Рішення

від 27.09.2022 по справі 200/15604/21

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2022 року Справа№200/15604/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Волгіної Н.П., розглянувши у письмовому порядку адміністративну справу

за позовомДепартамента розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації

доСхідного офісу Держаудитслужби України

провизнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач, Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби України, в якій проситьсуд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26 жовтня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-15-004127-b, яка проведена Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації.

В обґрунтування позову посилається на те, що 1 листопада 2021 року в електронній системі закупівель Східним офісом Держаудитслужби України оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, оголошеної Департаментом. За результатами моніторингу відповідачем встановлено, що Замовник (позивач по справі) порушив вимоги п. 9 ч. 2 Закону № 922, а саме - не зазначив інформації щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні. При цьому у оголошенні про проведення відкритих торгів Замовник вимагав надання забезпечення тендерних пропозиції у вигляді банківської гарантії.

Також зазначає, що у висновку зобов`язано Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення таких порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 визначений перелік інформації, яку повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, у тому числі у п. 9 зазначено про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

15 березня 2021 року позивачем (як Замовником) оприлюднено закупівлю на майданчику.

На час розміщення оголошення про проведення закупівлі на майданчику zakupki.prom.ua, акредитованого учасника системи електронних державних закупівель Prozorro, був відсутній функціонал для зазначення виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922.

Листом від 29 червня 2021 року № 682/06 ТОВ «закупки.пром.уа» повідомило позивача про те, що на майданчику з 16 квітня 2021 року з`явилися спеціальні поля, де можна вказати інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

До цієї дати була можливість вказувати лише суму забезпечення.

Враховуючи відсутність технічної можливості зазначити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, позивачем при оголошенні закупівлі у довільній формі зазначено, що «умови надання забезпечення тендерної пропозицій зазначені в п. 3.2 тендерної документації».

Позивач зазначив, що як користувач електронної системи закупівель не може нести відповідальність у зв`язку із не приведенням функціоналу електронного майданчику «Прозорро» у відповідність із вимогами чинного законодавства України в частині формування та наповнення його функціоналом.

Щодо зобов`язальної вимоги, викладеної у резолютивній частині висновку, позивач зауважив, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення таких порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, у спірній вимозі не зазначено про конкретні і зрозумілі заходи, що мають бути вжиті позивачем.

Більш того, вимога направлена на майбутнє («…шляхом недопущення таких порушень»).

Посилається при цьому на постанови Верховного Суду, зокрема від 5 лютого 2021 року у справі № 160/4347/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 21 січня 2021 року у справі № 480/3179/19.

Також у позові зазначено, що позивачем через електронну систему закупівель направлялись заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі, проте відповідач на них ніяк не відреагував, що і стало підставою звернення до суду.

Враховуючи наведене позивач просить суд визнати спірний висновок протиправним та скасувати його (а.с. 1-9).

У відзиві на позов відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог позивача, обґрунтовуючи свої заперечення наступним.

Управлінням на виконання доручення Держаудитслужби від 7 червня 2021 року № 003100-18/7042-2021 та на підставі наказу від 11 жовтня 2021 року № 522 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, проведено моніторинг процедур UA-2021-03-15-004127-b, ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт яка проводилася позивачем, очікувана вартість закупівлі 12 968 854,80 грн.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-03-15-004127-b 26 жовтня 2021 року відповідачем був складений висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено 1 листопада 2021 року і якій відповідає чинному законодавству, зокрема приписам ч. 7 ст. 8 Закону № 922, яка встановлює вимоги до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі і де вказано, що у висновку обов`язково мають бути зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі (п. 4) та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п. 5) та Наказу Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення».

Зазначає, що предметом аналізу закупівлі UA-2021-03-15-004127-b було, в тому числі, питання оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922.

Проведеним моніторингом правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922 - опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій.

З огляду на відсутність інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про проведення відкритих торгів процедури закупівлі UA-2021-03-15-004127-b висновок відповідача про порушення п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922 позивачем є обґрунтованим та правомірним.

Стосовно посилань позивача у позові на лист TOB «Закупки.пром.уа» від 29 червня 2021 року № 682/06 відповідач зазначив, що викладена у зазначеному листі інформації не звільняє позивача від обов`язку виконувати приписи Закону № 922, а відсутність окремого поля не позбавляє позивача можливості виконати приписи Закону № 922 шляхом оприлюднення необхідної інформації у полі «Примітки».

Відповідач зауважив, що відповідно до наказу Мінекономрозвитку від 18 березня 2016 року № 473 «Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування» відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено Державне підприємство «ПРОЗОРРО», яке і відповідає за, в тому числі, створення відповідних полів для внесення відомостей, обов`язковість яких передбачена Законом № 922.

Також у відзиві зазначено, що дійсно Департамент оприлюднив 3 листопада 2021 року в розділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» заперечення до висновку, але Законом № 922 не передбачено надання органом державного фінансового контролю відповіді на заперечення.

Крім цього відповідач зауважив, що відповідно до абз. 1 ч. 8 ст. 8 Закону № 922 Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням щодо змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, але Департамент до відповідача із відповідною заявою не звертався.

Враховуючи викладене оскаржуваний висновок складений на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, у зв`язку із чим відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації в повному обсязі (а.с. 49-56).

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 3 серпня 2021 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (а.с. 42-43).

Ухвалою суду від 17 січня 2022 року вирішено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання у справі на 15 лютого 2021 року (а.с. 102).

Ухвалою суду від 15 лютого 2022 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті у відкритому судовому засіданні на 16 березня 2022 року (а.с. 110).

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX«Про затвердження Указу Президента України«Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку із військовою агресією Російської Федерації в Україні введено воєнний стан із 5 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Через військову агресію Російської Федерації, внаслідок постійної загрози ракетних ударів по всій території України, обстрілів та загрози сухопутного просування військ Російської Федерації в деяких областях України, з метою збереження життя і здоров`я працівників Донецького окружного адміністративного суду та учасників справ, всі судові справи, призначені до розгляду в судових засіданнях в приміщенні Донецького окружного адміністративного суду, були зняти із розгляду, про що на офіційному сайті Донецького окружного адміністративного суду було опубліковано відповідне оголошення.

Отже, судове засідання, призначене на 16 березня 2022 року, не відбулось.

Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», від 22 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022 та від12 серпня 2022№573/2022, затверджених Законами України «Про продовження дії воєнного стану в Україні» від 15 березня 2022 року № 2119, від 21 квітня 2022 року № 2212, від 22 травня 2022 року № 2263 тавід 15 серпня 2022 року № 2500-IX (відповідно), строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 5 год 30 хв 26 березня 2022 року строком на 30 діб, з 5 год 30 хв 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, з 5 год 30 хв 25 травня 2022 року строком на 90 діб та з 5 год 30 хв 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

16 серпня 2022 року судом отримана заява від Східного офісу Держаудитслужби про розгляд справи без участі його представника у порядку письмового провадження (а.с. 113).

1 вересня 2022 року судом отримана заява від Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації про розгляд справи у письмовому провадженні (а.с. 115).

Ухвалою суду від 19 вересня 2022 року вирішено перейти до розгляду справи за позовом Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку в порядку письмового провадження (а.с. 117).

Розглянувши матеріали справи, суд встановив наступне.

Позивач, Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації код ЄДРПОУ 38144140; зареєстроване місцезнаходження: 84306, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, буд. 6 (а.с. 11-12).

Відповідач, Східний офіс Держаудитслужби України, код ЄДРПОУ 40477689, зареєстроване місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, є органом державної влади та належним відповідачем у справі (а.с. 76-79, 80-99).

Як встановлено судом, 15 березня 2021 року позивачем в електронній системі закупівель на майданчику zakupki.prom.ua, акредитованого учасника системи електронних державних закупівель Prozorro, оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-15-004127-b з предметом закупівлі «Капітальний ремонт автодороги по з`їздам з Південного шляхопроводу у м. Костянтинівка», код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт з очікуваною вартістю предмета закупівлі 12968854,80 грн (а.с. 13-16, 66, 73-74, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-15-004127-b/print/open/pdf).

У вказаному оголошенні (із врахуванням змін, внесених 23 березня 2021 року) зазначено: кінцевий строк подання тендерних пропозицій- 11 квітня 2021 року; дата та час розкриття тендерних пропозицій- 12 квітня 2021 року, після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону- 12 квітня 2021 року; мова тендерної пропозиції українська; вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників -відсутні; розмір надання забезпечення пропозицій учасників 64844,00 грн; розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю відсутні (а.с. 14-15).

Відповідно до відомостей з розділу «Інформація про процедуру», вид тендерного забезпечення електронна гарантія, сума тендерного забезпечення 64844,00 грн (а.с. 16, 66-72, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-15-004127-b).

15 березня 2021 року на сайті опублікована Тендерна документація (а.с. 21-24, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-15-004127-b).

Як вбачається із п. 3.2 Тендерної документації, тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі банківської гарантії (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог діючого законодавства) у розмірі 64844,00 грн (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-15-004127-b). Зазначений пункт містить вимоги до електронної банківської гарантії. Також у пункті вказано, що невідповідність банківської гарантії вимогам тендерної документації надає право Замовнику визнати тендерну пропозицію Учасника такою, що не забезпечена та не відповідає вимогам тендерної документації і що пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції, відхиляються Замовником (а.с. 21-24).

Протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду тендерних пропозицій від 16 квітня 2021 року № 161 вирішено: визнати ТОВ «ІБК Енерготехнобуд» (код ЄДРПОУ 34327586) переможцем процедури закупівлі; укласти договір з ТОВ «ІБК Енерготехнобуд»; оприлюднити на веб-порталі уповноваженого органу рішення про переможця закупівлі та повідомити про намір укласти договір (а.с. 120, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-15-004127-b).

29 квітня 2021 року між позивачем та ТОВ «ІБК Енерготехнобуд», переможцем відкритих торгів, укладено договір підряду № 64/21, відповідно до якого Замовник (позивач) доручає, а Підрядник (ТОВ «ІБК Енерготехнобуд») зобов`язується відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації в обумовлений договором термін виконати роботи з капітального ремонту автодороги по з`їздам з Південного шляхопроводу у м. Костянтинівка (а.с. 26-38).

29 червня 2021 року (№ 1140/0/110-21) позивач звернувся до ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» із запитом стосовно надання роз`яснень щодо неможливості реалізації вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» при оголошенні інформації про закупівлю (а.с. 25, 39).

Листом від 29 червня 2021 року (вих. № 682/06) ТОВ «ЗАКУПКИ.ПРОМ.УА» повідомило позивачу, що фунціонал майданчика Zakupki.Prom розроблений у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО» і що з 16 квітня 2021 року в замовників на сторінці створення закупівлі з`явилися спеціальні поля, де можна вказати інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій. Також зазначено, що до цієї дати була можливість вказувати лише суму забезпечення (а.с. 25).

7 червня 2021 року (вих. № 003100-18/7042-2021) Державна аудиторська служба України надала доручення територіальним органам вжити вичерпних заходів для виконання показника паспорту бюджетної програми щодо проведення моніторингу процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку. У додатку до доручення серед інших (за порядковим номером 37) зазначено процедуру закупівлі UA-2021-03-15-004127-b (а.с. 57-59).

Наказом відповідача від 11 жовтня 2021 року № 522 про початок моніторингу закупівель, опублікованим в електронній системі закупівель 12 жовтня 2021 року, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (зі змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3, визначено почати на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку; відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівель, зазначених у п. 1 цього наказу. У додатку до наказу (перелік процедур закупівель, що підлягають моніторингу) серед інших (п. 10) зазначено: процедура закупівлі UA-2021-03-15-004127-b, ДК 021:2015: 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, яка проводиться Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (а.с. 60-62).

За результатом моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-004127-b відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений начальником управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який оприлюднений в електронній системі закупівель 1 листопада 2021 року (а.с. 18-20, 63-65).

Вказаним висновком встановлено, що в порушення вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-03-15-004127-b не містить інформації про види та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Також у висновку зазначені зобов`язання позивача стосовно усунення виявленого порушення, а саме вказано, що управління зобов`язує останнього здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 19-20, 65).

3 листопада 2021 року позивач надав заперечення на висновок, в якому зазначив, що станом на час розміщення департаментом на сайті Zakupki.Prom.ua оголошення щодо публічної закупівлі (15 березня 2021 року) був відсутній функціонал для зазначення виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, передбачених п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Також у запереченні зазначено, що листом від 29 червня 2021 року № 1140/0/110-21 департамент звертався до ТОВ «Закупки.пром.уа» із проханням надати роз`яснення щодо неможливості реалізації вимог п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» при оголошенні інформації про закупівлю та дати, з якої вказаний функціонал почав працювати, та листом від 29 червня 2021 року ТОВ «Закупки.пром.уа» повідомило, що спеціальні поля, де можна вказати інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій на майданчику з`явилися з 16 квітня 2021 року і що до цієї дати була можливість вказувати лише суму забезпечення. Враховуючи відсутність технічної можливості зазначити інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій департаментом при оголошенні закупівлі було зазначено у довільній формі, що умови надання забезпечення тендерної пропозиції визначені в п. 3.2 тендерної документації (а.с. 39-40).

Судом встановлено, що будь-якого документу за наслідком розгляду відповідачем заперечень позивача на висновок, Східним офісом Держаудитслужби не приймалось.

Будучи не згодним із висновком відповідача, позивач звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XI (далі- Закон № 2939-XI) Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від25 грудня 2015 року № 922-VIII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі- Закон № 922-VIII).

Згідно ст. 2 Закону № 2939-XI головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює № 922-VIII, п. 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Положеннями ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до ч. 15 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Крім того, можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону № 922-VIII.

Згідно ст. 10 Закону № 922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію щодо розміру, виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Згідно ч.ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом із оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. У тендерній документації, крім іншого, зазначається: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (п. 15).

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону № 922-VIII Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Статтею 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Як встановлено судом, станом на час розміщення позивачем на сайті електронних закупівель (на сайті zakupki.prom.ua, акредитованого учасника системи електронних державних закупівель Prozorro) оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі UA-2021-03-15-004127-b у формі оголошення про проведення відкритих торгів поле, в якому можна було б зазначити інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій було відсутнє.

Зазначене визнається сторонами по справі та не є спірним.

На переконання суду, відсутність станом на 15 березня 2021 року у формі оголошення такої графи (поля), яка б передбачала заповнення відомостей про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати), свідчить про відсутність вини позивача з приводу не виконання ним приписів п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII.

При цьому суд зазначає, що учасники тендеру не були позбавленні доступу до інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій по вказаній закупівлі, так як такі відомості були вказані у п. 3.2 Тендерної документації і відсутність цієї інформації саме в оголошенні про проведення відкритих торгів не завадило учасникам подати тендерні пропозиції.

Враховуючи наведене суд дійшов висновку, що позивач не може нести відповідальність за вставлене порушення у висновку моніторингу, оскільки ним дотримані вимоги п. 9 ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII в частині розміщення інформації щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, а відсутність функціоналу електронного майданчика стосовно відображення певної інформації (виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій) не може бути підставою для покладення відповідальності на Замовника.

Також суд зазначає, що відповідно до ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922-VIII у висновку, крім іншого, зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У пункті 3 констатуючої частини спірного Висновку вказано наступне:

«Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом вжиття заходів недопущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів» (а.с. …).

На переконання суду формулювання «вжиття заходів недопущення їх (порушень) в подальшому» не є способом усунення порушень, вчинених особою під час процедури публічної закупівлі, так яквони жодним чином не «виправляють» порушень (у випадку їх наявності), що мали місце у минулому.

Крім цього таке формулювання не містить у собі конкретно визначених заходів воно є загальним.

У постанові Верховного Суді від 13 травня 2021 року у справі № 160/13090/19 Верховний Суд зауважив, що:

«...системний аналіз приписів ст. 7-1Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України (далі КАС України).

Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем ч. 2ст. 22 Закону № 922-VIIIта зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року у справі № 640/467/19 […], де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень».

На підставі викладеного вище, керуючись приписами ч. ст. 77 КАС України суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено, що спірний Висновок як акт індивідуальної дії, відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, як наслідок зазначений висновок є неправомірним та підлягає скасуванню, а позовні вимоги позивачапідлягають задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки при зверненні до Донецького окружного адміністративного суду із даним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2 270,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 8 листопада 2021 року № 12 (а.с. 10) суд вважає за необхідне стягнути з відповідача витрати позивача, пов`язані зі сплатою судового збору у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 72-77, 94, 139, 192-193, 194, 242-246, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 38144140; зареєстроване місцезнаходження: 84306, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, буд. 6) до Східного офісу Держаудитслужби України (код ЄДРПОУ 40477689; зареєстроване місцезнаходження: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26 жовтня 2021 року про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-15-004127-b.

Стягнути з Східного офісу Держаудитслужби України (код ЄДРПОУ 40477689; зареєстроване місцезнаходження: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2) на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (код ЄДРПОУ 38144140; зареєстроване місцезнаходження: 84306, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого, буд. 6) витрати позивача зі сплати судового збору у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.П. Волгіна