Постанова

від 19.09.2022 по справі 420/1539/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/1539/22

Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М. Дата і місце ухвалення: 02.08.2022р., м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року по справі за адміністративним позовом Військової академії (м.Одеса) до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Центр реконструкції та будівництва», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2022 року Військова академія (м.Одеса) звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 11.01.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10, 5220000 UAH, 45450000-6, ДК021, 1, роботи».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що до сфери повноважень Північного офісу Держаудитслужби не входить здійснення фінансового контролю на території міста Одеси без наявності відповідних доручень зі сторони голови Держаудитслужби або його заступників. Висновок Держаудитслужби про порушення Замовником закупівлі пункту 8 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є наслідком неналежного дослідження відповідачем тендерної документації, адже Замовником у тендерній документації надано проект договору, який містить перелік інформації про порядок змін його умов, чим дотримано норми тендерного законодавства. Висновки відповідача про не зазначення позивачем документально підтверджених об`єктивних підстав, які спричинили подовження строку виконання робіт за Договором, що призвело до порушення ч.5 ст.41 Закону, є необґрунтованими, оскільки ускладнення в жовтні 2021 року епідеміологічної обстановки в Одеській області призвело до виникнення прихованих витрат часу, що не дало змогу Підряднику у встановлений строк виконати роботи відповідно до умов договору підряду. Внаслідок об`єктивних обставин сторонами Договору було підписано Додаткову угоду №1 від 26.10.2021р. до Договору підряду №17/5/17 від 14.07.2021р., якою сторони внесли зміни до положень щодо строку виконання робіт, що не заборонено Законом. Також, позивач зазначав, що жодним нормативно-правовим актом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючій особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді спонукання розірвати вже укладений та виконаний договір.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b від 11.01.2022р.

Стягнуто з Північного офісу Держаудитслужби на користь Військової академії (м.Одеса) судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 02.08.2022р. з прийняттям нового судового рішення про відмову в задоволенні позову Військової академії (м.Одеса).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель PROZORRO, було встановлено, що проект договору на закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимоги п.8 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторингом встановлено внесення Додатковою угодою №1 від 26.10.2021р. змін до Договору підряду №17/5/17 від 14.07.2021р. в частині продовження строку дії Договору до 30.11.2021р. без надання документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Апелянт вважає необґрунтованим врахування судом першої інстанції посилань позивача на запровадження на території Одеської області обмежувальних протиепідемічних заходів, оскільки в постанові КМУ від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» відсутня будь-яка заборона чи обмеження для виконання робіт з капітального ремонту.

Також, апелянт посилається на те, що скасовуючи висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b від 11.01.2022р. судом першої інстанції не враховано, що спірним висновком було встановлено не тільки наявність порушень при проведенні закупівлі «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10, 5220000 UAH, 45450000-6, ДК021, 1, роботи», а й відсутність порушень по окремим пунктам, які підлягали моніторингу.

Посилається апелянт і на те, що спірним висновком Північний офіс Держаудитслужби не зобов`язував розірвати укладений договір про закупівлю, а лише запропонував вчинити такі дії в якості одного із способів усунення виявлених порушень.

Військова академія (м.Одеса) подала письмовий відзив на апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що апеляційна скарга не містить посилань на обставини, передбачені статтями 317-319 КАС України, за наявності яких рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, Військовою академією (м.Одеса) оголошено на електронному майданчику PROZORRO процедуру відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10» за кодом ДК021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи з очікуваною вартістю закупівлі 5 220 000,00 UAH з ПДВ.

Військовою академією (м.Одеса) оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт з наступними додатками:

Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (Додаток №1);

Перелік, зміст та форма інформації, яку необхідно подати з метою підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям (Додаток №2);

Перелік, зміст та форма інформації, яку необхідно подати з метою підтвердження відсутності підстав, передбачених у статті 17 Закону (Додаток №3);

Перелік, зміст та форма інформації, яку необхідно подати з метою підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (Додаток №4);

Перелік, зміст та форма іншої інформації, яку необхідно подати на вимогу цієї Тендерної документації (Додаток №5);

Проект договору (Додаток №6);

Спосіб документального підтвердження відсутності підстав для переможця процедури закупівлі (Додаток №7);

Календарний графік виконання робіт (Додаток №8).

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-06-03-012035-b ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, та були відсутні підстави для відмови, установлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерна пропозиція, запропонована учасником ТОВ «Центр реконструкції та будівництва», складає 5 195 907,75 грн. з ПДВ.

25.06.2021р. за результатами засідання тендерного комітету Військової академії (м.Одеса) було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю робіт UA-2021-06-03-012035-b «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10» з ТОВ «Центр реконструкції та будівництва».

14.07.2021р. між Військовою академією (м.Одеса) та ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» укладено договір підряду №17/5/17 на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10» відповідно до умов якого Замовник доручає, Підрядник зобов`язується, в межах твердої договірної ціни, виконати на свій ризик власними та/або залученими силами роботи по Об`єкту: «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет)», за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10», та здати об`єкт готовим до експлуатації Замовнику, а Замовник зобов`язується прийняти оплатити вказані роботи.

Пунктом 5.1 даного Договору визначено строк виконання робіт до 01.11.2021р.

Як вказує позивач, у жовтні 2021 року відбулося ускладнення епідеміологічної обстановки в Одеській області, що підтверджується протоколом позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021р. №38. Відповідно до вказаного протоколу запроваджено на території Одеської області обмежувальні протиепідемічні заходи, передбачені для «червоного рiвня» епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-1. Вищевказані обставини призвели до виникнення прихованих витрат часу, що не дало змогу Підряднику у встановлений строк виконати роботи, відповідно до умов договору підряду.

Листом №113 вiд 23.10.2021р. ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» повідомило начальника Військової академії (м.Одеса), що у зв`язку з ускладненням епідеміологічної обстановки в Одеській області, станом на жовтень 2021 року 30% персоналу товариства, залученого для виконання робіт, захворіло на COVID19, а також у зв`язку з виникненням прихованих робіт (штукатурка стін товщиною до 4 см, яка потребує додатковий час для просихання), необхідним є підписання додаткової угоди на продовження термінів виконання робіт до 01.12.2021р. на об`єкт «Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет)», за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10».

26.10.2021р. позивачем та ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» підписано Додаткову угоду №1 до Договору підряду №17/5/17 від 14.07.2021р., якою сторони внесли зміни до п. 5.1. Договору та виклали його в наступній редакцій « 5.1. Строк виконання робіт до 30.11.2021р.»

У Додатку до Додаткової угоди №1 було надано детальних графік виконання робіт по об`єкту, підписаний представниками обох сторін Договору.

26.10.2021р. уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UA-2021-06-03-012035-b.

На виконання доручення Державної аудиторської служби України від 25.11.2021р. №003100-18/14939-2021, Північним офісом Держаудитслужби, відповідно до п.4 ч.2 ст.8 Закону №922-VIII та на підставі наказу від 15.12.2021р. №716, здійснено моніторинг процедури закупівлі послуги: Капітальний ремонт будівлі №17/5 (лазарет), за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога, 10, 5220000 UAH, 45450000-6, ДК021, 1, роботи.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р.№922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом тендерного комітету зі змінами від 11.06.2021р. №02062, тендерну пропозицію ТОВ «Центр реконструкції та будівництва», протокол розгляду тендерної пропозиції від 25.06.2021р. №25062, повідомлення про намір укласти договір від 25.06.2021р., договір від 14.07.2021р. №17/5/17, додаткові угоди від 26.10.2021р. №1, від 30.11.2021р. №2, відповіді Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 20.12.2021р.

11.01.2022р. Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-03-012035-b.

У вказаному висновку зазначено, що аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель PROZORRO, встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статі 22 Закону №922-VIII. Моніторингом встановлено, що Додатковою угодою №1 внесено зміни до договору від 14.07.2021р. №17/5/17 в частині продовження строку дії договору до 30.11.2021р. без надання документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Відповідно до частини 5 статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. На запит органу державного фінансового контролю від 17.12.2021р. щодо причин продовження строку дії договору, Замовник надав відповідь від 20.12.2021р., що «строк виконання умов договору від 14.07.2021р. №17/5/17 продовжено до 30.11.2021р. у зв`язку із ускладненням епідеміологічної обстановки в Одеській області, що підтверджується Протоколом позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021р. №38 (https://www.dsns.gov.ua/ua/Rishennya-TEB-ta-NS.html), а також у зв`язку із виникненням прихованих витрат часу, про що було наданий лист ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» від 23 жовтня 2021 року №113.». Відповідно до вказаного протоколу запроваджено на території Одеської області обмежувальні протиепідемічні заходи, передбачені для «червоного рівня» епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2. Поняття «червоний» рівень епідемічної небезпеки» описано в постанові Кабінету Міністрів України від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Зокрема дана постанова передбачає ряд обмежувальних протиепідемічних заходів для регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, однак, серед них відсутня будь-яка заборона чи обмеження для виконання робіт з капітального ремонту. Крім цього, Замовником також продовжено строк дії договору обґрунтовуючи це тим, що виникли приховані витрати часу. При цьому, учасником в складі пропозиції було надано календарний графік, який передбачає виконання робіт до жовтня, гарантійний лист від 08.06.2021р. №50/9, в якому учасник гарантує виконання робіт у визначений строк, а, отже учасник розраховував виконати роботи у зазначений термін. Враховуючи зазначене, Замовником продовжено строк дії договору без документально підтверджених об`єктивних обставин, чим порушено вимоги частини 5 статті 41 Закону, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з правомірністю висновку Північного офісу Держаудитслужби від 11.01.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b Військова академія (м.Одеса) оскаржила його в судовому порядку.

Задовольняючи позов суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи позивача, що твердження Держаудитслужби про порушення Замовником пункту 8 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII не відповідає дійсності, адже Замовником у тендерній документації надано проект договору, який містить перелік інформації про порядок змін його умов, чим дотримано норми тендерного законодавства, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі». Також, за висновками суду, Замовник правомірно уклав додаткову угоду, якою змінено строк дії договору від 14.07.2021р. №17/5/17 з документальним підтвердженням об`єктивних причин та обставин без порушень Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд зазначив, що у спірному висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору. Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 22 Закону №922-VIII встановлено вимоги до тендерної документації, в тому числі перелік відомостей, які мають в ній зазначатися (ч.2 ст.22 Закону).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав..

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації.

Зокрема, пунктом 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено обов`язковість зазначення в тендерній документації проекту договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

У спірному висновку від 11.01.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b Північним офісом Держаудитслужби зазначено, що аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель PROZORRO, встановлено, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, чим порушено вимогу пункту 8 частини 2 статі 22 Закону №922-VIII.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість таких посилань відповідача, оскільки дослідивши наявний в матеріалах справи Додаток №6 до тендерної документації «Проект договору» колегією суддів встановлено, що пунктом 5.4. проекту Договору передбачено, що перегляд строків виконання робіт, передачу їх Замовнику в межах визначених (строку визначеного) пунктом 5.1. цього Договору, може здійснюватися за узгодженням Сторiн шляхом підписання відповідної Додаткової угоди до Договору у випадках:

-зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника;

-у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили перегляд строків, у тому числі обставини непереборної сили або затримки фінансування витрат Замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни;

-узгодження зміни договірної ціни в бік зменшення (без зміни обсягу та якості робіт).

Таким чином, Військовою академією (м.Одеса) дотримано вимоги п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII та зазначено в тендерній документації проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

В апеляційній скарзі апелянт не наводить обґрунтувань щодо помилковості таких висновків суду першої інстанції.

Що стосується тверджень апелянта про не зазначення Військовою академією (м.Одеса) документально підтверджених об`єктивних підстав, які спричинили продовження строку виконання робіт за договором, що призвело до порушення ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

При цьому, а ні положення ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, а ні жодна інша норма Закону не містить визначення поняття «документально підтверджених об`єктивних обставин та переліку документів, що їх підтверджують», у разі виникнення яких в розумінні п.4 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII може мати місце зміна істотних умов договору про закупівлю після його підписання щодо продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт.

Як вже зазначалося колегією суддів, 26.10.2021р. позивачем та ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» підписано Додаткову угоду №1 до Договору підряду №17/5/17 від 14.07.2021р., якою сторони внесли зміни до п. 5.1. Договору та виклали його в наступній редакцій « 5.1. Строк виконання робіт до 30.11.2021р.»

На запит Держаудитслужби від 17.12.2021р. щодо надання документально підтвердженої інформації щодо причин та обставин продовження строку дії договору №17/5/17 від 14.07.2021р. до 30.11.2021р. Військова академія (м.Одеса) 20.12.2021р. надала відповідь наступного змісту: «Строк виконання умов договору від 14.04.2021р. №17/5/17 продовжено до 30.11.2021р. у зв`язку з ускладненням епідеміологічної обстановки в Одеській області, що підтверджується Протоколом позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021р. №38, а також у зв`язку з виникненням прихованих витрат часу, про що було надано лист ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» від 23.10.2021р. №113».

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані позивачем доводи та протокол позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021р. № 38, який є у відкритому доступі, а також лист від ТОВ «Центр реконструкції та будівництва» є документами, в яких зазначено об`єктивні обставини для продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт.

В розумінні ст.1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантином є адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних хвороб.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню корона вірусної хвороби (COVID-2019)» від 17.03.2020р. №530-ІХ внесено зміни до частини другої статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», відповідно до яких карантин, встановлений Кабінетом Міністрів України, є форс-мажорною обставиною.

Торгово-промислова палата України визнає обмежувальні заходи у зв`язку з поширенням корона вірусної хвороби (COVID-2019) форс-мажором, які унеможливлюють виконання зобов`язань. Водночас, визнання тих чи інших умов обставинами непереборної сили не звільняє автоматично юридичних чи фізичних осіб від відповідальності за невиконання встановлених договірних умов, однак може надати відтермінування їх виконання.

В апеляційній скарзі Північний офіс Держаудитслужби посилається на те, що в постанові КМУ від 09.12.2020р. №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» відсутня будь-яка заборона чи обмеження для виконання робіт з капітального ремонту.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки встановлені постановою КМУ від 09.12.2020р. №1236 обмежувальні протиепідемічні заходи стосуються всіх сфер незалежно від спеціалізації або напрямку діяльності, що передбачають мінімізацію або повне обмеження контактування людей один з одним, що має на меті уникнення поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Варто зазначити, що зауваження відповідача, наведені у висновку від 11.01.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-03-012035-b, носять формальний характер, так як не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції тощо.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, в даному випадку в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Крім того, вимога суб`єкта владних повноважень щодо розірвання договору є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленими порушеннями та засобом його усунення.

У рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально-обумовленим цілям».

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права.

Оскільки в результаті виявленого порушення жодних збитків державі спричинено не було, а тому запропонований спосіб усунення недоліку (розірвання договору) не є пропорційним поставленим цілям.

Верховний Суд у постанові від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи, з якою укладено договір, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-03-012035-b, оприлюдненого в єдиній системі закупівель 11.01.2022р., та наявності підстав для його скасування.

Інші доводи апеляційної скарги Північного офісу Держаудитслужби є не суттєвими, правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування рішення суду від 02.08.2022р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 20 вересня 2022 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук