Рішення

від 28.10.2022 по справі 600/1951/22-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2022 р. м. Чернівці Справа № 600/1951/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лелюка О.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за позовом Басейнового управління водних ресурсів річок Прут та Сірет до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр, про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Басейнове управління водних ресурсів річок Прут та Сірет звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-26-003040-с.

Позов обґрунтовано тим, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі є протиправним, необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.

Так, щодо вимоги відповідача, зазначеної у оскаржуваному висновку, про те, що визначення кошторисного рівня заробітної плати суперечить вимогам пункту 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказомМіністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20 жовтня 2016 року №281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2016 року за №1469/2959 вказано, що вимога щодо кошторисного розрахунку заробітної плати як частини кошторисних розрахунків передбачена Законом, а позивач (замовник торгів) вважав за необхідне включити доповнюючу вимогу щодо умов її розрахунку, задля уникнення умисного заниження ціни пропозиції, демпінгування та недобросовісного виконання умов договору та забезпечення трудових прав працівників та робітників шляхом розрахунку заробітної плати, не нижче від визначеної законом у будівельній галузі.

Щодо гарантійного строку на виконані роботи зазначено, що сторонами у договорі укладеному за результатом проведених відкритих, торгів встановлено мінімальний гарантійний термін на виконані роботи, не менше 5 років, що означає, що такий гарантійний строк може бути і більшим, і не виключно 10 чи більше років, якщо на це буде воля сторін. Це означає, що положення про гарантійний строк експлуатації об`єкта не застосовуються до укладеного договору, однак навіть якщо і презюмувати таке застосування, - то положення договору все одно не суперечать нормам Положення та ЦК України, оскільки дозволяють застосовувати і більший гарантійний строк.

Наголошено на тому, що водозахисна дамба на річці Прут в смт Неполоківці є критично важливою, і оскільки в разі її руйнування відбудеться затоплення смт Неполоківці, та в подальшому - населених пунктів Реваківці, Дубівці, Берегомет. Зважаючи на те, що капітальний ремонт зазначеної дамби дає можливість уникнути екологічної катастрофи (за дамбовим простором розташовано полігон твердих побутових відходів Неполоківської ОТГ), зменшити соціальну напругу та створити безпечні умови для її життєдіяльності жителів смт Неполоківці, а також створює сприятливі умови для розвитку інфраструктури населеного пункту, навіть у разі недотримання позивачем норм, щодо гарантійного строку на виконані роботи відповідачем як заходом усунення такого порушення мало б бути визначено необхідність збільшення гарантійного строку до 10 років шляхом укладення додаткової угоди та відповідно викласти у новій редакції п.2 Договору №14-Б від 03 грудня 2021 року. В результаті укладення такої додаткової угоди, начебто порушення, вказане на думку відповідача, буде усунуто. Однак таке покращення не призведе до зміни вартості договору про закупівлю, чим буде виконано умови внесення змін до істотних умов договору. Якість роботи - це економічна категорія, що виражається показниками та характеризується корисним ефектом.

Щодо складання додатків до договору підряду позивачем вказано, що довідка про працівників №151/0 від 08 листопада 2021 року, надана ТОВ «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр», містить відомості про 10 працівників, що безпосередньо залучатимуться до виконання робіт (Додаток №9), від кожного із них надано відповідну згоду (Додаток №10). Таблиця В під назвою «Довідка про наявність робітників основних 4 будівельних професій учасника для виконання замовлення» навіть у назві не містить слова «працівник», форма довідки розроблена таким чином, щоб не розкривати персональні дані цих осіб, тому містить лише графу «Назва спеціальності», «Нормативна потреба (роб.) відповідно до проектно-кошторисної документації, «Наявність в організації (роб.)», «Необхідно додатково прийняти (роб.)», «Робітники субпідрядних організацій (роб.)». Тобто, дана форма розроблена і вимагається для встановлення лише факту наявності, відсутності чи можливості додаткового залучення осіб необхідних спеціальностей для виконання робіт.

Щодо твердження, що робітники основних будівельних професій перелічені кількісно (не поіменно) в довідці учасника торгів, позивач також вважає безпідставним, оскільки даний звіт не містить жодних даних (ні ПІП, ні спеціальності), за якими можна ідентифікувати осіб, яким належать такі ідентифікаційні коди, а вимагається лише для чисельного підтвердження наявності у трудових відносинах достатньої кількості працівників/робітників, тобто підтвердження того чи кількість працівників зазначена у довідці учасника є у межах реальної кількості працівників. При цьому вказано, щодо одного із учасників відкритих торгів ТОВ «ХХІ століття плюс» у складі пропозиції цього учасника відсутні листи-згоди на обробку персональних даних, а тому пропозиція такого учасника була відхилена правомірно і не стосувалася осіб робітничих професій, як зазначає відповідач у висновку за результатом моніторингу закупівлі.

Щодо відсутності в укладеному договорі календарного графіку виконання робіт та плану фінансування робіт, що, на думку відповідача, є не дотриманням вимог пунктів 17, 83 та 84 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та вимог частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору. Разом із цим вказано, що договір укладено та опубліковано на законних підставах з дотриманням всіх необхідних умов та особливостей законодавства про публічні закупівлі.

Вимогу відповідача, викладену у оскаржуваному висновку щодо припинення дії договору і застосування наслідків недійсності/нікчемності, позивач вважає незаконною та такою, що порушує його права.

Ухвалою суду від 25 травня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено строк для подання заяв по суті справи; залучено до участі у даній справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр, надано строк для подання до суду пояснення щодо позову.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому вказано про те, що Управлінням повністю дотримано форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку її заповнення, затвердженого наказом державної аудиторської служби України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241. Зазначено, що моніторинг вказаної процедури закупівлі проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі норм Закону України «Про публічні закупівлі». На думку відповідача, оскаржуваний позивачем висновок є законним та скасуванню не підлягає.

Не погоджуючись із відзивом на позовну заяву, позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій, окрім підстав, наведених у позовній заяві, вказано про те, що висновок є необґрунтований та не вмотивованим, а тому підлягає скасуванню. При цьому зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариством з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр подано до суду пояснення щодо позову, в яких зазначено про підтримання позовних вимог позивача та протиправність оскаржуваного висновку й необхідність його скасування.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 03 грудня 2021 року між Басейновим управлінням водних ресурсів річок Прут та Сірет (Замовник) з однієї сторони і Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар?єр» (Підрядник), з другої сторони укладено Договір №14-Б.

Згідно пункту 1.1 Розділу І Договору №14-Б Підрядник зобов`язується виконати роботи зазначені у проектно-кошторисній документації, в порядку та на умовах, визначених цим Договором, а Замовник прийняти і оплатити такі роботи.

Пунктом 1.2 цього Розділу визначено роботи, які Підрядник повинен виконати, а саме: «Капітальний ремонт дамби на р. Прут в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області (ліквідація наслідків червневого паводку 2020 року)» (ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

З 15 квітня 2022 року по 06 травня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено фінансовий моніторинг процедури закупівлі за №UA -2021-10-26-003040-c.

Підставою здійснення моніторингу були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами фінансового моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-26-003040-с від 09 травня 2022 року.

Так, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником у пункті 6 розділу 3 тендерної документації, встановлено умову, що «визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті, але у розмірі не нижчому ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики», що суперечить вимогам пункту 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599, яким передбачено визначати розмір кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в, режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва, тобто без будь-яких умов, що середньомісячна заробітна учасника має бути не нижчою ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного працівника) за попередній звітний, рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики.

Також, відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Разом з тим, частиною 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацом 3, пункту 103 «Загальних умов укладення та виконання договорів-підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 (далі - «Загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668) визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі -гарантійний строк експлуатації).

При цьому відповідно до пункту 5 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному-будівництві» № 668, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) - є істотною умовою договору, яка відповідно до частини 5 статті 41 Закону змінюватись не може.

Однак моніторингом встановлено, що в підпункті 2.2 пункту 2 розділу І проекту договору про закупівлю (Додаток № 5 тендерної документації) зазначено, що «Гарантійний термін на виконані роботи не менше 5 років», тобто відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником, що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а відтак не враховує норми частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також в пункті 6 розділу 3 тендерної документації встановлено умову щодо надання учасником гарантійного листа про те, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше 5 років від дня його прийняття Замовником, на що учасником Товариством з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр надано відповідний гарантійний лист від 08.11.2021 року № 143/0, в якому зазначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить 5 років від дня його прийняття Замовником, тобто учасник відповідно до змісту тендерної пропозиції фактично гарантує строк експлуатації об`єкта будівництва, який не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а відтак не враховує норми частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до підпункту 2 пункту 3 розділу 5 тендерної документації від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки в довільній формі або відповідно до взірця, що наведений в Додатку № 1 до даної документації, яка підтверджує, що він повідомлений про свої права відповідно до ст. 8 Закону України «Про захист персональних даних», яка має бути підписана особою, яка підписує тендерну пропозицію та/ або особою, яка уповноважена на підписання договору про закупівлю, а також підписана працівниками учасника.

У складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр надано довідку від 08.11.2021 №151/0 про наявність 9-ти інженерно-технічних працівників, довідку від 08.11.2021 року №161/0 про наявність робітників основних будівельних професій, в тому числі: 12-ти водіїв автотранспортних засобів, 2-ох машиністів навантажувальної машини, 2-ох машиністів бульдозера, 5-ти машиністів екскаватора, 2 слюсарів з ремонту колісних автотранспортних засобів, 3-ох електрогазозварників, 5- ти підсобних робітників та 2-ох опоряджувальників будівельних.

Також, у складі тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» надано копію Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків,- фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску (Додаток 4 - ДФ) за з квартал 2021 року, який зокрема, містить інформацію про суми нарахованого доходу, утриманого та сплаченого податку на доходи фізичних осіб та військового збору 97-ми працівників вказаного учасника (в тому числі 6-ти звільнених працівників), зокрема, у вересні 2021 року, а також їх реєстраційні номера облікових карток, тобто містить інформації щодо їх персональних даних у розумінні Закону України «Про захист персональних даних».

Однак на виконання вищевказаних умов у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр надано листи згоди на оброку персональних даних за підписом 9-ти інженерно-технічних-працівників вказаного учасника та директора Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр, чим і не дотримано вимоги підпункту 2 пункту 3 розділу 5 тендерної документації.

При цьому у висновку вказано, що не надання у складі тендерної пропозиції згоди на оброку персональних даних працівників, відповідно до протоколу аналізу пропозиції учасника ТОВ «XXI Століття Плюс» від 17.11.2021 року, було однією з підстав відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «XXI Століття Плюс», яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною пропозицією (була дешевшою за пропозицію переможця на 431 488,41 гривень).

Отже, за результатами проведеного моніторингу відповідачем установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр, як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи вищевикладене, моніторингом установлено, що Замовник, за наявності підстав відхилення визначених у пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «XXI Століття Плюс», при цьому за наявності аналогічних підстав відхилення визначених у пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця Товариство з обмеженою відповідальністю Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр, що за результатами аукціону була дорожчою на 431 488,41 гривень (5 216 030,40 -5647 518,81) за пропозицію відхиленого учасника ТОВ «XXI Століття Плюс», що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною пропозицією, що не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності укладеного договору про закупівлі законодавству у сфері закупівель установлено, що в укладеному договорі від 03.12.2021 року №14:Б відсутні умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником (в підпункті 2.2 пункту 2 розділу II договору встановлено умову що «Гарантійний термін на виконані роботи не менше 5 років»), що не відповідає нормам частини 1 статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 3 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668, а відтак не відповідає нормам частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, моніторингом установлено, що в укладеному договорі про закупівлю від 03.12.2021 року №14-Б є умови, що Замовник забезпечує фінансування у відповідності з календарним планом будівництва по мірі надходження коштів з бюджету, проте до укладеного договору відсутній календарний графік виконання робіт (в якому мають визначатися дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт)) та відсутній план фінансування робіт, які мають бути невід`ємними частинами укладеного договору, чим не дотримано вимоги пунктів 17, 83 та 84 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» № 668 та відповідно не дотримано вимоги частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язувало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 03.12.2021 року №14-Б, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із складеним Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області висновком уповноваженою особою Х.Чопчик подано до відповідача заперечення на висновок моніторингу по закупівлі №UA-2021-10-26-003040-с, в яких зазначено про не погодження із наведеними у висновку аргументами та способом усунення порушень. Вказано про відсутність в діях Замовника порушень, а тому просила переглянути висновок і взяти до уваги вказані заперечення.

Вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-26-003040-с протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (тут і далі в редакції на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (туті і далі в редакції на час виникнення спірних відносин).

Так, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Згідно частин першої та другої указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c «Капітальний ремонт дамби на р. Прут в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області (ліквідація наслідків червневого паводку 2020 року)», на думку відповідача, позивачем як замовником було допущено наступні порушення: 1) порушення вимог абзацу 1 частити третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що полягає у зазначенні Замовником вимоги у тендерній документації, що суперечить вимогам пункту 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 за №281, а також не врахуванні замовником у тендерній документації вимог частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та абзацу 2 пункту 103 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» №668; 2) порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що зводиться до невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» як такої, що не відповідає встановленим абзацом 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника відповідно до законодавства. 3) порушення вимог частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що виразилось у невідповідності укладеного договору про закупівлю нормам Цивільного та Господарського кодексів України, зокрема частині першій статті 884 Цивільного кодексу України.

Так, частина друга статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» містить перелік обов`язкових вимог, що повинні зазначатися у тендерній документації.

Разом з тим, згідно абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини четвертої статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, наведеними положеннями передбачено, що вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Судом встановлено, що пункт шостий розділу 3 тендерної документації замовника містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета.

Відповідно до даного пункту підрядник гарантує якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених у проектній документації, протягом гарантійного строку.

Гарантійний строк виконання робіт становить не менше 5 років від дня його прийняття замовником. Початком гарантійного строку вважається день, наступний після дня підписання Акту про приймання-передачі виконаних робіт.

Згідно пункту шостого розділу 3 тендерної документації замовника для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати:

-розрахунок договірної ціни;

-пояснювальну записку;

-визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті, але у розмірі не нижчому ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, - на підтвердження зазначеної вимоги учасник має надати в тендерній пропозиції окрему довідку в довільній формі із зазначенням розміру середньомісячної заробітної плати на 1 робітника в режимі повної зайнятості, яку учасник застосував при розрахунку договірної ціни.;

-зведений та локальний кошторис (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу);

-підсумкову відомість ресурсів;

-розрахунок загальновиробничих витрат;

-проект календарного графіку (під час укладання договору календарний графік може бути відкоригований щодо проміжних робіт. Кінцевий строк виконання робіт може змінюватися виключно у випадках, передбачених законом).

Відповідно до пункту 5 Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 за №281, визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва.

З аналізу вищевикладеного слідує, що вимога замовника щодо визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника торгів передбачена чинними нормативно-правовими актами та не суперечить їм, оскільки встановлює додаткові гарантії оплати праці працівникам учасника закупівлі.

Водночас суд вважає цілком обґрунтованими твердження позивача про те, що він як замовник торгів включив доповнюючу вимогу щодо умов її озрахунку задля уникнення умисного заниження ціни пропозиції, демпінгування та недобросовісного виконання умов договору та забезпечення трудових прав працівників та робітників шляхом розрахунку заробітної плати, не нижче від визначеної законом у будівельній галузі.

Такі уточнення не можуть вважатися порушенням, адже не обмежують конкуренцію та не призводять для дискримінації учасників. Натомість гарантують забезпечення належного рівня оплати праці робітників у галузі будівництва, що забезпечує дотримання конституційних прав людини на оплату праці не нижчу від визначної законом.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність у діях замовника порушення вимог абзацу 1 частити третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо невідповідності вимог тендерної документації замовника вимогам пункту 5 Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів.

Окрім цього, як слідує з матеріалів справи, відповідач констатує порушення замовником вимог абзацу 1 частити третьої статті 22 Закону України в частині відсутності у тендерній документації умови, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня його прийняття замовником.

З аналогічних підстав контролюючий орган прийняв рішення про наявність порушення замовником вимог частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в укладеному договорі про закупівлю від 03 грудня 2021 року № 14-Б відсутні умови, які встановлюють гарантійний строк експлуатації об`єкта.

Згідно з частиною першою статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Наведена норма має назву «Гарантії якості у договорі будівельного підряду» та містить поняття гарантійного строку експлуатації об`єкта замовлення.

Постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 року затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, в яких пунктом 103 передбачено поняття «гарантійні строки якості закінчених робіт» та «гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва».

Так, згідно абзацу 2 пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійні строки якості закінчених робіт, експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості).

Відповідно до абзацу 3 пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Тобто, законодавець чітко розмежовує поняття «гарантійний строк якості робіт» та «гарантійний строк експлуатації».

В силу приписів абзацу 17 пункту п`ятого Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві істотною умовою договору підряду є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків.

Як вбачається зі змісту тендерної документації, зокрема розділу 6 тендерної документації замовника та підпункту 2.2 пункту другого розділу ІІ Додатку №5 до тендерної документації, а також підпункту 2.2 пункту другого Договору підряду №14-Б від 03 грудня 2021 року, замовник встановив гарантійний строк виконаних робіт не менше 5 років.

З наведеного слідує, що замовник у тендерній документації та укладеному договорі про закупівлю передбачив гарантійний строк якості робіт, який згідно з вищенаведеними нормами законодавства не є чітко визначеним та, відповідно, встановлюється на розсуд сторін договору підряду з урахуванням встановлених вимог до таких робіт.

Тому, суд приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c контролюючий орган допустив підміну поняття «гарантійний строк якості робіт», яке визначається сторонами при укладенні договору з дотриманням розробленої проектно-кошторисної документації, поняттям «гарантійного строку експлуатації об`єкта будівництва», який передбачений статтею 884 Цивільного кодексу України, що є помилковим.

Розділ 6 тендерної документації, підпункт 2.2 пункту другого розділу ІІ Додатку №5 до тендерної документації та підпункт 2.2 пункту другого розділу ІІ договору підряду №14-Б від 03 грудня 2021 року містить поняття «гарантійного строку якості робіт», а не «гарантійного строку експлуатації об`єкту будівництва», а тому суд вважає, що положення тендерної документації в частині встановлення гарантійного строку якості виконаних робіт в межах 5 років як і положення договору підряду №14-Б від 03 грудня 2021 року в частині встановлення даного гарантійного строку якості робіт не суперечать положенням статті 884 Цивільного кодексу України.

Окрім цього, наявність у договорі підряду №14-Б положення, що встановлює гарантійний строк якості виконаних робіт, що є істотною умовою договору підряду підтверджує, що сторонами досягнуто згоди щодо всіх істотних умов Договору.

Щодо відсутності додатків до договору №14-Б (календарного графіку виконання робіт та плану фінансування робіт), то указане помилково визнано відповідачем як порушення закону, оскільки договір №14-Б не містить положення про те, що календарний графік виконання робіт та план фінансування робіт є його невід`ємною частиною, а тому такі додатки не підлягають обов`язковому оприлюдненню. При цьому суд бере до уваги ту обставину, що сторонами договору №14-Б досягнуто згоди щодо всіх істотних умов договору.

З огляду на викладене, суд вважає про відсутність у діях замовника порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 та частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, як вбачається з оскаржуваного замовником Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c, на думку відповідача, позивачем було порушено вимоги пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та не відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький піщано-гравійний кар`єр» за наявності підстав для такого відхилення.

При цьому контролюючий орган мотивує наявне порушення тим, що замовник відхилив найбільш економічну вигідну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ХХІ СТОЛІТТЯ ПЛЮС» з підстав відсутності у складі тендерної пропозиції учасника згоди на обробку персональних даних працівників, в той час як за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький піщано-гравійний кар`єр» існували аналогічні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Так, контролюючий орган вважає, що на виконання вимог підпункту 2 пункту третього розділу 5 тендерної документації третьою особою, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору надано листи-згоди на обробку персональних даних за підписом дев`яти інженерно-технічних працівників учасника та директора. Водночас учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції надається копія Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників-податків фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску із зазначення реєстраційних номерів облікової картки платника податку 97-ми працівників. При цьому листів-згод на обробку персональних даних інших працівників до складу тендерної пропозиції не надано.

Згідно частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Отже, неведеними положеннями передбачений обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію та вказані конкретні підстави для цього.

Відповідно до абзацу 10 статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Як вбачається з матеріалів, для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник закупівлі повинен надати замовнику довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (таблиця «Б» додатку №1 до тендерної документації) та довідку про наявність робітників основних будівельних професій учасника для виконання замовлення (таблиця «В» додатку №1 до тендерної документації).

З аналізу таблиць вбачається, що у таблиці «Б» додатку №1 до тендерної документації, замовник вимагає від учасників зазначити прізвище, ім`я, по-батькові працівника, що в розумінні статті 2 Закону України «Про захист персональних даних» належить до персональних даних. Натомість, у таблиці «В» додатку №1 до тендерної документації замовник вимагає узагальнені відомості про кількість, спеціалізацію та досвід працевлаштованих в учасників закупівлі працівників.

Як зазначає позивач та встановлено судом, учасником публічної закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «ХХІ Століття Плюс» у складі пропозиції було надано довідку №09-16 від 09 листопада 2021 року згідно форми таблиці «Б» додатку №1 до тендерної документації, із зазначенням персональних даних (прізвище, ім`я, по-батькові) дев`яти працівників. Водночас лист-згода на обробку персональних даних була надана лише щодо одного працівника директора учасника закупівлі.

Разом із цим третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, у складі тендерної пропозиції надано довідку №151/О від 08 листопада 2021 року згідно форми таблиці «Б» додатку №1 до тендерної документації із зазначенням прізвища, ім`я, по-батькові дев`яти працівників.

Однак додатково в складі тендерної пропозиції учасником закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» подано листи-згоди на обробку персональних даних працівників, персональні дані яких розкривалися у довідці №151/О від 08 листопада 2021 року, що знаходить своє підтвердження в матеріалах справи.

З наведеного слідує, що у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр», оскільки останнім дотримано вимоги підпункту 2 пункту третього розділу 5 тендерної документації, в той час як учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «ХХІ СТОЛІТТЯ ПЛЮС» даних вимог не виконав.

Водночас у Висновку і не наведено конкретних положень частини першої статті 31 Закону України « Про публічні закупівлі» які на думку відповідача порушено позивачем.

Натомість, вказуючи на порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначено про невідхилення пропозиції ТОВ «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» за аналогічними підставами відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ "ХХІ СТОЛІТТЯ ПЛЮС", що суперечить принципам здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону України « Про публічні закупівлі».

Між тим, відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі за наявності для цього визначених законом підстав згідно приписів частини першої статті 31 Закону України « Про публічні закупівлі» не є її порушенням.

Крім цього, відповідно до статті 5 Закону України « Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Однак, в оскаржуваному Висновку не конкретизовано які саме принципи, наведені у частині першій статті 5 Закону України « Про публічні закупівлі», було порушено позивачем на думку відповідача.

З огляду на викладене, суд вважає оскаржуваний висновок є безпідставним та необґрунтованим, а тому такий підлягає скасуванню.

Крім цього, вирішуючи спір та приходячи до висновку про незаконність оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з наступного.

Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 06 травня 2022 року вказано про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 03 грудня 2021 року № 14-Б, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Статтею 202 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, наведена норма містить декілька шляхів припинення зобов`язання, при цьому Відповідач у Висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, Відповідач у відзиві на позовну заяву, вказує що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача застосувати єдиний захід, передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» - відміна торгів.

Однак, із аналізу Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c «Капітальний ремонт дамби на р. Прут в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області (ліквідація наслідків червневого паводку 2020 року)» наведене твердження відповідача не знаходить свого підтвердження в матеріалах справи.

При цьому, суд зауважує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Враховуючи, що чинне законодавство передбачає декілька шляхів припинення господарського зобов`язання, контролюючим органом у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c не визначено конкретний захід, який слід вжити Басейновому управлінню водних ресурсів річок Прут та Сірет для усунення виявлених порушень.

Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі об`єкту №UA-021-10-26-003040-c «Капітальний ремонт дамби на р. Прут в смт. Неполоківці Чернівецького району Чернівецької області (ліквідація наслідків червневого паводку 2020 року)» не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором про закупівлю №14-Б від 03 грудня 2021 року .

При вирішенні даного спору суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації

Згідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи оскаржуване позивачем рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність його критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що при його прийнятті відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого виду рішень; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване прийняте ним рішення.

З огляду на викладене, позов підлягає задоволенню повністю.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно частин першої третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позивач довів незаконність оскаржуваного рішення та наявність правових підстав для задоволення заявленого позову. Натомість доводи відповідача є безпідставними та необґрунтованими.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у резолютивній частині рішення (окрім іншого) зазначається розподіл судових витрат.

Частиною першою, сьомою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Згідно наявного у справі платіжного доручення №92 від 17 травня 2022 року позивачем при зверненні до суду з цим позовом сплачено судовий збір у розмірі 2481 грн 00 коп.

Оскільки позов підлягає задоволенню повністю, то наявні правові підстави для стягнення з відповідача як суб`єкта владних повноважень за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судових витрат у виді судового збору в розмірі 2481 грн 00 коп.,

Керуючись статтями 139, 194, 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати прийнятий Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-26-003040-c від 09 травня 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області на користь Басейнового управління водних ресурсів річок Прут та Сірет судовий збір у розмірі 2481 грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 28 жовтня 2022 року.

Повне найменування учасників справи: позивач Басейнове управління водних ресурсів річок Прут та Сірет (58013, м. Чернівці, вул. Героїв Майдану, буд. 194-Б, ЄДРПОУ 34519322), відповідач - Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області (10014, м. Житомир, Майдан ім. С.П. Корольова, буд. 12, ЄДРПОУ ВП №40479560), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернівецький гравійно-піщаний кар`єр» (59330, Чернівецька область, Кіцманський район, смт Неполоківці, вул. Припрутська, буд. 42-В, ЄДРПОУ 42294440).

Суддя О.П. Лелюк