської області набирає законної сили у строк та порядку, які передбачені ст.241 Господарського процесуального кодексу України, та може бути оскаржено шляхом подання апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 15.09.2022

Суддя О.О. Третьякова