Рішення

від 13.10.2022 по справі 160/8738/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2022 року Справа № 160/8738/22 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі судді Дєєва М.В. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Виконавчого комітету Божедарівської селищної ради

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа Приватне підприємство «АТАР ПРОЕКТ»

про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

23.06.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Виконавчого комітету Божедарівської селищної ради до управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, в якому позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-21-010835-b від 14.06.2022 року про результати моніторингу закупівлі Виконавчого комітету Божедарівської селищної ради щодо закупівлі послуги «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель смт Божедарівка, с.Вільне, с.Покровка, с. Болтишка, с.Катеринопіль, с.Водяне, с.Адамівка, с.Кудашівка» (ДК 021:2015:71340000-3: «Комплексні інженерні послуги».

В обґрунтування позовних вимог вказано, що відповідно до даних електронної системи по закупівлі «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель смт Божедарівка, с.Вільне, с.Покровка, с. Болтишка, с.Катеринопіль, с.Водяне, с.Адамівка, с.Кудашівка» (ДК 021:2015:71340000-3: «Комплексні інженерні послуги» представниками органу моніторингу Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі, проведеної позивачем. За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та в електронній системі оприлюднено Висновок від 14.06.2022 року про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено порушення вимог ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», у звязку з невідхиленням тендерної пропозиції учасника ПП «Артар Проект», як такої, що не відповідає встановленим абз.1 ч.3 ст.22 Закону вимогам учасників. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необгрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягає скасуванню. З огляду на вказане позивач просив задовольнити позовні вимоги.

29.06.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) сторін.

11.07.2022 року від Приватного підприємства «Артар Проект» надійшли пояснення на позовну заяву, відповідно до яких вказано, що оскаржуваний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки позивачем було дотримано процедуро проведення публічної закупівлі у відповідності до вимог чинного законодавства. З огляду на вказане третя особа просила задовольнити позовні вимоги.

04.08.2022 року від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого вказано, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель смт Божедарівка, с.Вільне, с.Покровка, с. Болтишка, с.Катеринопіль, с.Водяне, с.Адамівка, с.Кудашівка» (ДК 021:2015:71340000-3: «Комплексні інженерні послуги»). За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображено в оскаржуваному висновку про їх результати. За результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Артар Проект» як таку, що не відповідає встановленим абзацем 1 частини 3 статті 22 вказаного Закону вимогам учасників відповідно до законодавства. З огляду на вказане відповідач просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

08.08.2022 року від третьої особи надійшли пояснення на відзив на позовну заяву, відповідно до яких вказано, що всі доводи на які відповідач посилається у відзиві на позовну заяву та зазначає у оскаржуваному висновку є необгрунтованими та несуть загрозу виконанню робіт за діючим договором.

10.08.2022 року від позивача надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої вказано, що учасник закупівлі виконав вимоги законодавства щодо подання документації, яка відповідає вимогам чинного законодавства.

07.09.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду замінено первісного відповідача управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області на належного Східний офіс Держаудитслужби.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 21.01.2022 року Виконавчим комітетом Божедарівської селиіцної ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-01-21-010835-b, по закупівлі «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель смт Божедарівка, с.Вільне, с.Покровка, с. Болтишка, с.Катеринопіль, с.Водяне, с.Адамівка, с.Кудашівка» (ДК 021:2015:71340000-3: «Комплексні інженерні послуги»).

Східним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23 зі змінами внесеними наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 року №242, пунктів 2, 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 року №3 зі змінами прийнято наказ від 20.05..2022 року №8-з про початок моніторингу процедур закупівель, зокрема «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель смт Божедарівка, с.Вільне, с.Покровка, с. Болтишка, с.Катеринопіль, с.Водяне, с.Адамівка, с.Кудашівка» (ДК 021:2015:71340000-3: «Комплексні інженерні послуги») з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель виконавчого комітету Божедарівської селищної ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від28.02.2022№ 25, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - АМКУ) від 03.02.2022 № 2202-р/пк-пз, роз`яснення від 31.01.2022 на звернення за роз`ясненнями до тендерної документації від 26.01.2022, тендерну пропозицію учасника приватного підприємства «Артар Проект» (далі - ПП «Артар Проект»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 14.03.2022 № 26, повідомлення про намір укласти договір, договір від 28.03.2022 № 021, укладений між Замовником та ПП «Артар Проект» (далі - Договір), додаткова угода від 31.05.2022 № 1 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, пояснення, надані Замовником через електронну систему закупівель. Моніторинг процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду АМКУ не здійснювався.

Відповідачем за результатами моніторингу закупівлі складено висновок UА-2022-01-21-010835-b від 14.06.2022 року про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.

У вказаному висновку, відповідачем було зазначено наступне:

«За результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Артар Проект» як таку, що не відповідає встановленим абзацем 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасників відповідно до законодавства.

Так, згідно з пунктом 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження необхідних документів, зокрема - іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї.

В пункті 9 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб) Додатку 1 до тендерної документації, зазначено, що учасником повинна бути надана в складі тендерної пропозиції довідка в довільній формі (інформація) про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ наступного змісту: "Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між Учасником (повна назва Учасника) та Замовником оперативно-господарську/і санкцію/ії, передбачену/і пунктом 4 частини статті 236 ГКУ як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано".

Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ПП «АртарПроект» не надано вищезазначену довідку, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації та пункту 9 таблиці, наведеної в розділі 4 Додатку 1 до тендерної документації.

Крім того, за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що на порушення вимог пункту 1 частинні статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Артар Проект» як такого, що надав забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Так, згідно з пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації, строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської \ гаранти) має дорівнювати або перевищувати 120 (сто двадцять) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів, і кінцевий строк подання тендерних пропозицій 08.03.2022.

Таким чином, дата закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гаранти) має бути 07.07.2022 року включно.

Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ПП «Артар Проект» 06.03.2022 надано Гарантію № BG/UA/03-2-00872, видану акціонерним товариством «Український будівельно - інвестиційний банк» від 26.01.2022 №1095/03-2 в пункті 1 якої зазначено, що дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 цієї гарантії, не настане: 17.06.2022 року включно, що не відповідає вищезазначеним вимогам пункту 2 розділу III тендерної документації.

Також, за результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено, що Замовник не скористався правом розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально - технічної бази та технологій», наданих в складі тендерної пропозиції учасника ПП «Артар Проект», як це передбачено вимогами частини 16 статті 29 Закону. Так, в пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження необхідних документів, зокрема - інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації.

В пункті 1.1 таблиці, наведеної в Додатку 1 до тендерної документації зазначено, що відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підтверджується наданням довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, яка повинна містити Інформацію про найменування, кількість, тип, тощо.

Для підтвердження наявності в Учасника та/або можливість залучення і використання обладнання та матеріально-технічної бази, вказаних у довідці, згідно пункту 1.1 необхідно в складі пропозиції надати: копії документів (наприклад: інвентаризаційна відомість, та/ або виписку з балансу, або договір оренди обладнання, чи договір підряду, або лист від балансоутримувача, щодо надання в оренду обладнання та/або інші документи). Документи від гаранта виконання робіт повинні містити термін виконання робіт, найменування, кількість, тип обладнання та/або повітряного судна які плануються залучити;

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, в складі тендерної пропозиції учасника ПП «Артар Проект» надана Довідка про наявність обладнання та матеріально - технічної бази від 04.03.2022 № 56 (далі - Довідка № 56).

Проте, в складі тендерної пропозиції учасника ПП «Артар Проект» надано документи, які не відповідають інформації, зазначеній у Довідці № 56.

Так, згідно з пунктом № 1 Довідки № 56, спеціальне повітряне судно АН-2 - серійний номер ІГ19125 залучене гарантом виконання аерознімальних робіт ТОВ «Аналітика» за договором від 20.12.2021 № 2012/21, проте, в складі тендерної пропозиції ПП «АРТАР ПРОЕКТ» надано Договір на виконання авіаційних робіт від 15.06.2019 № 45-2019, укладений між ТОВ «Аналітика» та ТОВ «Авіакомпанія «V-Авіа» згідно з яким ТОВ «Аналітика» замовляє, а ТОВ «Авіакомпанія «V-Авіа» виконує авіаційні роботи, а саме - транспортне супроводження аерофотознімальних робіт власними літаками Ан-2 шляхом надання їх в оренду, що не відповідає інформації щодо права використання спеціальним повітряним судном АН-2, яка міститься в пункті № 1 Довідки № 56.

Крім того, в пунктах 9-12 Довідки № 56 зазначено, що GPS EPOCH 50 GNSSL1/L2 5213829601, GPS GRS-1L1/L2 596-02932, плотер А0 широкоформатний принтер HP DesignJet Т520 е Printer Black, БФП кольорового друку Epson L364 орендовані згідно з умовами Договору оренди обладнання від 01.12.2021 № AT 01/12/2021-2.

Проте, в складі тендерної пропозиції учасника ПП «Артар Проект» надано договір, підтверджуючий надання ПП «Артар Проект» в оренду вищезазначеного обладнання, з іншим номером, ніж зазначено пунктах 9-12 Довідки № 56, а саме - Договір оренди обладнання від 01.12.2021 № ФА 01/12-2021/2, укладений між ПП «Артар Проект» та товариством з обмеженою відповідальністю фірмою «АТЕКС». За результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону та недотримання вимог частини 16 статті 29 Закону.

За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення 4 порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Східного офісу Держаудитслужбиї в Кіровоградській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором, укладеним за результатами проведення торгів, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Також, необхідно здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановленого недотримання вимог частини 16 статті 29 Закону.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.».

Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Компетенцію Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон № 2939-ХІІ) та підпунктами 3, 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43).

Відповідно до абзацу 2 статті 1 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною 2, 3 статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Частиною 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції від 19.04.2020 (далі Закон № 922 -VIII), визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із підстав, визначених цією статтею.

Згідно із приписами ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Положеннями ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно положень статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);;

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Отже, вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Так, з оскаржуваного висновку вбачається, що в обґрунтування оскаржуваного висновку відповідачпосилається на такі порушення: - ненадання довідки за статтею 236 ГК України; - невідповідність строку банківської гарантії наданої учасником тендерній пропозиції; - не розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах по кваліфікаційним критеріям.

Щодо висновків про ненадання довідки за статтею 236 Господарського кодексу України, суд зазначає наступне.

Так, у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження необхідних документів, зокрема - іншою інформацією та документами, відповідно до вимог цієї тендерної документації та додатків до неї. В пункті 10 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація» встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб) Додатку 1 до тендерної документації, зазначено, що учасником повинна бути надана в складі тендерної пропозиції довідка в довільній формі (інформація) про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ наступного змісту: «Даним листом підтверджуємо, що у попередніх взаємовідносинах між Учасником (повна назва Учасника) та Замовником оперативно-господарську/і санкцію/ії, передбачену/і пунктом 4 частини 1 статті 236 ГКУ, як відмова від встановлення господарських відносин на майбутнє не було застосовано».

Відповідно до положень пункту 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій, зокрема, як відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.

Так, з матеріалів справи вбачається, що у даному випадку, учасником ПП «Артар проект» була подана у складі тендерної пропозиції і завантажена систему прозоро 06.03.2022 року о 16-50 довідка про відсутність у учасника застосованих санкцій за невиконання своїх зобов`язань у попередніх взаємовідносинах між учасником та замовником (файл під назвою «реєстр довідок згідно ст.17_08», сторінка 14, довідка № 42 від 04.03.2022 року, зміст якої відповідає вимогам пункту 10 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб) Додатку 1 до тендерної документації, та підтверджує відсутність факту застосування санкції до учасника за попередніми взаємовідносинами із замовником.

Зокрема, Довідкою № 42 від 04.03.2022 року учасник закупівлі ПП «Артар проект» гарантував відсутність випадку невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із Божедарівською селищною радою Дніпропетровської області, та іншими замовниками, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Даною довідкою, серед іншого, учасник підтвердив відсутність, як такого, факту невиконання своїх зобов`язань за договорами із замовником.

Крім того, 18.03.2022 року о 15:56, учасник закупівлі ПП «Артар проект» завантажив документ під назвою «Документи переможця (2).pdf» у форматі pdf. Так, у, відповідному документі (сторінка 21), наявна «Довідка частина 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 16.03.2022 року № 65, якою проінформовано Тендерний комітет Божедарівської селищної ради Дніпропетровської області про те, що між ПП «Артар проект» та Замовником виконані всі зобов`язання за раніше укладеними договорами про закупівлю. Також, з боку Замовника не вживалися дії до підприємства, щодо дострокового розірвання договорів, відшкодування збитків та накладення штрафів.

Тобто, ПП «Артар проект» повторно повідомив щодо відсутності, як такого, факту невиконання своїх зобов`язань за договорами із Замовником.

Згідно з ч.1 ст.216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ч.1 ст.218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Тобто, притягнення до господарсько-правової відповідальності можливе лише за наявності передбачених законом умов. їх сукупність утворює склад господарського правопорушення, який є підставою господарсько-правової відповідальності. Склад господарського правопорушення, визначений законом для настання відповідальності у формі відшкодування збитків, включає: 1) протиправну поведінку суб`єкта господарювання; 2) наявність шкідливих наслідків; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою правопорушника і шкодою; 4) вину правопорушника.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад господарського правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання взятих на себе зобов`язань, оскільки, в даному випадку, його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

При цьому, частина 2 статті 217 Господарського кодексу України у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ч. 1 ст. статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Таким чином, учасник закупівлі підтвердив відсутність випадку невиконання своїх зобов`язань за раніше укладеними договорами про закупівлю із Божедарівською селищною радою Дніпропетровської області. Тобто, даним листом ПП «Артар Проект» підтвердив, що ним не було вчинено щодо замовника господарського правопорушення, що відповідно до статті 235 ГК України виключає можливість застосування будь-яких оперативно-господарських санкцій, зокрема, і передбачених пунктом 4 частини 1 статті 236 Господарського кодексу України.

Крім того позивачем зазначено, що між Замовником та ПП «Артар проект» взагалі не існувало жодних взаємовідносин до проведення відкритих торгів UА-2022-01-21-010835-b. У вимозі тендендерної документації йдеться про підтвердження у попередніх взаємовідносинах між учасником та замовником. Однак, як підтверджується довідкою замовника, до укладення договору за даною закупівлею, між сторонами не існувало жодних договірних чи позадоговірних зобов`язань, а отже його порушення існувати не могло.

Таким чином, учасник виконав вимоги пункту 10 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація» Додатку 1 до Тендерної документації за суттю самої вимоги, хоча і не надав окремої довідки. Відхилення тендерної пропозиції учасника з підстави ненадання конкретної довідки за умови надання інших довідок, що підтверджують дану обставину, було би надмірним формалізмом та суперечило би принципам публічних закупівель.

Також, у оскаржуваному висновку щодо даного питання Східне управління Держаудитслужби у Кіровоградській області зазначило про невідхилення Замовником пропозиції ПП «Артар Проект» через недотримання саме пункту 9 таблиці «Інші документи від Учасника», наведеної в розділі 4 «Інша інформація» встановлена відповідно до законодавства (для учасників - юридичних осіб) Додатку 1 до тендерної документації. Однак, у п. 9 вказаної таблиці значиться, що учасник зобов`язаний надати лист-погодження у довільній формі учасника з умовами проекту договору. І зазначена вимога учасником ПП «Артар Проект» була виконана.

Разом із тим, вимога щодо надання довідки в довільній формі (інформація) про відсутність застосування санкцій, передбачених статтею 236 ГКУ, передбачена саме у п. 10 таблиці.

Щодо висновків про невідповідність строку банківської гарантії наданої учасником тендерній пропозиції, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до Висновку, відповідачем зазначено, що: «За результатом аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, установлено, що на порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Артар Проект» як такого, що надав забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації | до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно з пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації, строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 120 (сто двадцять) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 08.03.2022 року, отже дата закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має бути 07.07.2022 року включно.

Однак, в складі тендерної пропозиції учасника ПП «Артар Проект» 06.03.2022 року було надано гарантію № ВG/UА/03-2-00872, видану акціонерним товариством «Український будівельно - інвестиційний банк» від 26.01.2022 №1095/03-2 в пункті 1 якої зазначено, що дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 цієї гарантії, не настане: 17.06.2022 року включно, що не відповідає вищезазначеним вимогам пункту 2 розділу III тендерної документації».

Так, судом встановлено, що 21.01.2022 року Виконавчий комітет Божедарівської селищної ради оприлюднив Тендерну Документацію на закупівлю робіт за предметом: «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель емт Божедарівка, с. Викове, с. Болтишка, с. Водяне, с. Адамівка, с.Кудашівка, окремих земельних ділянок».

24.01.2022 року Виконавчий комітет Божедарівської селищної ради оприлюднив нову редакцію Тендерної Документації на закупівлю робіт та згідно з пунктом 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу III тендерної документації, строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 120 (сто двадцять) днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій включно.

01.02.2022 року було оприлюднено скаргу, що стосується тендерної документації у закупівлі UА-2022-01-21-010835-b, стосовно порушення процедури закупівлі - встановлення Замовником дискримінаційних вимог до потенційних Учасників.

Згідно із ч. 17 статті 18 Закону, після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі. Розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частинами 10 та 12 ст. 29, ч. 6 ст. 33, ч. 7 ст. 40 Закону. Перебіг зазначених строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Так, на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3009-р/пк-пз від 14.02.2022 року за результатами розгляду скарги КОНСОРЦІУМУ «АРХІЗЕМ Україна» від 01.02.2022 року, було внесено зміни до Додатку 1 до Тендерної документації.

У зв`язку із внесенням змін до Тендерної Документації даної закупівлі, нову редакцію Тендерної Документації було розміщено та відображено в електронній системі закупівель 28.02.2022 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону, Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Враховуючи вищенаведене, кінцевий строк подання тендерних пропозицій було продовжено до 08.03.2022 року.

При цьому, 24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України № 64/2022 було введено воєнний стан по всій території України із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Так, при оприлюдненні оновленої Тендерної Документації 28 лютого 2022 року, по всій території України діяв воєнний стан.

Крім того, Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на підставі ст.ст. 14, 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, Листом від 28.02.2022 року №2024/02.0-7.1, засвідчила форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні». Таким чином, ТПП України підтвердила, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

06.03.2022 року ПП «АРТАР ПРОЕКТ» було надано Гарантію № BG/UA/03-2-00872, видану акціонерним товариством «Український будівельно - інвестиційний банк» 26.01.2022 року за № 1095/03-2 в пункті якої зазначено, що дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 цієї гарантії, не настане: 17.06.2022 року.

Так, позивачем зазначено, що у зв`язку із зміною строків процедури закупівлі, передбачалось, що на початку березня учасники закупівлі, зокрема і ПП «АРТАР ПРОЕКТ», мав би звернутись до Акціонерного Товариства «український Будівельно-Інвестиційний Банк» (далі - Банк), юридична адреса: м. Київ, вул. Чорновола В`ячеслава, 8, задля отримання нової банківської гарантії (або продовження дії існуючої). Проте, у зв`язку із воєнним станом та наявністю бойових дій на території Київської області та м. Києва, Банк (місцезнаходження якого на території, де велись бойові дії) не мав фактичної змоги видати відповідну гарантію (внести зміни до існуючої), у зв`язку із підвищеним ризиком небезпеки для життя та здоров`я співробітників.

При цьому, ПП «АРТАР ПРОЕКТ», листом від 09.03.2022 року №25, повідомив, що в зв`язку із введенням воєнного стану та настанням форс-мажорних обставин, банківські установи відмовляють в наданні послуг з оновлення банківської гарантії, необхідної у зв`язку із перенесенням термінів розкриття тендерних пропозицій з 06.02.2022 року на 08.03.2022 року. Також, цим Листом, ПП «АРТАР ПРОЕКТ» гарантував, що при повернені банківських установ до звичайного робочого стану (в питанні можливості відповідного оформлення банківської гарантії а її подовження), подана раніше банківська гарантія №BG/UA/03-2-00872 від 26.01.2022 року, з AT «Український будівельно-інвестиційний банк», за даним предметом закупівлі, буде оновлена не пізнішу дата, закінчення існуючої банківської гарантії (17.06.2022 року).

Враховуючи зміну ситуації в Україні та повернення банківських установ до звичайного робочого стану, ПП «АРТАР ПРОЕКТ» отримав оновлену банківську гарантію № BG/UA/03-2-00872 від 10.06.2022 року. Дата закінчення строку дії оновленої гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 цієї гарантії, не настане: 04.09.2022 року включно.

Відповідно до п. 3 банківської гарантії, складеної згідно із Формою забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року N 2628 за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантій протягом 5 банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі за текстом - вимога).

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта: Україна, 01135, місто Київ, вулиця Чорновола В`ячеслава, будинок 8 та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який і підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією: - відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; - непідписання принципалом, який став переможцем і тендеру, договору про закупівлю; - ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; - ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Відповідно до п. 4 банківської гарантії, строком дії гарантії є період з дати початку дії гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше: - сплата бенефіціару суми гарантії; - отримання гарантом письмової заяви бенефіціара про звільнення гаранта від зобов`язань за цією гарантією; - отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, а саме: - закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; - укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); - відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; - закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Крім того, після внесення змін до Тендерної Документації та опублікування оновленої Тендерної Документації 28 лютого 2022 року, кінцевий строк подання тендерних пропозицій було продовжено до 08 березня 2022 року. Після проведення оцінки пропозицій, шляхом застосування електронного аукціону було визначено ПП «АРТАР ПРОЕКТ» переможцем торгів. Враховуючи наявну банківську гарантію строком до 17 червня 2022 року та настання форс-мажорних обставин, засвідчених Листом ТПП України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, а саме введення воєнного стану на всій території України, було взято до уваги, що банківська гарантія відповідала первинній Тендерній Документації та внаслідок непереборної сили не могла бути продовжена. Таким чином, банківська гарантія діяла до 17 червня 2022 року та була продовжена 10.06.2022 року до 04.09.2022 року.

Також, 28.03.2022 року було укладено Договір № 021 (далі - Договір) між Виконавчим комітетом Божедарівської селищної ради та ПП «АРТАР ПРОЕКТ» на виконання робіт з розробки комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план); розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади; створення сучасної картографічної основи; інвентаризації земель смт Божедарівка, с. Бикове, с. Болтишка, с. Водяне, с. Адамівка, с. Кудашівка, окремих земельних ділянок.

Отже, наведені вище умови (підстави) для здійснення вимоги про сплату суми гарантії могли мати місце лише до 28.03.2022 року (дата укладання Договору), а відповідний висновок про «порушення законодавства» складений Управлінням 14.06.2022 року, тобто вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

При цьому, у зв`язку із введенням воєнного стану від 24 лютого 2022 року та настанням форс-мажорних обставин, замовник врахував, що жоден із учасників не міг отримати нову банківську гарантію, яка відповідала б оновленим строкам. Враховуючи усі обставини, під час проведення закупівлі Замовник, не застосовуючи надмірний формалізм, дотримався принципів здійснення публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників;- максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Крім того, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність в діях позивача ознак порушень, зокрема, не було створено негативних наслідків. Отже, на момент складення Висновку про результати проведення моніторингу закупівлі були відсутні порушення. Так, вчинені позивачем дії не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель був дотриманий.

Відповідно до положень пункту 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Тобто, метою моніторингу є запобігання порушення законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, на момент винесення Висновку Держаудитслужбі було відомо про продовження даної гарантії до 04.09.2022 року включно. Тобто, на момент видання висновку, строк дії гарантії відповідав вимогам тендерної документації, так як становить понад 120 днів з моменту подання тендерної пропозиції.

Щодо не розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах по кваліфікаційним критеріям, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень частини 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;і 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлено невідповідності;3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Однак, у даному випадку Замовник оцінив наявні неточності у довідці № 56 саме як формальні (несуттєві) помилки, а не невідповідності у документах, адже додані документи відповідали тим, що перераховані у вказаній Довідці, попри допущену у номері договору помилку. У будь-якому випадку ані окремі невідповідності у документах, ані описки, які не є суттєвими, не є підставами для дискваліфікації переможця закупівлі.

Як було зазначено у поясненнях, в пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом завантаження необхідних документів, зокрема - інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно Додатку 1 до цієї тендерної документації. В пункті 1.1 таблиці, наведеної в Додатку 1 до тендерної документації зазначено, що відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підтверджується наданням довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, яка повинна містити інформацію про найменування, кількість, тип, тощо. Для підтвердження наявності в Учасника та/або можливість залучення і використання обладнання та матеріально-технічної бази, вказаних у довідці, згідно пункту 1.1 необхідно в складі пропозиції надати: копії документів (наприклад: інвентаризаційна відомість, та/або виписку з балансу, або договір оренди обладнання, чи договір підряду, або лист від балансоутримувача, щодо надання в оренду обладнання та/або інші документи.

Вищезазначені документи були надані учасником тендерної закупівлі та завантажені в систему Прозорро 06.03.2022 року о 16-50 файл «наявність обладнання та МТБ_02_», сторінки відповідно до реєстру з 01 по 50. Завантажені сканкопії договору №ФА 01/12-2021-2 від 01.12.2021 р., витягу з балансу TOB «АТЕКС» та1 акту прийому-передачі (стор.8-12 файлу) є чинними і відповідають умовам тендерної документації. Також, завантажено чинний договір субпідрядної організації ТОВ «Аналітика» з ТОВ «V-Авіа» та договори на оренду обладнання з ТОВ « APT АР ПРОЕКТ» 15.06.2019 р. №45-2019 (; стор.25-27 файлу).

Згідно з наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» та на виконання пункту 19 частини 2 статті 22 Закону в тендерній документації наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій у наступній редакції:

«Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки». Зокрема, передбачено, що невірна назва документа(документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Так, у наданій учасником Довідці № 56 невірно вказані номери договорів в стовбцю 5 пунктів 1,9,10,11,12, однак, самі додані документи (договорам акти приймання-передачі та інші) є вірними. Стосовно літального обладнання в таблиці №56 в п.1 стовпчик 2 зазначені ті самі номери повітряного судна, що і в доданому реєстраційному посвідченні повітряного судна №РП12151/1 (ст. 29 файлу « наявність обладнання та МТБ_02_»), сертифікату льотної придатності (ст. 29 файлу « наявність обладнання та МТБ_02_») та сертифікату перегляду льотної придатності (ст. 30 файлу « і наявність обладнання та МТБ_02_»). У стовпчику 5 п.1 помилково перенесено номер договору із стовпчику 5 п.2., або п.6,7. А саме замість №45-2019 від 15.06.2019 р. вказано № 2012/21 від 20.12.2021 року.

Теж саме стосується інформації, зазначеної в стовпчику 5 п.9-12 вказаної таблиці, де вказано замість літер ФА помилково зазначено літери AT у назві договору ФА 01/12-2021-2 від 01.12.2021 року.

Вищевказане свідчить про відповідність документів та незначну, формальну помилку в назві договору тільки в стовпчику 5 п.1.

Таким чином, при розгляді тендерної пропозиції замовник дійшов до висновку щодо несуттєвості (формальності) допущених помилок у складі довідки № 56 від 04.03.2022 року на підставі розділу V пункту 3 Тендерної документації та ст.22 п.19 Закону України «Про публічні закупівлі», що не є порушенням, оскільки така формальна описка не впливає на права та обов`язки учасників закупівлі, не змінює предмет закупівлі та не може спричинити жодних збитків матеріального чи іншого характеру.

Щодо невідповідності чинному законодавству визначеного відповідачем способу усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Так, у оскаржуваному висновку висновку Східний офіс Держаудитслужби у Кіровоградській області зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за Договором, укладеним за результатами проведення торгів, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору.

Суд зазначає, що недійсний правочин неможливо припинити, оскільки він є недійсним з моменту його вчинення, в той час як дійсний правочин можливо припинити у способи передбачені Цивільним кодексом але без застосування наслідків недійсності/нікчемності. Також за умови припинення зобов`язання неможливо застосувати наслідки недійсності чи нікчемності, в той час як у випадку визнання такого правочину недійсним, його неможливо припинити.

Суд зазначає, що главою 50 Цивільного кодексу України передбачено різні способи припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених нормативно-правових актів та їх норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.

Зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

З огляду на наведене, невідповідності спірного висновку вимогам ч. 2 ст. 2 КАС України, це є самостійною обставиною для його скасування.

Також, статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або| частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Пунктом 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», визначено, що органу контролю надається право порушувати перед відповідними питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Тобто, дана норма закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначає право відповідача звернутись до судової інстанції, як заінтересована сторона, що заперечує його дійсність на підставах визначених законом.

Відповідно до положень ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, правочин може бути визнаний недійсним лише в судовому порядку, у зв`язку з чим відповідач у разі доведеності та необхідності визнання правочину недійсним повинен був звернутись з позовною заявою про визнання недійсним укладеного за результатами даної закупівлі договору, однак за невідомих обставин таким правом не скористався.

Крім того, заявлені відповідачем порушення у наданих Документах учасника не, можуть тягнути за собою наслідки у вигляді відхилення тендерної документації.

Зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки така вимога може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору про закупівлю, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а отже такий висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Доказів, які б спростували доводи позивача, відповідач суду не надав. З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду в розмірі 2481,00 грн., що документально підтверджується квитанцією №0793-1136-4862-3977 від 22.06.2022 року.

Враховуючи, що адміністративний позов задоволено повністю, сплачений позивачем судовий збір за подачу адміністративного позову до суду в сумі 2481,00 грн. підлягає стягненню з бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов Виконавчого комітету Божедарівської селищної ради (52323, Дніпропетровська область, Кам`янський район, смт. Божедарівка, вул.Кооперативна, буд.33, код ЄДРПОУ 41041939) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корп.2, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне підприємство «АТАР ПРОЕКТ» (53800, Дніпропетровська область, Апостолівський район, м.Апостолове, вул.Кільцева, буд.27 «А», код ЄДРПОУ 20281604) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-21-010835-b від 14.06.2022 року про результати моніторингу закупівлі Виконавчого комітету Божедарівської селищної ради щодо закупівлі послуги «Розробка комплексного плану просторового розвитку території Божедарівської територіальної громади (комплексний план). Розробка нормативної грошової оцінки всіх земель Божедарівської територіальної громади. Створення сучасної картографічної основи. Інвентаризація земель смт Божедарівка, с.Вільне, с.Покровка, с. Болтишка, с.Катеринопіль, с.Водяне, с.Адамівка, с.Кудашівка» (ДК 021:2015:71340000-3: «Комплексні інженерні послуги».

Стягнути на користь Виконавчого комітету Божедарівської селищної ради (код ЄДРПОУ 41041939) судові витрати у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені ст. ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Дєєв