Рішення

від 27.10.2022 по справі 460/12795/21

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

27 жовтня 2022 року м. Рівне№460/12795/21

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дудар О.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом

Служби автомобільних доріг у Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальність "Урбан Прогрес", доУправління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській осласті визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Рівненській області (далі позивач) звернулася з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-03-05-009424-с, оприлюдненого 28.08.2021, щодо закупівлі робіт з розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-76 Контрольно-пропускний пункт "Прикладники" Зарічне - Дубровиця на ділянці км 0+000 км 7+300, Рівненська область.

Позов обґрунтовано тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та складено висновок. Позивач вважає такий висновок протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та вимог, що стосуються актів індивідуальної дії. Тендерна пропозиція Товариство з обмеженою відповідальністю "Урбан Прогрес" (далі ТОВ "Урбан Прогрес") відповідала вимогам тендерної документації і причини для її відхилення були відсутні.

Ухвалою суду від 15.09.2021 позовну заяву залишено без руху з наданням позивачу строк для усунення недоліків.

Позивач недоліки позовної заяви усунув.

Ухвалою суду від 25.10.2021 відкрито провадження за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійний вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Урбан Прогрес", призначено підготовче засідання на 23.11.2021, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалою суду від 16.11.2021 задоволено заяву представника третьої особи про участь в судових засіданнях у справі в режимі відеоконференції.

22.11.2021 до суду надійшли пояснення третьої особи, за змістом яких позовні вимоги підтримує та просить позов задовольнити в повному обсязі.

Підготовче засідання 23.11.2021 відкладено на 23.12.2021 для повторного виклику відповідача.

01.12.2021 до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно з яким за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення, не спростовані позивачем. Зокрема, під час подання тендерну пропозицію учасником було підписано удосконаленим електронним підписом, що не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначена пропозиція учасника повинна бути відхилена на етапі розгляду оцінки тендерних пропозицій, що позивачем зроблено не було. Відповідач просив відмовити у задоволенні позову повністю.

07.12.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив.

22.12.2021 від третьої особи надійшли пояснення щодо відзиву на позов.

Підготовче засідання 23.12.2021 відкладено на 24.01.2022 для повторного виклику відповідача. Ухвалою суду від 23.12.2021 продовжено підготовче провадження на тридцять днів.

Підготовче засідання 24.01.2022 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді. Ухвалою суду від 09.02.2022 підготовче засідання відкладено до 01.03.2022.

Підготовче засідання 01.03.2022 не відбулося у зв`язку з відпусткою судді. Ухвалою суду від 12.03.2022 підготовче засідання відкладено до 29.03.2022.

Ухвалою суду від 29.03.2022 підготовче засідання відкладено до завершення в Україні воєнного стану.

Ухвалою суду від 11.08.2022 підготовче засідання призначено на 15.09.2022.

У підготовчому засіданні 15.09.2022 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 18.10.2022.

Ухвалою суду від 18.10.2022 суд перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши позовну заяву, відзив, відповідь на відзив та пояснення третьої особи, дослідивши матеріали справи, суд встановив такі фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини.

Службою автомобільних доріг у Рівненській області 05.03.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель "Prozorro" процедуру закупівлі UA-2021-03-05-009424-c - відкриті торги за об`єктом: Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-76 Контрольно-пропускний пункт "Прикладники" Зарічне Дубровиця на ділянці км 0+000 км 7+300, Рівненська область.

05.02.2021 Службою автомобільних доріг у Рівненській області в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, проект договору про закупівлю, тендерну документацію (т.1 а.а.с.177-197).

У зазначеній процедурі закупівлі взяло участь два учасники, ТОВ "Урбан Прогрес" та ТОВ "Інжинірингова компанія "Автомагістраль".

Переможцем процедури закупівлі UA-2021-03-05-009424-c визначено ТОВ "Урбан Прогрес", якому 01.04.2021 Службою автомобільних доріг у Рівненській області надіслано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

19.04.2021 між Службою автомобільних доріг у Рівненській області (далі - Замовник) та ТОВ "Урбан Прогрес" (далі - Виконавець) укладено договір №22.

11.08.2022 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області в електронні системі закупівель оприлюднено наказ №502 "Про початок моніторингу закупівель" (т.1 - а.с.170).

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-03-05-009424-с Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області 28.08.2021 складено висновок про результати такого моніторингу (т.1 а.а.с.18-21).

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.08.2021 встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ"Урбан Прогрес" встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору порушень не встановлено.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, дотримуючись процедури адміністративного оскарження, подав відповідачу заперечення від 03.09.2021 №18/2288 на висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 28.08.2021.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що "на підставі" означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2)зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; "у межах повноважень" означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; "у спосіб" означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; "з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано", тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; "обґрунтовано", тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції, яка введена в дію з 19.04.2020) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ), Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Отже, до повноважень Держаудитслужби України належить здійснення моніторингу закупівель та складання висновку про порушення процедури закупівель, передбаченої Законом №922.

По суті встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі Служби автомобільних доріг у Рівненській області: "Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-76 Контрольно-пропускний пункт "Прикладники" Зарічне Дубровиця на ділянці км 0+000 км 7+300, Рівненська область", UA-2021-03-05-009424-c, суд зазначає таке.

У висновку від 28.08.2021 відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" Розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" ТД: "Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються тендерною документацією на цю закупівлю". Учасником ТОВ "Урбан Прогрес" в складі тендерної пропозиції надано файл "sign.p7s" (накладено електронний підпис на пропозицію). За результатами перевірки файлу "sign.p7s" на веб-порталі Центрального засвідчувального органу (далі ЦЗО), було встановлено наступне: Підписувачі Підписувач КОМАН АНДРІЙ ІВАНОВИЧ П.І.Б. КОМАН АНДРІЙ ІВАНОВИЧ РНОКПП НОМЕР_1 Організація (установа) ТОВ УРБАН ПРОГРЕС ТОВ Код ЄДРПОУ 40653216 Посада КЕРІВНИК Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача) 16:19:55 19.03.2021 Сертифікат виданий АЦСК АТ КБ "ПРИВАТБАНК" Серійний номер 2B6C7DF9A3891DA1040000004B9325009A7C9001 Тип носія особистого ключа Незахищений Алгоритм підпису ДСТУ-4145 Тип підпису Удосконалений Формат підпису З повними даними для перевірки (CAdES-X Long) Сертифікат Кваліфікований. Враховуючи вищенаведене, пропозиція ТОВ "Урбан Прогрес" не містить саме кваліфікований електронний підпис, оскільки, за результатами перевірки файлу "sign.p7s" на веб-порталі ЦЗО, з`являється інформація, що тип підпису "удосконалений", а не "кваліфікований". Таким чином, пропозиція ТОВ "Урбан Прогрес" не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону. Отже, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Урбан Прогрес" через те, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як встановлено судом, на тендерну пропозицію ТОВ "Урбан Прогрес" дійсно було накладено удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підписів на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), згідно яких: Тип підпису: удосконалений; Тип носія особистого ключа: незахищений (т.1 - а.с.203).

Наведена інформація дозволяє зробити висновок, що підпис, яким підписано тендерну пропозицію ТОВ "Урбан Прогрес", є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації позивачем було встановлено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", шляхом накладення учасником кваліфікованого електронного підпису керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються тендерною документацією на цю закупівлю (т.1 - а.с.185).

Тобто, у тендерній документації позивачем була передбачена умова про обов`язкову наявність у тендерних пропозиціях учасників накладеного електронного підпису або кваліфікованого електронного підпису. Тендерна документація не містить вимог щодо наявності виключно кваліфікованого електронного підпису, а тому твердження відповідача про відсутність кваліфікованого підпису є необґрунтованим та безпідставним.

Згідно п. п.23 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" від 05.10.2017 №2155-VIII (далі Закон №2155-VIII), кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Підпунктом 1 пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" (далі Постанова №193) встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п.3 Постанови №193 зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Відтак, підписи, які накладено на тендерну пропозицію ТОВ "Урбан Прогрес", є удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, та відповідає вимогам, затверджених п.2 Постанови №193.

Слід звернути увагу, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону №2155-VIII щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Таким чином, учасники публічних закупівель можуть наразі підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами, якщо інше не передбачено тендерною документацією Замовника.

При цьому, суд не бере до уваги твердження відповідача, що удосконалений електронний підпис не може вважатись кваліфікованим, оскільки наведене суперечить визначенню кваліфікованого електронного підпису, яке міститься у п.23 ч.1 ст.1 Закону №2155-VIII: кваліфікований електронний підпис це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Суд наголошує, що зауваження відповідача полягають у невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Обираючи захід реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Статтею 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення чи розірвання укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами закупівлі договору.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Держаудитслужбою не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету. Запропонований спосіб усунення недоліків, є беззмістовним та неефективним, оскільки наслідком матиме виключно часові, матеріальні втрати.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно- правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмІрними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Верховний Суд у своїй практиці (зокрема, постанови від 21.01.2021 у справі №240/9993/19, від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19) неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку необхідності "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Суд вважає, що визначення відповідачем такого способу усунення виявлених порушень як розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України не свідчить про обґрунтованість та вмотивованість спірного висновку як акта індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено різні способи припинення зобов`язання, серед яких є і припинення зобов`язання виконанням.

При цьому, суд зазначає, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору, як одного із варіантів усунення виявлених порушень, є недопустимою, оскільки не має правового підґрунтя з огляду на те, що переможець торгів та його тендерна пропозиція відповідають усім вимогам Закону №922-VIII та умовам тендерної документації. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених Законом №922-VIII.

У даному випадку вимога Держаудитслужби про розірвання договору суперечить частинам першій та другій статті 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Розірвання укладеного договору про закупівлю призведе до невиправданого до негативних наслідків, які полягатимуть в неможливості проведення тендеру щодо капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-76 Контрольно-пропускний пункт "Прикладники" Зарічне Дубровиця на ділянці км 0+000 км 7+300, Рівненська область. При цьому, внаслідок розірвання договору, укладеного за результатами відкритих торгів, виникне необхідність в проведенні нової процедури закупівлі, на яку необхідно буде витрати значний додатковий час.

Суд звертає увагу, що предметом регулювання ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронг і Льоннрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden,) від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" (James and others v. the United Kingdom) від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" (The Former King Of Greece and Others v. Greece) від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст.1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм. Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції" (The Former King Of Greece and Others v. Greece). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст.1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідно до п.п.1, 3 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У сукупності викладеного, суд дійшов висновку, що позивач повністю довів ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги, а відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності спірного висновку.

Отже, позов підлягає до повного задоволення.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач за подання позовної заяви сплатив судовий збір у сумі 2270,00 грн, що підтверджується платіжне доручення від 06.09.2021 №1623.

З урахуванням повного задоволення позову, суд стягує на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2270,00грн.

Щодо поданого третьою особою, ТОВ "Урбан Прогрес", клопотання про стягнення судових витрат на професійну правничу допомогу, суд зазначає таке.

Відповідно до п.11 ст.139 КАС України, що судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

За змістом частини 3статті 134 КАС України, для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до ч.4 ст.134 КАС України, для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною 5 статті 134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.19 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (далі Закон №5076-VI), видами адвокатської діяльності є, зокрема: надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру.

Аналіз наведених положень процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що за результатами розгляду справи, документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

Таким чином, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, до предмета доказування у питанні компенсації понесених у зв`язку з розглядом справи витрат на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.

Вказана правова позиція відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним в постанові від 15.03.2019 по справі № 826/7778/17.

У постанові від 24.01.2019 у справі № 910/15944/17 Верховний Суд зауважив, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Згідно з ч.7 ст.139 КАС України, розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Суд зазначає, що третя особа скористалася своїм правом, визначеним ч.7 ст.139 КАС України, та подала заяву про відшкодування судових витрат на правничу допомогу у розмірі 11000,00грн (т.2 а.а.с.17-23).

Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження розміру витрат на правничу допомогу в розмірі 11000,00грн представником третьої особи до матеріалів справи долучено: копію договору №АС-175/21 від 10.11.2021, копію додатку №1 від 10.11.2021, копію акта №1 прийому-передачі наданих послуг від 16.12.2021, копію платіжного доручення №1291 від 20.12.2021.

Як вбачається з акта №1 прийому-передачі наданих послуг на користь ТОВ "Урбан Прогрес" в рамках виконання договору №АС-175/21 від 10.11.2021 у справі №460/12795/21, адвокатом надана така правнича допомога:

- ознайомлення із матеріалами справи №460/12795/21, обставинами справи, обрання правової позиції та тактики захисту (представництво) прав та інтересів Клієнта; написання (складання) відповідно до вимог КАС України процесуальних документів (письмових пояснень щодо позову та відзиву заяв, клопотань тощо) та їх подання у порядку визначеному КАС України до Рівненського окружного адміністративного суду, 8 годин (8000 грн.);

- представництво інтересів клієнта у Рівненському окружному адміністративному суді, 3 години (3000,00грн).

Загальна сума наданих послуг за комплексне правове супроводження спору в описі робіт зазначена у розмірі 11000,00 грн.

Пунктами 4, 6 частини першої статті 1 Закону №5076-VI, договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору; інші види правової допомоги - це види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

Статтею 19 Закону Закон №5076-VI визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

За приписами статті 30 Закону Закон №5076-VI, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України", від 30.03.2004 у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

У справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п.30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить йому суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece), п.55 з подальшими посиланнями).

З огляду на викладене, з урахуванням складності справи та наданих третьою особою доказів понесення витрат на правничу допомогу, суд вважає цілком обґрунтованою вартість послуг адвоката, які є співмірними з наданими адвокатом послугами, часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт, відповідно до умов договору про надання правової допомоги від 10.11.2021 №АС-175/21.

Отже, суд стягує на користь третьої особи за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрати на професійну правничу допомогу в сумі 11000,00грн.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.08.2021 UA-2021-03-05-009424-c.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Рівненській області за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень.

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Урбан Прогрес" за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області витрати на професійну правничу допомогу у сумі 11000 (одинадцять тисяч) гривень.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Служба автомобільних доріг у Рівненській області (вул.Пушкіна, буд.19, м.Рівне, 33028; ідентифікаційний код юридичної особи 25894919).

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (вул.Василіанок, буд.48, м.Івано-Франківськ, 76018; ідентифікаційний код відокремленого підрозділу юридичної особи 40913619).

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальність "Урбан Прогрес" (вул.Галицька, буд.201, кв.22, м.Івано-Франківськ, 76008; ідентифікаційний код юридичної особи 40653216).

Рішення складено 27 жовтня 2022 року.

Суддя О.М. Дудар