Рішення

від 13.10.2022 по справі 560/7307/22

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 560/7307/22

РІШЕННЯ

іменем України

13 жовтня 2022 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І. розглянувши адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ізяславтрансбуд" до Управління Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом в якому просить визнати протиправною та скасувати письмову вимогу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області «Про усунення виявлених порушень» №040820-15/155-2022 від 17.01.2022.

У позові вказує, що відповідач провів перевірку за результатом якої слав акт №040808-24/3 від 30.11.2021, який був підписаний посадовими особами державного підприємства із запереченнями.

Вважає, що додаткова угода №3 від 17.07.20202 укладена правомірно, оскільки з моменту проведення електронного аукціону до моменту укладення цього правочину змінився розмір середньомісячної зарплати в будівництві та відповідно було скориговано проектну документацію по об`єкту будівництва. Також, постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області у справі №686/1441/22 від 09.02.2022 закрито провадження у справі щодо ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Замовником прийнято та оплачено роботи, виконання яких погодив автор проекту, у зв`язку з чим, твердження щодо виконання робіт, не передбачених проектно-кошторисною документацією є хибним, а також висновок про проведення незаконних виплат на оплату вказаних робіт є передчасним та необгрунтованим, так як вказаний висновок можна робити у разі не виконання підрядником робіт, або завищення вартості виконаних робіт, або виконання підрядником робіт на які відсутнє погодження автора проекту.

Оскільки позивачем правомірно прийнято роботи, які виконані ТОВ «ІЗЯСЛАВТРАНСБУД» на підставі змін внесених до проектно-кошторисної документації (протоколи технічних нарад №5, №6), то було право на отримання оплати за проведений технічний нагляд в сумі 4058,43 гривень з ПДВ.

Рівень середньомісячної зарплати є нормативом у будівництві, а тому може застосовуватися під час внесення змін до договору на підставі п.7 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи ряд правових позицій Верховного Суду, збитки, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків.

Відповідно до ухвали від 18.07.2022 суд відкрив провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, залучив третю особу, яка не заявляє самостійних вимог та витребував докази (арк. спр.105-106).

03.08.2022 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача надала суду письмове пояснення від 01.08.2022 в якому просить позов задовольнити. Вказує, що між Державним підприємством "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" підприємством та ТОВ «ІЗЯСЛАВТРАНСБУД» 03.01.2020 укладено договір №1 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, який виконаний належним чином без порушень законодавства. Вимоги про забезпечення відшкодування відшкодування, відповідно до статей 216-229 ГК України, статей 2,610-625 ЦК України, у сумі 389025,61 гривень з ПДВ та 175136,92 гривень з ПДВ, зайво сплачених Державним підприємством "Хмельницька обласна служба єдиного замовника", або в інший, визначений законодавством спосіб, та відшкодування до державного бюджету коштів у сумі 4058,43 гривень з ПДВ, зайво отриманих за виконані роботи з технічного нагляду, є передчасними та протиправними (арк. спр. 113-120).

У Відзиві на позов за №0400825-17/1859-2022 від 03.08.2022 відповідач просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що висновок щодо порушення із завищення обсягів та вартості виконаних підрядних робіт на суму 175136,92 гривень та як наслідок завищення вартості робіт з технічного нагляду на суму 4058,43 гривень є законодавчо обгрунтованим та таким, що відповідає дійсності. Пункти 2, 3 вимоги відповідача №040820-15/155-2022 від 17.01.2022 стосуються сплати коштів, що призвело до втрат фінансових ресурсів, та вимагають відшкодування. Також, вважає судові витрати на професійну правничу допомогу станом на 02.08.2022 у сумі 25000 гривень необгрунтованими та неспівмірними (арк. спр.133-146).

Встановивши обставини (факти), якими сторони обгрунтовують вимоги та заперечення, оцінивши надані докази, враховуючи норми права, які регулюють спірні правовідносини, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Управління Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області провело перевірку позивача за результатом якої був складений Акт перевірки закупівель ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 29.11.2019 по 11.11.2021 за №040808-24/3 від 30.11.2021 (далі - Акт) (арк. спр.23-32).

ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» подало заперечення на Акт за №423 від 16.12.2022 (арк. спр.53-56) на які відповідач надав Висновок на заперечення до акту перевірки закупівель від 30.11.2021 №040808-24/3 ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» за період з 29.11.2019 по 11.11.2021, який затверджений начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області 12.01.2022 (арк. спр.72-78).

Відповідно до листа Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області «Про усунення виявлених порушень» №040820-15/155-2022 від 17.01.2022 (далі Вимога) відповідач вказує на порушення частини 2 статті 32 та частини 4 статті 36, п.7 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.193 Господарського кодексу України, ст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», і вимагає:

"1. Розглянути результати проведеної перевірки державних закупівель та питання про притягнення до відповідальності працівників ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», винних у допущених порушеннях.

2. Забезпечити відшкодування ТОВ «ІЗЯСЛАВТРАНСБУД» відповідно до норм статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 2, 610-625 Цивільного кодексу України шляхом перерахування до державного бюджету коштів у сумі 389 025,61 грн. з ПДВ та 175 136,92 грн. з ПДВ, зайво сплачених ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника», або в інший, визначений законодавством спосіб.

3. Забезпечити відшкодування ДП «Хмельницька обласна служба єдиного замовника» перерахування до державного бюджету коштів у сумі 4 058,43 грн. з ПДВ, зайво отриманих за виконані роботи з технічного нагляду.

4. В подальшому здійснювати закупівлі та виконання договорів, укладених за результатами проведених закупівель, з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель." (акк спр.147-150).

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до пунктів 7 та 10 частини першої статті 10 цього Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII), органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У підпункті 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року № 43, встановлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства.

Згідно з підпунктом 4 пункту 4 Положення № 43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів.

Відповідно до пункту 2 Порядку проведення інспектування державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (далі - Порядок № 550) інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Згідно з пунктом 46 Порядку № 550 якщо ж вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, контролюючим органом у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Відповідно до пункту 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, зокрема, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати контроль за використанням коштів місцевого бюджету та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутись до суду в інтересах держави, якщо підконтрольним об`єктом не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольного об`єкта та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.

Отже, позивач виконав Вимогу щодо її розгляду (перша частина п.1), однак не погодився з нею та звернувся до суду з цим позовом. При цьому, у Вимозі (інша частина п.1), не вказано конкретних працівників ДП "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" (посада, прізвище), які винні у допущених порушеннях, і які повинні бути притягнуті до відповідальності позивачем.

Щодо відшкодування позивачем виявлених відповідачем збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, суд зазначає, що про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом прийняття такої вимоги. Такі збитки відшкодовуються в добровільному порядку або шляхом звернення органу державного фінансового контролю до суду з відповідним позовом. Тобто, в органу державного фінансового контролю є право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних об`єктів, яка є обов`язковою до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і на підставі якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Відтак, пункти (частини) вимоги, які вказують на стягнення збитків мають перевірятись у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю, а не за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Збитки, щодо наявності яких зроблено висновок Держаудитслужбою, стягуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю. Наявність збитків, правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов про відшкодування збитків, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Подібні висновки щодо застосування наведених норм права викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 1440/1820/18, від 10.12.2019 у справі № 808/6509/13-а, від 23.12.2019 у справі № 815/4341/14, від 07.02.2020 у справі № 803/634/17, від 14.02.2020 у справі № 825/3661/15-а, від 28.02.2020 у справі № 808/4044/17, від 28.02.2020 у справі № 2040/6542/18, від 18.03.2020 у справі № 826/14169/17, від 18.03.2020 у справі № П/811/140/17, від 31.03.2020 у справі № 817/650/18, від 02.04.2020 у справі № 820/3534/16, від 02.07.2020 у справі № 826/1508/17, від 17.09.2020 у справі № 420/1304/19.

Крім цього, потрібно враховувати, що позивач не згоден з порушеннями вказаними у Акті та відповідно не вважає за не потрібне виконувати Вимогу щодо відшкодування коштів до бюджету у розмірі 389025,61 гривень з ПДВ, 175136,92 гривень з ПДВ і 4058,43 гривень з ПДВ, на що відповідач, згідно з нормами Закону №2939-XII повинен реагувати, зокрема, щодо стягнення цих коштів у випадку наявності законних для цього підстав. Відтак, звернення до суду із позовом про визнання протиправною та скасування Вимоги Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області є неналежним способом захисту порушеного права, а доводи щодо суті порушень, не можуть та не повинні перевірятись в межах предмета доказування по цій справі.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, з урахуванням вищевказаних висновків Верховного Суду та встановлених обставин у цій справі, суд приходить до висновку, що позивач не довів позовні вимоги, адже суб`єкт владних повноважень діяв відповідно до вимог Закону №2939-XII і не порушив прав позивача при винесенні оскаржуваної Вимоги, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позов не задовольняється.

З врахуванням положень статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підстави для розподілу судових витрат - відсутні.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" від 14.07.2022 залишити без задоволення.

Судові витрати, які визначені ст. 132 КАС України і підлягають розподілу, відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 13 жовтня 2022 року

Позивач:Державне підприємство "Хмельницька обласна служба єдиного замовника" (вул. Героїв Майдану, 36, оф. 113,Хмельницький,Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 37098303) Відповідач:Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (вул. Перемоги, 129, Запоріжжя, Запорізька область, 69005 , код ЄДРПОУ - 34739468) Третя особа:Товариство з обмеженою відповідальністю "Ізяславтрансбуд" (вул. Онищука, м. Ізяслав, Хмельницька область, 30300 , код ЄДРПОУ - 34739468)

Головуючий суддя А.І. Петричкович