Рішення

від 19.09.2022 по справі 460/13298/21

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

20 вересня 2022 року м. Рівне№460/13298/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Нор У.М., розглянувши за правилами письмового провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом

Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Комунальне підприємство "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради доСхідного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 10.09.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-30-000824-а ДК 021:2015 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в березні 2021 року тендерним комітетом управління розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі надання послуг за предметом ДК 021:2015 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку" (оздоровлення дітей) на суму 4241538 грн, оголошення про що розміщено в системі публічних закупівель ProZorro. Повідомлено, що за результатами проведеного аукціону системою закупівель визначено економічно вигідною пропозицію учасника Комунальне підприємство «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» та протоколом від 19.04.2021 позивачем вирішено визнати його переможцем процедури відкритих торгів та укласти договір про закупівлю товарів (робіт, послуг) на надання послуг оздоровлення дітей (441 путівка). Однак висновком від 10.09.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-30-000824-а ДК 021:2015 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку" встановлено порушення вимог ч.4 ст.41 та ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає, що вказаний висновок прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства, не відповідає дійсності, необґрунтований та протиправний, а отже підлягає скасуванню. За таких обставин, просив позов задовольнити повністю.

Ухвалою суду від 29.09.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 27.10.2021.

27.10.2021 підготовче засідання у справі відкладено до 25.11.2021.

23.11.2021 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву Східного офісу Держаудитслужби, у якому відповідач позовні вимоги не визнав. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-03-30-000824-а відповідачем складено висновок від 10.09.2021. Наголосив, що в ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 06.05.2021 №27/21 відрізняються від змісту проекту договору, підписаного та завантаженого у складі тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі. Вказав, що такий договір укладений з порушенням ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже є нікчемним. Таким чином, вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. З огляду на наведене, просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Підготовче засідання, призначене на 25.11.2021, не відбулося. Наступне підготовче засідання призначено на 14.12.2021.

14.12.2021 підготовче засідання відкладено до 18.01.2022.

18.01.2022 підготовче засідання відкладено до 16.02.2022. До участі у справі залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Комунальне підприємство «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради.

16.02.2022 підготовче засідання відкладено до 09.03.2022.

09.03.2022 підготовче засідання відкладено до 05.04.2022.

05.04.2022 підготовче засідання відкладено до 10.05.2022.

10.05.2022 підготовче засідання відкладено до 07.06.2022.

07.06.2022 на адресу суду надійшли письмові пояснення Комунального підприємства «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне», в якому третя особа підтримала позовні вимоги. Вказано, що жоден з критеріїв недійсності правочину, передбачених ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України, окремих його положень чи всього договору №27/21 від 06.05.2021 в цілому не стосується. Вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 10.09.2021 є протиправним і таким, що слід скасувати.

07.06.2022 підготовче засідання відкладено до 19.07.2022.

22.06.2022 на адресу суду надійшли письмові пояснення відповідача, у яких останній заперечив аргументи третьої особи, викладені у її поясненнях, та просив у задоволенні позову відмовити з підстав, визначених у відзиві на позов.

Ухвалою суду від 20.07.2022 закінчено підготовче провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті у відкритому судовому засіданні на 03.08.2022.

03.08.2022 розгляд справи не відбувся, наступне судове засідання у справі призначено на 25.08.2022.

Ухвалою від 26.08.2022 судом здійснено перехід до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив таке.

30.03.2021 Управлінням освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради в електронній системі "ProZorro" оприлюднено оголошення №UA-2021-03-30-000824-а про здійснення закупівлі послуг за предметом ДК 021:2015 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку" (оздоровлення дітей) на суму 4241538 грн., а також проект договору про закупівлю з додатками і тендерну документацію.

Згідно з Реєстром тендерних пропозицій UA-2021-03-30-000824-а до участі у процедурі допущено два учасника, а саме: КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради та КП «Дитячий заклад санаторного типу «Сигнал».

Відповідно до протоколу розкриття, опублікованого 19.04.2021, КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради подало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 3982230 грн та у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації, сторонами укладено і підписано договір про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти №27/21 від 06.05.2021.

Згідно з умовами договору КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради зобов`язалося у 2021 році надати Управлінню освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради код ДК 021:2015 (CPV): 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку" (оздоровлення дітей) 441 путівка, а Управління освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради прийняти і оплатити такі послуги.

Водночас, відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 16.08.2021 №434 відділом контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-30-000824-а, проведеної Управлінням освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради за предметом ДК 021:2015 (CPV): 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку" (оздоровлення дітей).

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання та оприлюднення договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти Рівненського міськвиконкому, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену протоколом №113 від 29.03.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету №124, тендерну пропозицію КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради, повідомлення про намір укласти договір, договір від 06.05.2021р. №27/21, звіт про виконання договору про закупівлю, пояснення замовника надане через електронну систему закупівель.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено і оприлюднено 10.09.2021 в електронній системі закупівель висновок, у якому констатовано, що за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених законом встановлено порушення вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710.

Так, у висновку зазначено, що моніторингом процедури закупівлі установлено, що відповідно до Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на вебпорталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua) Замовник є розпорядником бюджетних коштів. При цьому, на порушення вимоги пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 на запит Східного офісу Держаудитслужби про надання пояснень (інформації, документів) Замовник надав посилання на сторінку офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, яке не містить інформацію щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Крім того, вказано, що відповідно до ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Аналогічну вимогу має пункт 4 Розділу 6 тендерної документації Замовника, яким визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю продукції) переможця процедури закупівлі.

В ході моніторингу процедури закупівлі установлено, що умови укладеного договору від 06.05.2021 №27/21 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної документації учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі, тендерну пропозицію КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради (далі - Проект Договору), а саме:

- п. 7.2. Замовником у Проекті Договору вказано: «У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при наданні послуг за бюджетні кошти Учасник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі не нижче ставки НБУ». Тоді як, відповідно до пункту 7.2 Договору зазначено, що Учасник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаного або неналежно виконаного Учасником зобов`язань за кожний день прострочення;

- п. 11.1 Замовником у Проекті Договору вказано: «Істотні умови договору не можуть змінюватись, крім випадків, передбачених чинним законодавством». Тоді як, відповідно до пункту 11.1 Договору зазначено: «Умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторiн з обов`язковим складанням про це письмового документу»;

- п. 11.2. Проекту Договору відсутній у Договорі.

Таким чином, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зазначено, що відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 06.05.2021 №27/21 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав Управління освіти виконавчого комітету Рівненського міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень вимог ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-000824-а від 10.09.2021 протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, які виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26 січня 1993 року (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ст.1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно зі ст.20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

В силу вимог ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За правилами п.4 ч.1 ст.22 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст.28 Закону № 922-VIII).

Відповідно до абз.1 ч.1, ч.2 ст.32 Закону №922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною 1 ст.36 Закону №922-VIII установлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Як встановлено судом, за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради визначило переможця КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради та уклало з ним договір.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено у статті 7-1 Закону №922-VIII.

Так, ч.1 ст.7-1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За змістом ч.2 ст.7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч.3 ст.7-1 Закону № 922-VIII).

Частиною 4 ст.7-1 Закону №922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.6 ст.7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст.7-1 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У спірному висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем вказано, що за результатами аналізу питання відповідності умов укладеного договору про закупівлю зі змістом тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ч.4 ст.41 Закону №922-VIII та ч.1 ст.43 Закону №922-VIII.

Суд не погоджується з такими твердженням відповідача з огляду на таке.

За правилами ст.3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Водночас, відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому, частиною четвертою вказаної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, замовник укладає договір про закупівлю з учасником-переможцем відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації.

Відповідно до ч.3 ст.180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Поряд з цим, ст.638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У свою чергу, підстави для зміни або розірвання договору зазначені в ст.651 ЦК України. Порядок зміни та розірвання господарських договорів передбачений статтею 188 ГК України.

Таким чином, ст.41 Закону №922-VIII встановлено імперативну норму щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю виключно у випадках, передбачених цією статтею Закону. Водночас у випадку зміни умов договору про закупівлю, які не є істотними, сторони керуються Цивільним та Господарським кодексами України.

Судом встановлено, що під час моніторингу договору про закупівлю відповідачем виявлено, що умови укладеного договору від 06.05.2021 №27/21 відрізняються від змісту Проекту Договору підписаного та завантаженого у складі тендерної документації учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі, тендерну пропозицію КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради (далі - Проект Договору), а саме:

- п. 7.2. Замовником у Проекті Договору вказано: «У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань при наданні послуг за бюджетні кошти Учасник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі не нижче ставки НБУ». Тоді як, відповідно до пункту 7.2 Договору зазначено, що Учасник сплачує Замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаного або неналежно виконаного Учасником зобов`язань за кожний день прострочення;

- п. 11.1 Замовником у Проекті Договору вказано: «Істотні умови договору не можуть змінюватись, крім випадків, передбачених чинним законодавством». Тоді як, відповідно до пункту 11.1 Договору зазначено: «Умови даного договору можуть бути змінені за взаємною згодою сторiн з обов`язковим складанням про це письмового документу»;

- п. 11.2. Проекту Договору відсутній у Договорі.

З огляду на викладене, відповідач дійшов висновку, що відповідно до ч.1 ст.43 Закону договір від 06.05.2021 за №27/21 є нікчемним.

Разом з тим, судом встановлено, що на момент розгляду справи, договір від 06.05.2021 за №27/21, укладений за результатами аукціону, чинний, істотні умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Зважаючи на те, що ті умови, які відрізняються від проекту договору, що містився в додатку до тендерної документації, не призводять до зміни, зокрема, ціни договору, строку, обсягу та порядку надання послуг, тобто основних умов проведення відкритих торгів, у суду відсутні підстави вважати, що позивачем порушено вимоги ч.4 ст.41 Закону №922, а відтак і правові підстави для визнання договору закупівлі нікчемним відповідно до положень п.2 ч.4 ст. 43 Закону №922.

Таким чином, визнання нікчемним договору про закупівлю через формальне викладення окремих пунктів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної пропозиції, коли при цьому не змінюються істотні умови договору, не відповідає принципу верховенства права та справедливості як одної із основних засад права.

Також у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених законом встановлено порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710.

Зокрема, на запит Східного офісу Держаудитслужби про надання пояснень (інформації, документів) Замовник надав посилання на сторінку офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, яке не містить інформацію щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Так, у пп.1 п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» рекомендовано органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Пунктом 4-1 вказаної постанови визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Згідно з п.18 ч.1 ст.1 Бюджетного кодексу України головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.

Відповідно до п.12 ч. 1 ст.1 Бюджетного кодексу України бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими.

Згідно з відомостями Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на вебпорталі Державної казначейської служби України (https://www.treasury.gov.ua) позивач є розпорядником бюджетних коштів, а отже зобов`язаний оприлюднювати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Як свідчить зміст сайту Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради (http://rosvita.rv.ua/dergavnizakypivli.html), останнім опубліковано обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі (ДК 021:2015: 55240000-4 - Послуги центрів і будинків відпочинку (Оздоровлення дітей)), очікуваної вартості закупівлі (4241538 грн), мету та обґрунтування обсягів закупівлі.

Вказане свідчить про виконання позивачем вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710. Жодних доказів протилежного відповідачем суду не надано та матеріали справи не містять.

Встановлені обставини справи в їх сукупності свідчать про необґрунтованість і безпідставність тверджень відповідача щодо вчинення позивачем порушень, викладених контролюючим органом в оскаржуваному висновку від 10.09.2021.

Поряд з цим, суд враховує, що форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86, у редакції, чинній станом на момент виникнення спірних правовідносин).

У розділі ІІІ Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 86 зазначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Системний аналіз приписів ст.7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Так, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Суд також враховує ту обставину, що 06.05.2021 між позивачам (замовником) та КП «»Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» (переможцем торгів) укладено договір про надання послуг, які були предметом закупівлі, та бере до уваги той факт, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, де вирішувалися спори у подібних правовідносинах, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Також Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаутитслужбою у висновку вимоги про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

З огляду на зазначене, невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є підставою для задоволення позовних вимоги про визнання протиправним та скасування спірного висновку від 07.10.2020.

Висновки аналогічного змісту викладені Верховним Судом у постанові від 28.01.2021 у справі №160/12925/19.

Одночасно, суд зауважує про неприпустимість такого способу усунення виявлених порушень як розірвання укладеного з переможцем торгів договору.

Так, Державна аудиторська служба України, виявивши та встановивши певні недоліки тендерної документації, визначаючи способи їх усунення повинна дотримуватись вимог законодавства щодо засад здійснення державного фінансового контролю в Україні та принципу пропорційності.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

Однак, на переконання суду, відповідачем такого балансу дотримано не було. Суд наголошує, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Крім того, в даному випадку, виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку у спосіб розірвання договору завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне».

З огляду на зміст та характер виявлених недоліків за наслідками фінансового моніторингу, вказане втручання державного органу неможливо сприйняти як виправдане.

Враховуючи встановлені в ході розгляду обставини справи, за результатами судового розгляду справи суд вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-30-000824-а ДК 021:2015 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку" від 10.09.2021 не відповідає критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, встановленим в ч.2 ст.2 КАС України, порушує права та законні інтереси позивача, є протиправним, а тому підлягає скасуванню.

Решта доводів та аргументів учасників справи судом не оцінюються, позаяк не впливають на правомірність оскаржуваного рішення, а тому не мають значення для правильного вирішення судового спору по суті та не спростовують встановлені судом обставини справи.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування своєї позиції та не довів правомірності своєї поведінки та прийнятого рішення у спірних правовідносинах, будь-яких доказів на підтвердження протилежних, аніж встановлено судом обставин при розгляді цієї справи, не подав. Натомість доводи позивача відповідають обставинам справи та ґрунтуються на нормах матеріального закону.

Таким чином, позовні вимоги підлягають до задоволення.

Враховуючи положення ст.139 КАС України сплачений судовий збір підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-246, 255, 263, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-30-000824-а ДК 021:2015 55240000-4 "Послуги центрів і будинків відпочинку" від 10.09.2021.

Стягнути на користь Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 20 вересня 2022 року

Учасники справи:

Позивач - Управління освіти виконавчого комітету Рівненської міської ради (вул.Соборна, 30,м.Рівне,33028, ЄДРПОУ/РНОКПП 25675242)

Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, буд.22, корп.2,м.Дніпро,49600, ЄДРПОУ/РНОКПП 40477689)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Комунальне підприємство "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради Адреса: м.Рівне, вул.Соборна, 30, 33028 код ЄДРПОУ 31383192.

Суддя У.М. Нор