Ухвала

від 29.09.2022 по справі 761/20302/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Києві кримінальне провадження №12021105100001630 від 07.05.2021 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2022 року відносно,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Постдам, Німеччина, громадянина України, із середньою освітою, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА

Зміст оскаржуваного судового рішення.

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік 02 (два) місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 02 (два) роки. На останнього покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Вирішено долю речових доказів.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, від першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 надійшла апеляційна скарга, в якій він просить апеляційний суд змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2022 року в частині призначеного покарання та постановити ухвалу, якою вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 06 (шість) місяців, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік 02 (два) місяці. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 02 (два) роки. Звільнити останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 02 (два) роки та поклавши на обвинуваченого обов'язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України. В решті прокурор просить залишити вирок без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор зазначає, що за ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік, однак санкція вказаної частини та статті не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі.

Фактичні обставині, встановлені судом першої інстанції.

За встановлених судом першої інстанції обставин, 08 березня 2021 року о 17 годині 36 хвилини ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Розетка», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 22, звернув свою увагу на торгові полиці із алкогольними напоями, які знаходились у вказаному вище магазині. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений ага таємне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «МЕДІАТРЕЙДІНГ» (код ЄДРПОУ 37568896).

Реалізуючи свій злочинний умисел, 08 березня 2021 року, приблизно о 17 годині 37 хвилини ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 22, в приміщенні магазину «Розетка», з метою таємного викрадення чужого майна підійшов до торгових полиць із алкогольними напоями, з яких взяв пляшку червоного сухого вина «Marlborough Sun Pinot Noir», об`ємом 0,75 л, вартістю 324 гривні 17 копійок (без урахування ПДВ), після чого, тримаючи вищевказану продукцію в руках, зірвав магнітну стрічку з пляшки та поклав вищевказаний товар до свого рюкзака чорного кольору, який мав при собі.

Після цього, ОСОБА_6 переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, не оплативши вартість товару, вийшов з магазину «Розетка», тим самим таємно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «МЕДІАТРЕЙДІНГ» (код ЄДРПОУ 37568896), а саме пляшку червоного сухого вина «Marlborough Sun Pinot Noir», об`ємом 0,75 л, вартістю 324 гривні 17 копійок (без урахування ПДВ).

Вказаними діями ОСОБА_6 викрав майно ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «МЕДІАТРЕЙДІНГ» (код ЄДРПОУ 37568896), на загальну суму 324 гривні 17 копійок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 таємно викрав чуже майно (крадіжка), чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України.

Крім того, 02 квітня 2021 року о 19 годині 02 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Розетка», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 22, звернув свою увагу на торгові полиці із алкогольними напоями, які знаходились у вказаному вище магазині. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «МЕДІАТРЕЙДІНГ» (код ЄДРПОУ 37568896).

Реалізуючи свій злочинний умисел, 02 квітня 2021 року, приблизно о 19 годині 04 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 22, в приміщенні магазину «Розетка», з метою таємного, повторного викрадення чужого майна підійшов до торгових полиць із алкогольними напоями, з яких взяв пляшку червоного сухого вина «Marlborough Sun Pinot Noir», об`ємом 0,75 л, вартістю 332 гривні 50 копійок (без урахування ПДВ), після чого, тримаючи вищевказану продукцію в руках, зірвав магнітну стрічку з пляшки та поклав вищевказаний товар до свого рюкзака чорного кольору, який мав при собі.

Після цього, ОСОБА_6 переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, не оплативши вартість товару, вийшов з магазину «Розетка», тим самим таємно, повторно викрав чуже майно, яке належить ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «МЕДІАТРЕЙДІНГ» (код ЄДРПОУ 37568896), а саме пляшку червоного сухого вина «Marlborough Sun Pinot Noir», об`ємом 0,75 л, вартістю 332 гривні 50 копійок (без урахування ПДВ).

Вказаними діями ОСОБА_6 викрав майно ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «МЕДІАТРЕЙДІНГ» (код ЄДРПОУ 37568896), на загальну суму 332 гривні 50 копійок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_6 таємно, повторно викрав чуже майно (крадіжка), чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Крім того, 06 травня 2021 року о 20 годині 31 хвилині ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні магазину «Розетка», який розташований за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 22, звернув свою увагу на торгові полиці із алкогольними напоями, які знаходились у вказаному вище магазині. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, яке належить ТОВ «ТОРГОВИМ ДІМ «МЕДІАТРЕЙДІНГ» (код ЄДРПОУ 37568896).

Реалізуючи свій злочинний умисел, 06 травня 2021 року приблизно о 20 годині 33 хвилини ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 22, в приміщенні магазину «Розетка», з метою таємного, повторного викрадення чужого майна підійшов до торгових полиць із алкогольними напоями, з яких взяв пляшку червоного сухого вина «Marlborough Sun Pinot Noir», об`ємом 0,75 л, вартістю 337 гривень 50 копійок (без урахування ПДВ), після чого, тримаючи вищевказану продукцію в руках, зірвав магнітну стрічку з пляшки та поклав вищевказаний товар до свого рюкзака чорного кольору, який мав при собі.

Після цього, ОСОБА_6 продовжуючи свій злочинний умисел, направився на вихід та, не розрахувавшись, вийшов з приміщення магазину, але одразу був затриманий охороною.

Своїми діями, ОСОБА_6 , вчинив закінчений замах на таємне викрадення майна ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «МЕДІАТРЕЙДІНГ» (код ЄДРПОУ 37568896), на загальну суму 337 гривень 50 копійок, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцем магазину.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, його пояснення, відповіді на запитання суду, заслухавши прокурора в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Мотиви апеляційного суду.

Насамперед слід зазначити, що суд апеляційної інстанції вжив всі необхідні заходи для забезпечення явки сторін у судове засідання. Жодних заяв, клопотань про відкладення справи від сторони захисту не надходило, таким чином відповідно до вимог ч.4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд проведено без участі обвинуваченого, адже в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційна скарга прокурора вноситься лише в частині не вірно визначеного виду покарання за частиною та статтею, яка інкримінується обвинуваченому.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається із вироку місцевого суду, ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, підтвердив обставини кримінального правопорушення, які описані в обвинувальному акті, щиро покаявся.

Судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у відповідності до ст. 65 КК України враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який визнав повністю свою вину, щиро покаявся, раніше не судимий, наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вказаним обставинам місцевий суд надав у сукупності належну і обґрунтовану оцінку й дійшов законного і справедливого висновку, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора в частині не вірно визначеного виду покарання за частиною та статтею, яка інкримінується обвинуваченому, зокрема призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 01 (один) рік за ч. 1 ст. 185 КК України, є слушними та переконливими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна карається штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п'яти років.

При цьому, при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України, місцевий суд прийшов до висновку про визначення йому такого виду покарання як позбавлення волі, яке, як слушно зазначив прокурор, взагалі не передбачено санкцією вказаної частини та статті.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим , враховуючи , що доводи апеляції прокурора щодо призначення покарання за ч.2 ст. 185 КК України, за ч.1 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України , призначення остаточного покарання відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України і звільнення обвинуваченого від відбування покарання згідно ст. 75 КК України і покладення на нього обов`язків відповідно до п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України цілком дублюють резолютивну частину вироку, то суд апеляційної інстанції при задоволенні апеляційної скарги не вважає за необхідне повторно дублювати в резолютивній частині свого рішення дані вимоги апеляції прокурора, як зайві .

За таких обставин, оскільки апеляційні вимоги прокурора в частині не вірно визначеного виду покарання за частиною першою статті 185 КК України, за якою він визнаний винним є слушними, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання не ґрунтується на вимогах закону, відтак колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку про зміну вироку в цій частині, як того просить прокурор .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2022 рокустосовно ОСОБА_6 змінити.

Пом'якшити вид покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України за якою він визнаний винним з позбавлення волі строком на 01 рік на арешт строком на 06 місяців .

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного суду протягом 03 (трьох) місяців шляхом подання касаційної скарги.

СУДДІ

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3