Рішення

від 30.09.2022 по справі 120/3690/22

ВІННИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

30 вересня 2022 р. Справа № 120/3690/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мультян М.Б., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Відділу житлово-комунального господарства, комунальної власності та капітального будівництва Барської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду із позовною заявою звернувся Відділ житлово-комунального господарства, комунальної власності та капітального будівництва Барської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-10-27-012215-а.

Позов мотивовано тим, що відповідачем за результатом моніторингу закупівлі №UA-2021-10-27-012215-а, який було складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15 квітня 2022. У вказаному висновку встановлено порушення вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII та пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 29.11.2021 №126 відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте позивач зазначає, що договір з ТОВ "ЖК-Гарант" вже укладено та підрядник повністю виконав умови договору від 29.11.2021 №126.

Тому, на думку позивача, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Зазначає, що у цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Крім того, зазначив, що усунення виявлених недоліків у спосіб визначений відповідачем, а саме шляхом припинення зобов`язання, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношені з виявленими недоліками.

Ухвалою суду від 09.05.2022 відкрито провадження у справі, розгляд справи вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні. Цією ж ухвалою відповідачу надано строк для подання письмового відзиву на позовну заявупротягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

13.06.2022 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву позивача, в якому відповідач зазначив що ним було здійснено моніторинг процедури закупівлі за номером №UA-2021-10-27-012215-а за результатами якої складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 15.04.2022. Вказаним висновком встановлені порушення Замовником вимог Закону, опис яких викладено у Висновку. Відповідачем зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію відділу житлово-комунального господарства, комунальної власності та капітального будівництва Барської міської ради, тендерну пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант», протокол засідання уповноваженої особи від 16.11.2021 №78, договір підряду від 29.11.2021 №126 (далі-Договір), додаткову угоду від 16.12.2021 №1 до договору підряду від 29.11.2021 №126.

За результатами моніторингу встановлено, що на порушення пункту 17 частини другої статті 22 Закону в ТД не зазначено відомості про посаду посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. У пункті 3 Додатку 1 до ТД на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів Замовник вимагає надати довідку про досвід виконання аналогічного (-их) договору (-ів) та копію (-ї) такого (-их) договору (-ів) в повному обсязі. На підтвердження інформації зазначеної у довідці надається лист-відгук (виданий суб`єктом господарювання, з яким було укладено договір, із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору в строки передбачені договором) на кожен із наданих аналогічних договорів. На підтвердження виконання робіт у повному обсязі, по кожному наданому договору, надається довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 або інші документи згідно умов договору.

У тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЖК-Гарант» надано довідку про виконання аналогічних договорів від 12.11.2021 №50, відповідно до якої учасником виконувалися наступні договори:

- від 14.11.2018 №42, укладений з Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації на виконання робіт по об`єкту «Борисівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Іллінецької міської ради по вул. Т. Шевченка, 1а, в с. Борисівка, Іллінецького району будівництво» на суму 8649534,97 грн, який виконано на 100%;

- від 15.02.2019 №2, укладений з Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації на виконання робіт по об`єкту «Новофастівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Погребищенський центр первинної медико-санітарної допомоги» Погребищенської районної ради по вул. Садова, 12Б, в с. Новофастів, Погребищенського району будівництво» на суму 8308238,55 грн, який виконано на 100%.

На підтвердження виконання робіт у повному обсязі по договору від 15.02.2019 №2 учасником ТОВ «ЖК-Гарант» надано файл «досвід новофастів (ч.2) акти .rar», в якому надано довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 по об`єкту «Новофастівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Погребищенський центр первинної медико-санітарної допомоги» Погребищенської районної ради по вул. Садова, 12Б, в с. Новофастів, Погребищенського району будівництво» на суму 8008238,57 грн та накладні на постачання обладнання на суму 300000,20грн, а саме:

- видаткова накладна від 21.12.2019 №10 на суму 35594,86грн по договору від 14.11.2018 №42;

- видаткова накладна від 21.12.2019 №8 на суму 93310,15грн по договору від 14.11.2018 №42;

- видаткова накладна від 21.12.2019 №8 на суму 171095,19грн по договору від 14.11.2018 №42;

Водночас, накладних на постачання обладнання по договору від 15.02.2019 №2, укладеному з Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації на виконання робіт по об`єкту «Новофастівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Погребищенський центр первинної медико-санітарної допомоги» Погребищенської районної ради по вул. Садова, 12Б, в с. Новофастів, Погребищенського району будівництво», в тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЖК-Гарант» не надано.

Таким чином, учасником ТОВ «ЖК-Гарант» не підтверджено виконання робіт у повному обсязі по договору від 15.02.2019 №2, а отже і кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

На порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЖК-Гарант» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відповідач зазначає, що допущене замовником порушення законодавства про закупівлі (щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЖК-Гарант» відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі»), фактично призвело до неправомірного визначення переможця процедури закупівлі та подальшого укладення з ним договору про закупівлю від 29.11.2021 №126, тому станом на дату складання висновку моніторингу закупівлі не було іншого механізму усунення такого порушення, окрім припинення зобов`язань за цим договором, в тому числі, наприклад, у разі його не повного виконання, шляхом розірвання договору.

26.09.2022 представником позивача надано докази на підтвердження виконання договору від 29.11.2021 №126 ТОВ «ЖК-Гарант».

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення (частини 5 статті 250 КАС України).

Відповідно до статті 12 Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII "Про правовий режим воєнного стану" в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України. Повноваження судів, органів та установ системи правосуддя, передбачені Конституцією України, в умовах правового режиму воєнного стану не можуть бути обмежені.

Частинами першою, другою статті 26 цього Закону визначено, що правосуддя на території, на якій введено воєнний стан, здійснюється лише судами. На цій території діють суди, створені відповідно до Конституції України. Скорочення чи прискорення будь-яких форм судочинства забороняється.

Водночас законних підстав для зупинення провадження у цій справі не встановлено.

З огляду на викладене та враховуючи, що учасники справи скористалися своїм правом на подання заяв по суті справи, суд доходить висновку про відсутність правових перешкод для ухвалення рішення в цій адміністративній справі.

Вивчивши та дослідивши матеріали справи, повно та всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

27 жовтня 2021 Відділ житлово-комунального господарства, комунальної власності та капітального будівництва Барської міської ради було оголошено в електронній системі закупівель «Prozorro» закупівлю послуг за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Кармелюка, 63 в селищі Бар, Барського району Вінницької області, очікувана вартість предмета закупівлі 4936648,00 грн з ПДВ, унікальний номер №UA-2021-10-27-012215-а.

Згідно протоколу № 78 від 16.11.2021 визначено переможцем учасника ТОВ «ЖК-Гарант» у відкритих торгах на закупівлю та повідомлено ТОВ "ЖК-Гарант" про намір укласти Договір, який був укладений від 29.11.2021 за №126, що сторонами не заперечується.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закутівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 186 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області здійснило моніторинг закупівлі «Реконструкції амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Кармелюка, 63 в селищі Бар, Барського району Вінницької області» UA-2021-10-27-012215-а.

Предметом аналізу були питання: оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (із змінами (далі - Закон), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції учасника, правомірність внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію відділу житлово-комунального господарства, комунальної власності та капітального будівництва Барської міської ради, тендерну пропозицію ТОВ «ЖК-Гарант», протокол засідання уповноваженої особи від 16.11.2021 №78, договір підряду від 29.11.2021 №126 (далі-Договір), додаткову угоду від 16.12.2021 №1 до договору підряду від 29.11.2021 №126.

За результатами моніторингу встановлено, що на порушення пункту 17 частини другої статті 22 Закону в ТД не зазначено відомості про посаду посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. У пункті 3 Додатку 1 до ТД на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів Замовник вимагає надати довідку про досвід виконання аналогічного (-их) договору (-ів) та копію (-ї) такого (-их) договору (-ів) в повному обсязі. На підтвердження інформації зазначеної у довідці надається лист-відгук (виданий суб`єктом господарювання, з яким було укладено договір, із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору в строки передбачені договором) на кожен із наданих аналогічних договорів. На підтвердження виконання робіт у повному обсязі, по кожному наданому договору, надається довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 або інші документи згідно умов договору.

У тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЖК-Гарант» надано довідку про виконання аналогічних договорів від 12.11.2021 №50, відповідно до якої учасником виконувалися наступні договори:

- від 14.11.2018 №42, укладений з Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації на виконання робіт по об`єкту «Борисівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Іллінецької міської ради по вул. Т. Шевченка, 1а, в с. Борисівка, Іллінецького району будівництво» на суму 8649534,97 грн, який виконано на 100%;

- від 15.02.2019 №2, укладений з Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації на виконання робіт по об`єкту «Новофастівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Погребищенський центр первинної медико-санітарної допомоги» Погребищенської районної ради по вул. Садова, 12Б, в с. Новофастів, Погребищенського району будівництво» на суму 8308238,55 грн, який виконано на 100%.

На підтвердження виконання робіт у повному обсязі по договору від 15.02.2019 №2 учасником ТОВ «ЖК-Гарант» надано файл «досвід новофастів (ч.2) акти .rar», в якому надано довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми КБ-3 по об`єкту «Новофастівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Погребищенський центр первинної медико-санітарної допомоги» Погребищенської районної ради по вул. Садова, 12Б, в с. Новофастів, Погребищенського району будівництво» на суму 8008238,57 грн та накладні на постачання обладнання на суму 300000,20грн, а саме:

- видаткова накладна від 21.12.2019 №10 на суму 35594,86грн по договору від 14.11.2018 №42;

- видаткова накладна від 21.12.2019 №8 на суму 93310,15грн по договору від 14.11.2018 №42;

- видаткова накладна від 21.12.2019 №8 на суму 171095,19грн по договору від 14.11.2018 №42;

Водночас, накладних на постачання обладнання по договору від 15.02.2019 №2, укладеному з Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації на виконання робіт по об`єкту «Новофастівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Погребищенський центр первинної медико-санітарної допомоги» Погребищенської районної ради по вул. Садова, 12Б, в с. Новофастів, Погребищенського району будівництво», в тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЖК-Гарант» не надано.

Таким чином, учасником ТОВ «ЖК-Гарант» не підтверджено виконання робіт у повному обсязі по договору від 15.02.2019 №2, а отже і кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

На порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЖК-Гарант» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Згідно пункту 3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 29.11.2021 №126 відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, не погоджуючись з даним висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області за результатом моніторингу закупівлі №UA-2021-10-27-012215-а вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами статті 2 Закону №2939-XII, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із частинами першою та третьою статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

За приписами пункту 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки та моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено приписами статті 7-1 Закону №922-VIII, відповідно до частини першої якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку №86 висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку №86 врегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Приписами частини восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною десятою статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до частини третьої статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №86, а також установлених судом обставин справи, дає підстави дійти висновку про те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості оскаржуваного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного(их) порушення (порушень). Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути в установленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їхнього усунення.

Таким чином законодавець поклав обов`язок на відповідача у Висновку про результати моніторингу закупівлі, у разі виявлення порушень, зобов`язати замовника усунути порушення чітко визначивши установлений законодавством порядок усунення.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість та вмотивованість.

Суд погоджується із доводами позивача про те, що зазначивши в оскаржуваному висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу закупівлі порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Зобов`язальний характер вимог щодо усунення виявлених порушень свідчить як про встановлення цих порушень, так і про визначення імперативного обов`язкового способу їхнього усунення.

У постанові від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, Верховний Суд дійшов аналогічних висновків.

Також відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року в справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

В оскаржуваному висновку відповідач убачав, що учасником ТОВ «ЖК-Гарант» не підтверджено виконання робіт у повному обсязі по договору від 15.02.2019 №2, а отже і кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, зокрема накладних на постачання обладнання по договору від 15.02.2019 №2, укладеному з Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації на виконання робіт по об`єкту «Новофастівська амбулаторія загальної практики сімейної медицини Комунального підприємства «Погребищенський центр первинної медико-санітарної допомоги» Погребищенської районної ради по вул. Садова, 12Б, в с. Новофастів, Погребищенського району будівництво», в тендерній пропозиції учасника ТОВ «ЖК-Гарант» не надано.

В свою чергу на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЖК-Гарант» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

З цього приводу, суд зазначає, що позивачем було оголошено в електронній системі закупівель «Prozorro» закупівлю послуг за ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція амбулаторії загальної практики сімейної медицини по вул. Кармелюка, 63 в селищі Бар, Барського району Вінницької області, а не на поставку медичного обладнання.

Більше того, у відповідача не виникло питань щодо виконання ТОВ "ЖК-Гарант" аналогічних договорів в частині, що стосується здійснення будівництва.

Також суд враховує, що ТОВ "ЖК-Гарант" повністю виконано умови договору 29.11.2021 №126 укладеного з Відділом житлово-комунального господарства, комунальної власності та капітального будівництва Барської міської ради.

На підтвердження зазначеного у матеріалах справи міститься наступні документи: довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2022, акт приймання виконаних будівльних робітза вересень 2022, відомість витрачених ресурсів витрат підрядника, акт №4.2 приймання виконаних будівельних робіт, відомість витрачених ресурсів витрат підрядника, розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в №4.2.

Суд враховує позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Тобто, у даному випадку Держаудитслужба не скористалася своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі, чи тим більше після його виконання.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Відповідно до статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Також, ухвалюючи дане судове рішення суд також враховує статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (пункт 41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (пункт 58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

При цьому, у рішенні ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, суд прийшов до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Згідно з положеннями частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема: обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Відповідно до частин 1, 2 статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За встановлених у цій справі обставин та з урахуванням правового регулювання спірних правовідносин, оскільки в межах цієї адміністративної справи обраний позивачем спосіб судового захисту відповідає об`єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім, необхідним та ефективним, основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, не довів суду правомірність оскаржуваного рішення, суд робить висновок, що позовна заява підлягає задоволенню.

. Керуючись ст.ст. 73-77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результат моніторингу закупівлі UA-2021-10-27-012215-а.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до статті 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Відділ житлово-комунального господарства, комунальної власності та капітального будівництва Барської міської ради (вул. Героїв Майдану, 6, м. Бар, Барський район, Вінницька область, код ЄДРПОУ 44096603)

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (вул. Василіянок, 48, м. Івано-Франківськ, код ЄДРПОУ 40913619)

Суддя Мультян Марина Бондівна