Ухвала

від 22.09.2022 по справі 344/12595/18

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 344/12595/18

Провадження № 11-кп/4808/125/22

Категорія ч.3 ст.185 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ

22 вересня 2022 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12018090010001294 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді трьох років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю три роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в особі Івано-Франківської філії про відшкодування матеріальних збитків, спричинених злочином - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Івано-Франківської філії (ЄДРПОУ 01184835) 7889 (сім тисяч вісімсот вісімдесят дев`ять) грн. 04 коп. спричиненої злочином матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднаному з проникненням у інше приміщення.

Злочин скоєно за наступних обставин. Так, 02.04.2018 року, близько 06 год. 20 хв., обвинувачений ОСОБА_8 проходив повз житловий будинок АДРЕСА_2 . В цей момент у ОСОБА_8 , виник неправомірний умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться у підвальному приміщенні вказаного житлового будинку, а саме телефонного кабелю, який належить Івано-Франківській філії ПАТ «Укртелеком». В подальшому, ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до незачинених дверей вказаного підвального приміщення, через які незаконно проник всередину. Перебуваючи у підвальному приміщенні, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, спрямований на таємне викрадення чужого майна передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з корисливих спонукань таємно викрав телефонний кабель типу «ТППэп 100x2x0,4», довжиною 20 метрів, вартість якого, згідно висновку експерта №4.3-171/18 від 26.06.2018 року, на момент вчинення злочину становить 78 грн. 82 коп. за 1 метр, а всього на загальну суму 1576 грн. 40 коп. Після вчинення крадіжки, ОСОБА_8 із викраденим майном, покинув місце вчинення злочину, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав Івано-Франківській філії ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2021 року та ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок. Також просить під час розгляду апеляційної скарги повторно дослідити усі наявні в матеріалах провадження докази.

В обґрунтування апеляційних доводів захисник посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги протокол огляду місця події від 02.04.2018 року на підтвердження вини ОСОБА_8 . Вважає зазначений доказ очевидно недопустимим, оскільки отриманий незаконним шляхом та внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (ч. 3 ст. 17, ст. 87 КПК), що відповідно до ч. 2 ст. 89 КПК тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Проте, суд проігнорував клопотання сторони захисту про визнання зазначеного доказу недопустимим та протокольно визначив, що це питання буде вирішено у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення, що є неправильним. Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 фактично був затриманий і до нього було застосовано спеціальний засіб кайданки, однак, усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК, протоколу про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено. При цьому, під час огляду місця події слідчим вилучено особисті речі ОСОБА_11 , що свідчить про його особистий обшук. Відсутність протоколу обшуку затриманої особи є беззаперечною підставою для поставлення під сумнів законності протоколу огляду місця події. Вважає, що з урахуванням вказаних процесуальних порушень, факту недодержання конституційних прав і свобод людини, слід визнати також недопустимими решту доказів сторони обвинувачення, які є похідними від протоколу огляду місця події.

Також зазначає, що протокол слідчого експерименту від 20.07.2018 року є неналежним та недопустимим доказом, оскільки, всупереч заявленому клопотанню про проведення його з підозрюваним ОСОБА_8 , проведений зі свідками та працівниками поліції. Вважає недопустимими доказами - висновок експерта №1.2-345/18 від 20.07.2018 року та висновок судово-товарознавчої експертизи №4.3-171/18 від 26.06.2018 року, оскільки вони містять припущення, що є порушенням прямої норми ст. 62 Конституції України, яка вказує на те, що обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Крім того, щодо самого предмету злочину то довідка про вартість викраденого кабелю видавалась на підставі даних, отриманих шляхом вимірювання довжини відсутнього кабелю кроками, а сам кабель стороною обвинувачення учасникам процесу для огляду так і не було надано. Вказує, що протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками від 08.05.2018 та 10.05.2018 свідкам ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , є недопустимими доказами, оскільки ці свідки є працівниками поліції і були на місці події та безпосередньо затримували ОСОБА_8 . Таким чином вказані слідчі дії проведені з порушенням вимог ст. 228 КПК України.

Вказує, що поза увагою суду залишилось те, що в матеріалах провадження відсутні процесуальні документи, які визначають повноваження слідчих та процесуальних керівників органів прокуратури.

На думку захисника, цивільний позов суд вирішив без наявних доказів заподіяння матеріальної шкоди, які були би безпосередньо досліджені в судовому засіданні. При цьому, судом вирішено стягнути 7889,04 грн., тоді як згідно обвинувального акту розмір шкоди становить 1576,40 грн. Не можуть бути стягнуті і витрати на проведення експертиз, які є недопустимими доказами, оскільки не містять конкретизації висновків, а лише припущення. Отже, суд першої інстанції перекрутив фактичні дані, здобуті під час судового розгляду провадження, поклав в основу вироку неналежні та недопустимі докази, істотно порушив вимоги ст. 62 Конституції України, використавши для доведення вини ОСОБА_8 припущення, що є безумовною підставою для скасування вироку та ухвалення нового.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги;

- прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

На думку колегії суддів, наведених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як встановлено судом першої інстанції, та вбачається із обвинувального акта, 02.04.2018 року, близько 06 год. 20 хв., обвинувачений ОСОБА_8 таємно викрав з підвального приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , телефонний кабель типу «ТППэп 100x2x0,4», довжиною 20 метрів, вартість якого, згідно висновку експерта № 4.3-171/18 від 26.06.2018 року, на момент вчинення злочину становить 78 грн. 82 коп. за 1 метр, а всього на загальну суму 1576 грн. 40 коп.

Разом з тим, судом першої інстанції не звернуто увагу на те, що згідно з вказаним висновком на дослідження експерту було надано тільки фрагменти кабелю типу ТППеп 100х2х0,4, а саме ізольовані токопровідні жили у кількості 11 мотків, які в сукупності становлять 14,435 м.

Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд їх не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винність обвинуваченого.

Крім того, під час апеляційного розгляду прокурор стверджував, що обвинувачений ОСОБА_8 , вчинивши викрадення кабелю типу «ТППэп 100x2x0,4», довжиною 20 метрів, почистив його на місці вчинення правопорушення від оболонки та розрізав на частини, які і були згодом надані на дослідження експерту.

Однак, у висунутому ОСОБА_8 обвинуваченні, яке визнано судом доведеним, не були зазначені такі обставини, а суд апеляційної інстанції не може вийти за межі обвинувачення щодо встановлення обставин, які не були вказані в обвинуваченні.

Таким чином, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, яке йому інкримінуються, є передчасним, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин провадження та оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, чим допустив порушення кримінального процесуального закону. Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд не повинен підміняти собою суд першої інстанції, оскільки повне скасування судового рішення та необхідність проведення нового судового розгляду іншим неупередженим складом суду свідчить саме про необхідність призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Зокрема, безпосередній розгляд кримінального провадження апеляційним судом, як судом першої інстанції, фактично позбавляє учасників судового процесу реалізувати своє право на апеляційне оскарження судового рішення, яке передбачено ст.129 Конституції України.

Колегія суддів вважає, що призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Враховуючи те, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, вирок суду щодо ОСОБА_8 необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_5