Постанова

від 19.10.2022 по справі 640/18775/19

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 640/18775/19

адміністративне провадження № К/990/4340/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської В.Е.,

Кашпур О.В.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін

касаційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року (головуючий суддя - Добрянська Я.І.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Федотов І.В., судді: Єгорова Н.М., Сорочко Є.О.)

у справі № 640/18775/19

за позовом Дочірнього підприємства "Хмельницький облавтодор" відритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України"

до Антимонопольного комітету України,

треті особи: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, Товариство з обмеженою відповідальністю "СТЛ+М", Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке ШБУ № 56"

про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Дочірнє підприємство «Хмельницький облавтодор» відритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія» Автомобільні дороги України" (далі- позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, скаржник, АМКУ), треті особи: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (далі - третя особа 1, Замовник), Товариство з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» (далі - третя особа 2, ТОВ «СТЛ+М»), Приватне акціонерне товариство «Хмельницьке ШБУ №56» (далі - третя особа 3, ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56»), в якому просило: визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12324-р/пк-пз від 03.09.2019.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12324-р/пк-пз від 03.09.2019 в частині відмови в задоволенні скарги з приводу невідповідності оприлюдненого договору вимогам законодавства щодо визначення істотних умов та невірно обраного виду процедури закупівлі.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали, що, замовником у Документації та в проекті договору не визначено всіх істотних умов договору, які визначено законом як обов`язкові, а тому суди дійшли висновку про протиправність спірного рішення у вказаній частині. На переконання колегії суддів, виконувати роботи та надавати послуги, які передбачені у проекті Договору на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області може лише та юридична особа, яка має спеціальний дозвіл на провадження такої діяльності та доступ до державної таємниці. Разом з тим, як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення АМКУ, останнім не досліджувалося вказане питання та жодних висновків з приводу зазначеного вказане рішення не містить. Крім того, суди вказали, що оскільки ремонт і утримання дорожніх проектів, що перебувають у загальнодержавній власності здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а також з урахуванням відсутності конкуренції по наданню вказаних вище послуг, що передбачені договором, у даному випадку наявні підстави визначені п. 2 ч. 2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" для застосування переговорної процедури.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

31 січня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення судів в частині задоволених позовних вимог та постановити нове, яким у даній частині вимог відмовити.

Оскаржуючи вказані судові рішення, скаржник вказав на наявність підстав, викладених у пункті 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Оскаржуючи судові рішення відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме - стосовно питання щодо обов`язкового застосування замовниками переговорної процедури закупівлі (застосування якої передбачається Законом, як виняток) за предметом експлуатаційне утримання автомобільних доріг, а не проведення відкритих торгів, як передбачено приписами ст.20 Закону, та необхідності включення до проекту договору істотних умов, що передбачені ст.6 Закону України «Про автомобільні дороги» та застосовуються до довгострокових угод.

08 квітня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої обґрунтованими, їх підтримує. Просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою Верховного Суду від 14 лютого 2022 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 18 жовтня 2022 року касаційну скаргу Антимонопольного комітету України призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

«Хмельницький облавтодор» є дочірнім підприємством відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України».

Отже, до сфери управління Укравтодору входить дочірнє підприємство "Хмельницький облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України", яке є окремою юридичною особою та здійснює свою діяльність на території Хмельницької області.

З метою забезпечення функціонування єдиної транспортної системи в особливий період ДП Хмельницький облавтодор" ВАТ ДАК "Автомобільні дороги України" доведено мобілізаційне завдання №125/104-14 від 24.12.2014 та №161/20 від 19.05.2020 (гриф "таємно"), відповідно до якого позивач зобов`язаний, в тому числі, забезпечити технічне прикриття автомобільних доріг оборонного значення на території Хмельницької області.

18.07.2019 Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області опублікувано оголошення (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-07-18-000744-c) щодо проведення відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Предмет закупівлі - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області. Очікувана вартість предмета закупівлі - 14 201 806,80 UAH з ПДВ.

На виконання вимог ст. 10, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником оприлюднено тендерну документацію на закупівлю послуг (із подальшими змінами).

Однак, 14.08.2019 позивач вважаючи, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам чинного законодавства з питань публічних закупівель та встановлює дискримінаційні вимоги, звернувся до відповідача зі скаргою.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.09.2019 № 12324-р/пк-пз позивачу відмовлено у задоволенні його скарги.

Вважаючи вищезазначене рішення протиправним, позивач звернувся до суду із адміністративним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Згідно зі статтею 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону № 922-VIII визначають, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з пунктами 29, 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною першою ст. 36 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, відповідно до ч. 1-3 ст. 180 ГК України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про автомобільні дороги» від 08.09.2005 № 2862-IV (далі - Закон № 2862-IV), експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування та інших видів автомобільних доріг може здійснюватися на основі довгострокових (до семи років) договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування за принципом забезпечення їх експлуатаційного стану відповідно до нормативно-правових актів, норм та стандартів.

Істотними умовами такого договору є:

предмет договору;

ціна договору, порядок її коригування та застосування штрафних санкцій;

порядок оплати виконаних робіт та джерела фінансування;

розмір та порядок використання гарантійної суми (притримання) та резервної суми;

строки початку та закінчення виконання робіт;

порядок виконання та вимоги до організації робіт;

порядок приймання-передачі виконаних робіт;

права та обов`язки сторін;

умови страхування ризиків;

порядок забезпечення робіт проектною документацією та матеріальними ресурсами;

порядок залучення субпідрядників;

порядок здійснення замовником контролю якості ресурсів та виконаних робіт;

гарантійні обов`язки підрядника, порядок усунення недоліків;

відповідальність сторін за порушення умов договору;

відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дорожньо-транспортної пригоди і зупинки руху;

спеціальні умови.

Типова форма договору (контракту) про утримання автомобільних доріг загального користування затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.

Статтею 20 Закону № 922-VIII передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Частиною першою ст.35 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст.35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд підкреслює, що касаційне провадження у даній справі відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України - відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме - стосовно питання щодо обов`язкового застосування замовниками переговорної процедури закупівлі (застосування якої передбачається Законом, як виняток) за предметом експлуатаційне утримання автомобільних доріг, а не проведення відкритих торгів, як передбачено приписами ст.20 Закону № 922-VIII, та необхідності включення до проекту договору істотних умов, що передбачені ст.6 Закону України «Про автомобільні дороги» та застосовуються до довгострокових угод.

Предметом спору у справі, що розглядається, є визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №12324-р/пк-пз від 03.09.2019.

Стосовно питання щодо необхідності включення до проекту договору істотних умов, що передбачені ст.6 Закону України «Про автомобільні дороги» та застосовуються до довгострокових угод, Суд вважає за доцільне наголосити на такому.

Так, частиною першою ст. 36 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно статті 6 Закону № 2862-IV, експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування та інших видів автомобільних доріг може здійснюватися на основі довгострокових (до семи років) договорів (контрактів), істотними умовами яких є:

- предмет договору;

- ціна договору, порядок її коригування та застосування штрафних санкцій;

- порядок оплати виконаних робіт та джерела фінансування;

- розмір та порядок використання гарантійної суми (притримання) та резервної суми;

- строки початку та закінчення виконання робіт;

- порядок виконання та вимоги до організації робіт;

- порядок приймання-передачі виконаних робіт;

- права та обов`язки сторін;

- умови страхування ризиків;

- порядок забезпечення робіт проектною документацією та матеріальними ресурсами;

- порядок залучення субпідрядників;

- порядок здійснення замовником контролю якості ресурсів та виконаних робіт;

- гарантійні обов`язки підрядника, порядок усунення недоліків;

- відповідальність сторін за порушення умов договору;

- відповідальність за шкоду, завдану внаслідок дорожньо-транспортної пригоди і зупинки руху;

- спеціальні умови.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до пункту 4 розділу VI Документації Замовником визначено, як Істотні умови договору про закупівлю, такі:

- предмет договору;

- обсяг робіт і послуг та вимоги щодо їх якості;

- порядок здійснення оплати;

- ціна договору;

- термін та місце виконання робіт, надання послуг;

- строк дії договору;

- права та обов`язки сторін;

- загальні умови щодо можливості зменшення обсягів закупівлі залежно від реального фінансування видатків;

- відповідальність сторін.

Суд першої інстанції, аналізуючи істотні умови договору, дійшов висновку, що Замовником в проекті договору не визначено всі істотні умови договору, які є обов`язковими для такого виду договору, як довгостроковий договір (контракт) про утримання автомобільних доріг загального користування, чим порушено вимоги чинного законодавства.

Водночас, які саме з істотних умов договору відсутні в проекті договору, оприлюдненому Замовником, судом першої інстанції не зазначено.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу в апеляційному порядку, дослідив дане питання та дійшов висновку, що у проекті договору не містяться такі істотні умови, як порядок виконання та вимоги до організації робіт; умови страхування ризиків; порядок забезпечення робіт проектною документацією; гарантійні обов`язки підрядника, порядок усунення недоліків; спеціальні умови.

Верховний Суд, в контексті спірного питання, вважає за доцільне звернути увагу на таке.

Суди попередніх інстанцій, дійшовши висновків про невідповідність проекту договору, оприлюдненого Замовником вимогам статті 6 Закону № 2862-IV з підстав відсутності істотних умов, вказаних у даній статті, виходив виключно з аналізу пункту 4 розділу VI Документації Замовника.

Водночас, судами встановлено, що на веб-порталі Уповноваженого органу в тендерній документації Замовник розмістив проект довгострокового договору - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області.

Зі змісту рішень судів попередніх інстанцій вбачається, що зміст проекту довгострокового договору - Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Хмельницькій області на наявність істотних умов, які суди визначили, як відсутні, не досліджувався ані судом першої інстанції, ані судом апеляційної інстанції.

Замовником у відзиві на касаційну скаргу, з наведеним цитуванням конкретних пунктів проекту довгострокового договору, стверджується про наявність усіх істотних умов договору, визначених статтею 6 Закону № 2862-IV, в тому числі і тих, перелік яких зазначено судом апеляційної інстанції.

Верховний Суд, в силу вимог статті 341 КАС України, процесуально позбавлений можливості досліджувати докази. Тому, задля повного і всебічного з`ясування усіх обставин справи в частині наявності в проекті довгострокового договору, оприлюдненого Замовником усіх істотних умов, визначених статтею 6 Закону № 2862-IV, колегія суддів дійшла висновку про необхідність направлення на новий розгляд справи № 640/18775/19 ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, ТОВ"СТЛ+М", Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке ШБУ № 56" про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12324-р/пк-пз від 03.09.2019, зокрема в частині відмови в задоволенні скарги з приводу невідповідності оприлюдненого договору вимогам законодавства щодо визначення істотних умов.

Стосовно питання щодо обов`язкового застосування замовниками переговорної процедури закупівлі (застосування якої передбачається Законом, як виняток) за предметом експлуатаційне утримання автомобільних доріг, а не проведення відкритих торгів, як передбачено приписами ст.20 Закону № 922-VIII, Суд звертає увагу на таке.

Суди попередніх інстанцій задовольняючи позов у вказаній частині виходили з того, що, оскільки ремонт і утримання дорожніх проектів, що перебувають у загальнодержавній власності здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а також з урахуванням відсутності конкуренції по наданню вказаних вище послуг, що передбачені договором, у даному випадку наявні підстави визначені п. 2 ч. 2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" для застосування переговорної процедури.

Дійшовши вказаних висновків, суди попередніх інстанцій досліджували статути ДП «Хмельницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затверджений в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України 03.08.2019 № 268 та АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 23.11.2020 № 469.

Суди зазначили, що пунктом 2 Розділу І Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 1994 року №198 (далі - Правила) передбачено, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору, а тих, що перебувають у комунальній власності, - відповідними комунальними дорожньо-експлуатаційними організаціями.

Пунктом 1 Положення про Державне агентство автомобільних доріг України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 439 від 10.09.2014 передбачено, що Державне агентство автомобільних доріг України (Укравтодор) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується координується Кабінетом Міністрів України через Міністра інфраструктури і який реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства.

На виконання Указу Президента України від 08.11.2001 №1056/2001 "Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України" та Постанови Кабінету Міністрів України № 221 від 28.02.2002 "Про утворення відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України" створене акціонерне товариство "Державна акціонерна компанія автомобільні дороги України".

Пунктом 2 вказаної Постанови №221 визначено, що засновником Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг, повноваження вищого органу управління покладаються на засновника Компанії.

У державній власності закріплюються 100 відсотків акцій Компанії із забороною їх відчуження, використання для формування статутних фондів будь-яких суб`єктів господарювання, передачі в управління будь-яким особам та вчинення будь-яких дій, наслідком яких може бути відчуження цих акцій з державної власності, зокрема передача в заставу, до прийняття окремого рішення щодо приватизації Компанії. Акціонерами Компанії є держава в особі Державної служби автомобільних доріг до прийняття в установленому порядку рішення про приватизацію Компанії.

Відповідно до п.1.1. Статуту Дочірнє підприємство «Хмельницький облавтодор» відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» створене відповідно до наказу Державної служби автомобільних доріг України від 09 квітня 2002 року №156 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2002 року №221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» і наказу Державної служби автомобільних доріг України від 05 березня 2002 року №93.

Відповідно до п.1.5 Статуту Акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», Компанія та її дочірні підприємства відносяться до сфери управління Державного агентства автомобільних доріг України, яке відповідно до Указу Президента України від 13 квітня 2011 року №456/2011 «Про Положення про Державне агентство автомобільних доріг України» є правонаступником Державної служби автомобільних доріг України та виконує повноваження вищого органу управління Компанії як акціонер.

Як вбачається з наведеного, суди попередніх інстанцій дійшовши висновків про протиправність застосування процедури відкритих торгів, досліджували статути ДП «Хмельницький облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затверджений в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України 03.08.2019 № 268 та АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 23.11.2020 № 469.

Тобто, як вірно зауважено позивачем у відзиві на касаційну скаргу, судами попередніх інстанцій взято до уваги статут АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 23.11.2020 № 469, редакція якого була не актуальною на час виникнення спірних правовідносин, а саме - на час винесення відповідачем рішення № 12324-р/пк-пз від 03.09.2019, що підтверджує поверхневий підхід до дослідження доказів.

Суд пригадує, що пунктом 2 Розділу І Правил передбачено, що ремонт і утримання дорожніх об`єктів (крім залізничних переїздів), що перебувають у загальнодержавній власності, здійснюється дорожньо-експлуатаційними організаціями, які належать до сфери управління Укравтодору. Водночас, Суд звертає увагу, що даними приписами не застережена виключність здійснення ремонту саме вказаними організаціями та неможливість виконання даних дій іншими суб`єктами господарювання.

Суд зауважує, що саме в нормах статуту містяться відомості про засновників підприємства, а також до сфери управління якого державного чи місцевого органу влади належить державне підприємство.

Відтак, дослідження достовірних доказів у вигляді статуту, редакція якого повинна бути актуальною на момент виникнення спірних правовідносин, є підставою для постановлення обґрунтованого і законного судового рішення.

Верховний Суд, в силу вимог статті 341 КАС України, процесуально позбавлений можливості досліджувати докази. Тому, задля повного і всебічного з`ясування усіх обставин справи в частині обрання виду процедури закупівлі , колегія суддів дійшла висновку про необхідність направлення на новий розгляд справи № 640/18775/19 ДП "Хмельницький облавтодор" ВАТ "Державна акціонерна компанія" Автомобільні дороги України" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, ТОВ"СТЛ+М", Приватне акціонерне товариство "Хмельницьке ШБУ № 56" про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12324-р/пк-пз від 03.09.2019, зокрема в частині відмови в задоволенні скарги з приводу невідповідності оприлюдненого договору вимогам законодавства щодо визначення істотних умов.

<…> Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд <…>.

Відповідно до п.1 ч. 2 статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Зважаючи на викладене та приписи статті 353 КАС України, касаційна скарга Антимонопольного комітету України підлягає частковому задоволенню, а оскаржувані судові рішення в частині вимог- скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2021 року в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12324-р/пк-пз від 03.09.2019, зокрема в частині відмови в задоволенні скарги з приводу невідповідності оприлюдненого договору вимогам законодавства щодо визначення істотних умов та невірно обраного виду процедури закупівлі - скасувати, а справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва у вказаній частині вимог.

В решті - рішення судів попередніх інстанцій - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська О.В. Кашпур