Ухвала

від 25.10.2022 по справі 161/4251/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 161/4251/21 Провадження №11-кп/802/129/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Категорія:ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференцзв?язку),

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12021035580000021 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2020 року народження, із середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, раніше судимого:

1) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 22.10.2015 року за ч.1 та ч.2 ст.185; ст.70; ст.ст.75; 76 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців з іспитовим строком на 1 рік;

2) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.04.2016 року за ч.2 ст.185; ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

3) вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.12.2016 року за ч.1 ст.357; ч.2 ст.185; ч.1, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців;

4) вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 14.04.2021 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, ст.ст.75; 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю вчинення кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 14.04.2021 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, а саме: періодично з`являтиметься для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомлятиме орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджатиме за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, скасовано, та негайно в залі суду звільнено його з-під варти.

На підставі ч.5 ст.72КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання, строк тримання обвинуваченого під вартою в період з 20.02.2021 року по 20.08.2021 року включно.

У порядку ст.ст.100, 124 КПК України вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів.

Так, за вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він 18.12.2020 року в період часу з 17 год. 28 хв. по 17 год. 31 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Салют», що на вул.Конякіна, 14 в м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, з торгового прилавку вказаного магазину, повторно, таємно викрав належні ПП «ТД» САЛЮТ» одну банку ікри лососевої, марки «Флагман», вартістю 62 гривні, 2 кілограми корейки свинячої, по 89 грн. 99 коп. за 1 кілограм, загальною вартістю 179 грн. 98 коп. та дві банки ікри минтая, марки «Санта Бремор», по 20 грн. 65 коп., загальною вартістю 41 грн. 30 коп., внаслідок чого своїми умисними протиправними діями спричинив ПП «ТД» САЛЮТ» майнову шкоду на загальну суму 283 грн. 28 коп.

Крім цього, ОСОБА_7 24.12.2020 року в період часу з 17 год. 58 хв. по 18 год. 00 хв., знаходячись в приміщенні магазину «SPAR», що на пр.Соборності, 6 в м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, з торгового прилавку вказаного магазину, повторно, таємно викрав належні ТзОВ «Арго-Р» 2 кілограми 76 грамів свинячого ошийка, вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/103-21/474-ТВ від 22.01.2021 року, становить 368 грн. 93 коп., внаслідок чого своїми умисними протиправними діями спричинив ТзОВ «Арго-Р» майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 30.12.2020 року в період часу з 16 год. 23 хв. по 16 год. 26 хв., знаходячись в приміщенні магазину «SPAR», що на пр.Соборності, 6 в м. Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, з торгового прилавку вказаного магазину, повторно, таємно викрав належні ТзОВ «Арго-Р» 2 кілограми 23 грами свинячого філе, вартість якого згідно висновку експерта №СЕ-19/103-21/475-ТВ від 22.01.2021 року, становить 361 грн. 41 коп., внаслідок чого своїми умисними протиправними діями спричинив ТзОВ «Арго-Р» майнову шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_7 інкримінується те, що він своїми умисними діями, котрі виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 20.02.2021 року в період часу з 16 год. 35 хв. по 16 год. 40 хв., знаходячись в приміщенні магазину «Там там», що на вул.Сухомлинського, 1 в м.Луцьку, діючи умисно, з корисливих мотивів та керуючись метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, викрав м`ясо свинини, вагою 2,538 кг, загальною вартістю 284 грн., яке поклав до власної сумки та направився до виходу із приміщення, однак усвідомлюючи, що його незаконні дії було викрито охоронцем ОСОБА_9 , який переслідував останнього до моменту затримання, тобто до АЗС «Wog», тобто продовжив дії спрямовані на відкрите викрадення чужого майна ТзОВ «Континіум трейд», виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Таким чином, обвинуваченому ОСОБА_7 інкримінується те, що він своїми умисними діями, котрі виразилися у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненими повторно, виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор у поданій апеляційній скарзі, оскаржував вирок суду з мотивів істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Вказує про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання формально вказав на врахування тяжкості кримінальних правопорушень, однак не надав належної оцінки обставинам вчиненого. Так, суд без жодного обґрунтування призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкціями статей, за якими він обвинувачується.

Крім того, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку, місцевий суд також належним чином не врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особу винного. Так, судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який хоча і є особою молодого віку, однак неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, і на момент вчинення нових злочинів, один з яких відносить до категорії тяжких, мав не зняту та непогашену судимість, нові злочини вчинив упродовж короткого проміжку часу після засудження, що фактично свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Аналізуючи наведені у вироку обставини, які на думку місцевого суду, свідчать про обґрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання (відшкодування завданих збитків, задовільна характеристика за місцем проживання, сімейний стан (одружений), перебування на його утриманні малолітньої дитини та хворої дружини, скрутне матеріальне становище), характеризують обвинуваченого в загально-соціальному плані, однак не характеризують його ставлення до вчинених злочинів і обставин їх вчинення (форму вини, мотив і мету, спосіб, стадії вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали тощо) та не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Наведені судом дані про особу обвинуваченого та обставина, яка визнана судом, що пом`якшує покарання, в даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого за умови призначення мінімального покарання та без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Зазначає і про те, що судом належним чином не взято до уваги те, що відшкодування збитків за одним із епізодів, який мав місце 20.02.2021 року, відбулося шляхом вилучення викраденого майна в обвинуваченого при його затриманні. При цьому, за цим епізодом обвинувачений вину повністю не визнав та не розкаявся.

Також про відсутність підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України свідчить і неодноразове застосування до нього інституту умовного звільнення від відбування покарання.

Отже, місцевий суд фактично не врахував стійку злочинну спрямованість поведінки обвинуваченого.

Вважає, що вищенаведене свідчить про відсутність підстав для призначення обвинуваченому покарання, наближеного до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.185 КК України, та застосування до нього положень ст.75 КК України.

Звертає увагу прокурор і на те, що суд першої інстанції неправильно при призначенні покарання застосував положення ч.5 ст.72 КК України (зарахування в строк покарання терміну його попереднього ув`язнення), оскільки таке зарахування не передбачено положеннями ст.75 КК України та відповідно суперечить принципам інституту умовного звільнення від призначеного покарання.

Посилаючись на викладене, прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому: за ч.2 ст.185 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців; за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.186 КК України - покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок суду просить залишити без змін.

В судове засідання не з`явилися потерпілі, хоча належним чином повідомлялися про час, дату та місце розгляду вказаного кримінального провадження. Від них на адресу апеляційного суду не надходило ні заяв, ні клопотань про відкладення розгляду справи. Учасники кримінального провадження, які з`явилися в судове засідання, не заперечували щодо продовження розгляду справи у відсутності потерпілих. Їх неприбуття не перешкоджає розгляду кримінального провадження відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який просив апеляцію задовольнити, представників потерпілих, які скаргу вважали обґрунтованою, обвинуваченого та його захисників, які скаргу заперечили через її безпідставність та просили залишити без задоволення, апеляційний суд приходить наступних висновків.

Суд апеляційної інстанції згідно із положеннями ч.1 ст.404 КПК України судові рішення суду першої інстанції переглядає в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.186 КК України та доведеність його винуватості у вчиненні цих кримінальних правопорушень, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд вирок суду у цій частині не перевіряє.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції зобов`язаний був призначити ОСОБА_7 покарання в межах апеляційних вимог прокурора у виді 4 років позбавлення волі, без застосування ст.ст.75, 76 КК України, є безпідставними. Висновки місцевого суду в цій частині стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається із змісту мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорій нетяжких та тяжких, дані про його особу, обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання.

Так до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, судом першої інстанції віднесено добровільне відшкодування шкоди потерпілим. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.

При обрані виду і міри покарання суд врахував і дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, зокрема за вчинення аналогічних корисливих кримінальних правопорушень, відбував покарання в місцях позбавлення волі, проте за місцем проживання характеризується задовільно, одружений, має на утриманні малолітню дитину та хвору дружину, скрутне матеріальне становище та об`єкт злочину продукти харчування.

Окрім того, потерпілі матеріальних претензій до ОСОБА_7 не мають, про призначення останньому сурової міри покарання не наполягали, а поклались на розсуд суду.

Також при розгляді судом першої інстанції справи по суті обвинувачений не заперечував вказані в обвинувальному акті час, місце вчинення ним кримінальних правопорушень та вартість продуктів, які ним були викрадені.

Апеляційний суд зауважує, що Закон України про кримінальну відповідальність у цілому та зокрема не містить будь-яких застережень щодо можливості звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які мають не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість

З урахуванням особи ОСОБА_7 , обставин, які пом`якшують його покарання, відсутності обставин, які обтяжують покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення йому покарання у виді позбавленні волі в межах санкцій інкримінованих йому кримінальних правопорушень та про можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, із застосуванням до нього ст.75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за його поведінкою.

Таким чином призначене обвинуваченому покарання не є надто м`яким та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного. І таке покарання, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстави для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги, відсутні.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Головуючий

Судді