Постанова

від 27.09.2022 по справі 560/5169/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/5169/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.

Суддя-доповідач - Курко О. П.

27 вересня 2022 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Курка О. П.

суддів: Боровицького О. А. Шидловського В.Б. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Яремчук Л.С,

представника позивача: Прядуна Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в квітні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство "Хмельницький обласний серцево-судинний центр"звернулось до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ", в якому просило:

- визнати протиправними та скасувати пункти 1, 2, 3 Вимоги про усунення виявлених порушень Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 09.02.2022 року № 040820 -15/485-2022, якими відповідач вимагає:

а) розглянути результати проведеної перевірки державних закупівель та питання про притягнення до відповідальності працівників КИП «ХОССЦ», винних у допущених порушеннях;

б) забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, 610-625 Цивільного кодексу України коштів у сумі 40 163,97 гри (з ПДВ) за роботи, що відсутні у проектно-кошторисній документації, у спосіб, визначений законодавством;

в) забезпечити відшкодування ТОВ « 8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України шляхом перерахування до державного та місцевого бюджетів коштів у загальній сумі 497 637,94 грн (з ПДВ), зайво сплачених КН11 «ХОССЦ», або в інший, визначений законодавством спосіб.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. Позивач вважає, що порушень бюджетного законодавства ним допущено не було, усі видатки відповідають напряму використання бюджетних коштів.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечив наведені доводи апеляційної скарги, зазначивши про їх необґрунтованість та повне спростування в ході розгляду даної справи судом першої інстанції.

В судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився. Разом з тим, 15 вересня 2022 року на адресу суду через канцелярію надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив здійснювати про розгляд справи за його відсутності.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився. 13 вересня 2022 року на адресу суду надійшли письмові пояснення, в яких останній просив здійснювати розгляд справи за його відсутності.

Враховуючи положення частини 3 статті 194 КАС України, де вказано, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності, суд вирішив провести розгляд справи за відсутності представника відповідача та третьої особи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи представника позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що відповідно до вимог частини 2 статті 2, частини 2 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01,1993 № 2939-ХІІ (зі змінами), підпунктів 1, 2 пункту 4 Порядку проведення-перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 та на підставі направлень на проведення перевірки закупівель від 08.12.2021 №№ 503-505, виданих заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби Марценюком А.А., головним державним аудитором відділу контролю в галузі оборони, в правоохоронних органах та органах влади Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Образцовою М.Ю., головним державним аудитором відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв`язку управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Мірошник А.О., та провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Науашвілі І.Г., проведено перевірку закупівель комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" за період з 18.06.2020 року по 09.12.2021 року, якою на думку відповідача було встановлено ряд порушень та недоліків, що були відображені в акті ревізії від 22.12.2021 року № 040808-24/4.

Не погоджуючись із висновками ревізії, позивач надав заперечення № 36 від 19.01.2022 року, та додаткові пояснення від 01.01.2022 року.

Відповідач розглянувши вказані заперечення надав щодо них висновки від 04.02.2022 року.

Відповідачем винесено вимогу "Про усунення порушень" від 13.09.2021 № 132203-14/3231-2021 , якою встановлено ряд порушень, та зобов`язано позивача усунути виявлені порушення законодавства у встановленому порядку та надати інформацію про вжиті заходи з усунення порушень разом з копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів.

В даній вимозі зазначено, що відповідачем проведено перевірку закупівлі по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м. Хмельницькому (І-й пусковий комплекс) Коригування (ID: UA-2020-06-18-007603-с), яка проводилася комунальним некомерційним підприємством "Хмельницький обласний серцево-судинний центр".

Під час перевірки встановлені порушення законодавства у загальній сумі 5 101 594,38 гри, із яких порушення, що призвели до збитків - 497 637,94 гри.

Станом на дату виставлення оскаржуваної вимоги із загальної суми порушень не усунуті порушення на суму 537 801,91 гривень.

В порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 №687-XIV, абз.2 п.1.2, п.2.1, абз.1 п.6.3.6 Договору від 29.07.2020 №29 (далі - Договір №29), укладеному між КНП «ХОССЦ» та ТОВ«8НКЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» (Підрядник) по об`єкту «Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м. Хмельницькому (1-й пусковий комплекс) Коригування», прийнято та оплачено акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в (далі - акти форми №КБ-2в), до яких включено види та обсяги робіт на загальну суму 4 603 956,44 гри (з ПДВ), що не передбачені проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, що призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Із вказаної суми порушень на час виставлення вимоги усунуто порушень у сумі 4 563 792,47 грн., (з ПДВ). Залишається неусунутим порушення на суму 40 163,97 грн., (з урахуванням загальновиробничих та адміністративних витрат, прибутку та ПДВ), а саме: робота «Високоякісне штукатурення стін по каменю гіпсовими сумішами МП-75 з механізованим нанесенням суміші штукатурними станціями потужністю 5,5кВт, продуктивністю 5-85л/хв, при товщині шару штукатурки 20мм» (у кількості 1,68028* 100м2) по акту форми №КБ-2в за листопад 2020 №3.

Проведеною в ході перевірки зустрічною звіркою у виконавця робіт ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» встановлено факти завищення вартості будівельних матеріалів на загальну суму 187 520,06 грн., (з ПДВ), що призвело до завищення вартості виконаних робіт на відповідну суму та є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, и.6.4,4.1 ДСТУ Б Д.1 .1- :2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293, п. 3.5 Договору № 29.

Перевіркою також встановлено, що підрядником ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» внаслідок невірного застосування розцінок з облицювання каркасів стін та стель завищено вартість робіт на суму 99 659,89 грн (з ПДВ), що є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.6.3.3 ДСТУ БД 1. 1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», прийнята наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарстваУкраїни від 27.08.2013 №405 (далі - ДСТУ Б Д. 1.1-2:2013), п.2.1, п.3.5 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Крім того, перевіркою встановлено, що підрядником ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» внаслідок невірного застосування розцінки з улаштування каркасів акустичних конструкцій стель завищено вартість виконаних робіт на суму 62 043,64 грн., (з ПДВ), що є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.6.3.3 ДСТУ Б Д.1.1-2:2013, п.2.1, п.3.5 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Проведеною в ході перевірки зустрічною звіркою у виконавця робіт ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» документально не підтверджено роботу будівельних машин та механізмів по вказаному об`єкту на загальну суму 52 317,61 грн (з ПДВ), що призвело до завищення вартості виконаних робіт на відповідну суму та є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013, п.3.5 Договору №29.

Проведеним в ході перевірки вибірковим контрольним обміром обсягів виконаних підрядних робіт встановлено факти включення підрядником ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» до актів форми №КБ-2в по вказаному об`єкту обсягів робіт, завищених у порівнянні із їх фактичним виконанням на загальну суму 51 763,51 грн (з ПДВ), чим порушено вимоги ст.193 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-IV, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д.і.1-1:2013 та п.2 Договору №29.

Перевіркою також встановлено, що підрядником ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» до акту форми №КБ-2в за грудень 2020 №20 по вказаному вище об`єкту включено роботу «Улаштування бетонних сходинок», розраховану за завищеною вартістю, на суму 26 885,70 грн (з ПДВ), що є порушенням ст.193 Господарського кодексу України, та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній cумі.

Крім того, перевіркою встановлено факти включення ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» завищеної вартості виконаних робіт на замовлення КНП «ХОССЦ» на загальну суму 10 866,81 грн (з ПДВ), у порівнянні з їх фактичною вартістю, виконаною субпідрядними організаціями. Викладене вище є порушенням п.6,4.4,1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.3.5 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Також вибірковою перевіркою правильності визначення вартості виконаних робіт встановлено, що ТОВ «811 КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» до окремих актів форми №КБ-2в включено будівельні матеріали, витрати яких перевищують нормативні витрати на вказаний обсяг виконаних будівельних робіт. Викладене вище призвело до завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 6 580,72 гри (з ПДВ) та є порушенням ст.193 Господарського кодексу України, п.6.3.3 ДСТУ Б Д.1.1-2:2013, п.1.7 Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012, прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 № 667 (чинні з 01.01.2014), п.2.1, п.3.5 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

На підставі пункту 1 частини першої статті 8, пункту 7 статті 10, частини другої статті 15 Закону України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підпункту 9 пункту 4, підпункту 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, пункту 27 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, пунктів 46, 49- 50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (далі - Порядок №550), підпунктом 15 пункту 6 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, Управління вимагало:

1. Розглянути результати проведеної перевірки державних закупівель та питання про притягнення до відповідальності працівників КНП «ХОССЦ», винних у допущених порушеннях.

2. Забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, 610-625 Цивільного кодексу України коштів у сумі 40 163,97 грн (з ПДВ) за роботи, що відсутні у проектно-кошторисній документації, у спосіб, визначений законодавством.

3. Забезпечити відшкодування ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України шляхом перерахування до державного та місцевого бюджетів коштів у загальній сумі 497 637,94 грн (з ПДВ), зайво сплачених КНП «ХОССЦ», або в інший, визначений законодавством спосіб.

Вважаючи вищевказані пункти Вимоги протиправними, позивач звернувся до суду.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем було доведено належними та допустимими доказами правомірність прийнятої вимоги.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів (підпункт 4 пункту 4 Положення № 43).

Пунктом 6 вказаного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 у разі, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів Держаудитслужба має право звернутися до суду в інтересах держави.

Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Пункт 7 статті 10 Закону № 2939-XII закріплює право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Згідно з пунктом 10 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надано право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а відповідно до пункту 13 статті 10 Закону № 2939-XII - при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до частини другої статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання. Щодо відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку підконтрольною установою або шляхом звернення контролюючого органу до суду з відповідним позовом.

Судом встановлено, що проведеним в ході перевірки вибірковим співставленням видів та обсягів робіт зазначених підрядником ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" у актах форми №КБ-2в по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м.Хмельницькому (І-й пусковий комплекс) Коригування", із видами та обсягами робіт, визначеними проектно-кошторисною документацією, яка діяла на момент виконання та оплати робіт по вказаному об`єкту, та яка пройшла експертизу, отримала експертний звіт та затверджена у встановленому порядку, встановлено факти включення до актів форми №КБ-2в по укладеному між Замовником КНП "ХОССЦ" та Підрядником ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" договору про закупівлю робіт від 29.07.2020 №29 (далі - Договір №29) видів та обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектною кошторисною документацією.

Суд звертає увагу, що відповідно до ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", будівництво об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Водночас, згідно акту перевірки встановлено, що КНП "ХОССЦ" прийнято у ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" та оплачено акти форми №КБ-2в по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м.Хмельницькому (І-й пусковий комплекс) Коригування" до яких включено види та обсяги робіт на загальну суму 4 603 956,44 грн (з ПДВ), що не передбачені проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, чим порушено вимоги ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", абз.2 п.1.2, п.2.1, абз. 1 п.6.3.6 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі. З приводу вказаного, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 1 ст. 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Вказані вимоги також зазначені і в укладеному між Замовником КНП "ХОССЦ" та Підрядником ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" Договорі №29, а саме у пунктах:

- 1.2. Кількість (обсяг) робіт: відповідно до проектно-кошторисної документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї);

- 2.1. Підрядник виконує роботи у відповідності з затвердженою проектно-кошторисною документацією (і при потребі зі змінами, внесеними до неї) та поданою ним тендерною пропозицією.

Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 09.04.2009 №12/14-382 "Щодо обліку додаткових обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектно-кошторисною документацією", у випадку, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових обсягів робіт, не передбачених затвердженою проектно-кошторисною документацією, складається відповідний акт з визначенням цих обсягів робіт, погоджується замовником, підрядником і проектною організацією. На підставі зазначеного акта вносяться зміни до проектно-кошторисної документації з подальшим її перезатвердженням в установленому порядку. Відповідно уточнюється договірна ціна. Внесення змін до проектно-кошторисної документації без уточнення договірної ціни можливе за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних цими змінами, не перевищує 10% договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.

Колегія суддів звертає увагу апелянта, що вартість робіт, які не передбачені затвердженою проектно-кошторисною документацією та які вибірково обраховані в ході проведення перевірки склала 4 603 956,44 грн, що становить 14,5 % від вартості робіт по Договору №29 (31757050,0 грн).

Суд вважає, що у випадку зміни проектних рішень під час будівництва об`єкта проектна документація підлягає коригуванню та перезатвердженню у відповідності до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 №45 (далі - Порядок №45) та Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 (далі - Порядок №560).

Так, відповідно до Порядку №45 коригування проектної документації - внесення змін до затвердженого (схваленого) проекту будівництва на підставі завдання на коригування.

Згідно з п. 3 Порядку №560, схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження.

Експертизі також підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку. (п.11 Порядку №560)

Відповідно до п. 6 Порядку №560, експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.

Як свідчать матеріали справи, станом на момент проведення перевірки документального підтвердження коригування проектно-кошторисної документації та проведення ії експертизи КНП "ХОССЦ" відповідачу надано не було.

З відзиву на апеляційну скаргу встановлено, що відповідачем додані до додаткових пояснень листом від 01.02.2022 №56 документи щодо проведення коригування проектно-кошторисної документації та проведення ії експертизи були прийняті до уваги при направлення до КНП "ХОССЦ" обов`язкових вимог щодо усунення порушень.

Тому, із вказаної суми порушень (4 603 956,44 грн) на теперішній час усунуто порушень у сумі 4 563 792,47 грн (з ПДВ). При цьому, залишається неусунутим порушення на суму 40163,97 грн (з урахуванням загальновиробничих та адміністративних витрат, прибутку та ПДВ), а саме робота "Високоякісне штукатурення стін по каменю гіпсовими сумішами МП-75 з механізованим нанесенням суміші штукатурними станціями потужністю 5,5 кВт, продуктивністю 5-85л/хв, при товщині шару штукатурки 20мм" (у кількості 1,68028*100м2) по акту форми №КБ-2в за листопад 2020 №3. Вказана робота у зазначених обсягах не передбачена відкоригованою проектно-кошторисно. документацією, яка пройшла експертизу.

Також проведеною в ході перевірки зустрічною звіркою у виконавця робіт ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" встановлено факти завищення вартості будівельних матеріалів на загальну суму 187 520,06 грн (з ПДВ), що призвело до завищення вартості виконаних робіт на відповідну суму та є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), п. 3.5 Договору №29.

Окрім того, перевіркою встановлено, що підрядником ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" внаслідок невірного застосування розцінок з облицювання каркасів стін та стель завищено вартість робіт на суму 99 659,89 грн (х ПДВ), що є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п. 6.3.3 ДСТУ Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", прийнята наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-2:2013), п.2.1, п.3.5 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Перевіркою також встановлено, що підрядником ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" внаслідок невірного застосування розцінки з улаштування каркасів акустичних конструкцій стель завищено вартість виконаних робіт на суму 62 043,64 грн., (з ПДВ), що є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.6.3.3 ДСТУ Б Д.1.1-2:2013, п.2.1, п.3.5 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Проведеною в ході перевірки зустрічною звіркою у виконавця робіт ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» документально не підтверджено роботу будівельних машин та механізмів по вказаному об`єкту на загальну суму 52 317,61 грн (з ПДВ), що призвело до завищення вартості виконаних робіт на відповідну суму та є порушенням ст. 193 Господарського кодексу України, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013, п.3.5 Договору №29.

Перевіркою також встановлено, що підрядником ТОВ «8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» до акту форми №КБ-2в за грудень 2020 №20 по вказаному вище об`єкту включено роботу «Улаштування бетонних сходинок», розраховану за завищеною вартістю, на суму 26 885,70 грн (з ПДВ), що є порушенням ст.193 Господарського кодексу України, та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній cумі.

Крім того, перевіркою встановлено факти включення ТОВ « 8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» завищеної вартості виконаних робіт на замовлення КНП «ХОССЦ» на загальну суму 10 866,81 грн (з ПДВ), у порівнянні з їх фактичною вартістю, виконаною субпідрядними організаціями. Викладене вище є порушенням п.6,4.4,1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.3.5 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Також вибірковою перевіркою правильності визначення вартості виконаних робіт встановлено, що ТОВ «811 КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» до окремих актів форми №КБ-2в включено будівельні матеріали, витрати яких перевищують нормативні витрати на вказаний обсяг виконаних будівельних робіт. Викладене вище призвело до завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 6 580,72 гри (з ПДВ) та є порушенням ст.193 Господарського кодексу України, п.6.3.3 ДСТУ Б Д.1.1-2:2013, п.1.7 Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012, прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 № 667 (чинні з 01.01.2014), п.2.1, п.3.5 Договору №29 та призвело до незаконних витрат бюджетних коштів у вказаній сумі.

Надаючи оцінку вказаним порушенням, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.6.3.3 ДСТУ Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", прийнятої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405, вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконаних обсягів робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів, визначених за ресурсними елементними кошторисними нормами, та їх вартості за договірною ціною.

Згідно п.2.1 ДСТУ- Н Б Д.2.2-48:2012 Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012 (далі - ДСТУ - Н Б Д.2.2-48:2012), прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 28.12.2012 №667, на підставі потреби в матеріально-технічних та трудових ресурсах, визначеної за РЕКН, та вартості ресурсів у поточних цінах обчислюються прямі витрати.

Відповідно до п.1.7 ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012, ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи є обов`язковими для будівництва, що здійснюються із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ та організацій державної власності.

Таким чином, висновок стосовно завищення вартості підрядних робіт по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м.Хмельницькому (І-й пусковий комплекс) Коригування" на суму 6 580,72 грн (з ПДВ) внаслідок понаднормових витрат будівельних матеріалів є законодавчо обґрунтованим та таким, що відповідає дійсності.

В ході перевірки з метою достовірності визначення обсягів виконаних ТОВ « 811 КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ» робіт по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м.Хмельницькому (І-й пусковий комплекс) Коригування" проведено вибірковий контрольний обмір обсягів виконаних робіт, яким охоплено виконання робіт на загальну суму 14 558 128,66 грн (з ПДВ) (4 191 835,0 грн - виконання загальнобудівельних робіт, 10 366 293,66 грн - устаткування) або 45,8% від загального обсягу робіт.

В результаті вибіркового контрольного обміру встановлено, що Замовником - КНП "ХОССЦ" прийнято у Підрядника - ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" обсяги робіт, завищені у порівнянні із їх фактичним виконанням (монтаж приліжкового модуля однорядного моделі RN07-DN3; монтаж приліжкового модуля вертикального ZS07з панеллю для відведення наркогазів; улаштування каркаса підвісної стелі з металевих конструкцій; облицювання каркасів стель перфорованими плитами акустичними; улаштування галтелі).

Викладене вище призвело до завищення вартості робіт по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м.Хмельницькому (І-й пусковий комплекс) Коригування" на загальну суму 51 763,51 грн (з урахуванням загальновиробничих та адміністративних витрат, прибутку та ПДВ).

Слід зазначити, що відповідно до п.6.4.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, при визначенні вартості виконаних робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (примірна форма №КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (примірна форма №КБ-3).

Отже, до актів форми "КБ-2в підрядною організацією включаються фактично виконані обсяги робіт на об`єкті будівництва за вказаний період.

З метою фактичної перевірки дослідження питання стану збереження майна комісією за участі представників Замовника (КНП "ХОССЦ") та Підрядника (ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ"), та у присутності представника управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено вибірковий контрольний обмір обсягів виконаних підрядних робіт по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м.Хмельницькому (І-й пусковий комплекс) Коригування".

Контрольний обмір проведено вибірковим методом шляхом порівняння обсягів фактично виконаних робіт з обсягами, вказаними в актах форми №КБ-2в за листопад-грудень 2020 року по вказаному вище об`єкту.

За результатами проведеного вибіркового контрольного обміру складено акт вибіркового контрольного обміру від (09,10,22).12.2021 б/н, у якому зафіксовані дані фактичних обсягів та дані, внесені до актів форми №КБ-2в та між ними виведено розбіжність.

Так, при проведенні вибіркового контрольного обміру, поміж-іншого, встановлено факт невиконання монтажу приліжкового модуля однорядного моделі RN07-DN3 та монтажу приліжкового модуля вертикального ZS07з панеллю для відведення наркогазів, що було і зафіксовано в акті вибіркового контрольного обміру від (09,10,22).22.2021 б/н.

Зважаючи на результати контрольного обміру проведено перерахунок вартості підрядних робіт.

Колегія суддів звертає увагу апелянта, що документального підтвердження факту демонтажу приліжкового модуля однорядного моделі RN07-DN3 та приліжкового модуля вертикального ZS07з панеллю для відведення наркогазів у травні 2021 року до перевірки та заперечень КНП "ХОССЦ" надано не було.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги твердження апелянта про тим, що позивачем для підтвердження вказаних обставин до заперечень надано копії документів, проте відповідачем безпідставно не прийнято їх до уваги.

Так, відповідно до п.2 Порядку №631, документи замовника - будь-які документи (оригінали або належним чином завірені копії), що стосуються закупівлі протягом усього періоду її проведення починаючи з планування та оприлюднення інформації про закупівлю і до повного виконання зобов`язань за договором, укладеним за результатами процедури закупівель.

Згідно п. 8 Розділу 10 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 №1000/5, копія набуває юридичної сили лише в разі ії засвідчення в установленому порядку.

Водночас, судом встановлено, що до заперечень КНП "ХОССЦ" додано копії документів, що не завірені у встановленому порядку.

Стосовно компенсації завищення вартості виконаних робіт Підрядником ТОВ "8Н КЮ ЗЕТ АБСОЛЮТ" шляхом виконання додаткових робіт, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог п.46 Порядку №550, про усунення виявлених ревізією фактів порушення законодавства об`єкт контролю у строк, визначений вимогою про їх усунення, повинен інформувати відповідний орган державного фінансового контролю з поданням завірених копій первинних, розпорядчих та інших документів, що підтверджують усунення порушень.

Як вже зазначалось вище, до заперечень КНП "ХОССЦ" додано копії документів, що не завірені у встановленому порядку.

Також суд звертає увагу, що до заперечень до акту перевірки додано копії довідок форми №КБ-3 та актів форми №КБ-2в без зазначення реквізитів договору та із найменуванням об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м.Хмельницький", що не відповідає найменуванню об`єкту та робіт за Договором №29, по якому проводилась перевірка закупівель.

А отже, надані до заперечення КНП "ХОССЦ" копії актів форми №КБ-2в за січень 2022 правомірно не прийняті відповідачем як усунення виявлених в ході перевірки закупівель порушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Вимога про усунення виявлених порушень Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 09.02.2022 року № 040820 -15/485-2022 винесена у порядку та спосіб визначений законодавством.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 06 липня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 27 вересня 2022 року.

Головуючий Курко О. П. Судді Боровицький О. А. Шидловський В.Б.