Ухвала

від 28.10.2022 по справі 127/24488/22

ВІННИЦЬКИЙ МІСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Cправа № 127/24488/22

Провадження № 1-кс/127/9937/22

У Х В А Л А

Іменем України

28 жовтня 2022 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницького області в складі

слідчого судді ОСОБА_1 ,

секретар судового засідання: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці в залі суду клопотання слідчого СУГоловного управлінняНаціональної поліціїу Вінницькійобласті ОСОБА_3 про арешт майна у кримінальному провадженні №42020020000000171, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.05.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 367 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Слідчий СУГоловного управлінняНаціональної поліціїу Вінницькійобласті ОСОБА_3 28.10.2022 звернувся до суду з клопотанням, погодженим з прокурором ОСОБА_4 , про накладення арешту на земельну ділянку кадастровий номер:0520682800:01:004:0400площею 0,0752га,яка розташованаза адресою: АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_5 .

Клопотання мотивовано тим, що слідчим управлінням ГУНП У Вінницькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №42020020000000171 від 25.05.2020, за підозрою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 27.03.2019 між Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації (ЄДРПОУ 39578073, юридична адреса: м. Вінниця, вул. Театральна 14) - замовник та Міським комунальним підприємством «Аварійно диспетчерська служба» (ЄДРПОУ 13328305, юридична адреса: м.Вінниця вул. Андрія Первозванного, 17) генеральний підрядник, укладено підрядний договір №9 на виконання робіт по об`єкту «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця».

Відповідно до п. 1.1. договору №9, генпідрядник в межах договірної ціни, виконує на свій ризик власними та залученими силами і засобами всі передбачені замовленням роботи по об`єкту: «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця» здає виконані роботи замовнику, усуває недоробки в межах гарантійних строків експлуатації об`єкта, що виникли внаслідок неякісно виконаних робіт.

Відповідно до п. 3.1. зазначеного договору підряду, договірна ціна робіт згідно проведеної процедури закупівлі становить 23 313 000 грн. (двадцять три мільйони триста тринадцять тисяч гривень).

Пунктом 4.1. договору №9 передбачено, що розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі акту виконаних робіт за формою КБ-2в.

Згідно п. 17.1 підрядного договору, з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник забезпечує здійснення технічного нагляду за будівництвом (виконанням робіт) у порядку встановленому законодавством.

З метою забезпечення контролю за відповідністю обсягу та якості фактично виконаних робіт проектно-кошторисній документації при проведенні робіт по об`єкту: «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця», між Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації та ДП «Архітектурно будівельний інжиніринг» укладено договір №32-19 від 03.04.2019 на здійснення технічного нагляду, відповідно до п.1.1. якого, ДП «Архітектурно будівельний інжиніринг» приймає на себе зобов`язання по наданню послуг на здійснення технічного нагляду за виконанням робіт, та відповідно до п.3.2.4 підтверджує генпідряднику обсяги виконаних робіт та правильність застосування одиничних розцінок, підписує та скріплює печаткою акт виконаних робіт (форма КБ-2в).

Згідно наказу ДП «Архітектурно будівельний інжиніринг» (ЄДРПОУ 31325005) №14-к від 31.07.2017, на посаду провідного інженера по технічному нагляду підприємства (номер кваліфікаційного сертифіката АТ 000003 від 10.01.2012) призначено ОСОБА_5 .

Статтею 11 Закону України № 687-XIV від 20 травня 1999 року «Про архітектурну діяльність» передбачено, що технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають кваліфікаційний сертифікат.

Згідно з п. 6 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11 липня 2007 року, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів, тощо.

Згідно ч. 2 посадової інструкції від 01.08.2017, ОСОБА_5 здійснює систематичний технічний нагляд за якістю виконання будівельно монтажних робіт на об`єктах, житлового, цивільного та промислового призначення, на які складено відповідні угоди із замовником; у встановленому порядку візує підряднику довідку про виконані об`єми робіт для подальшого пред`явлення замовнику; своєчасно вивчає проектно кошторисну документацію, а при виявлені недоліків доводить до відома замовника; контролює своєчасне оформлення виконавцями актів на приховані роботи і журнали робіт та ін.

Згідно наказу ДП «Архітектурно будівельний інжиніринг» №14 від 28.03.2019, безпосереднє здійснення технічного нагляду за виконанням робіт по об`єкту: «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця», доручено ОСОБА_5 .

Таким чином, здійснюючи технічний нагляд за проведенням будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця» та постійно обіймаючи посаду провідного інженера із технічного нагляду ДП «Архітектурно будівельний інжиніринг», ОСОБА_5 постійно виконував організаційно-розпорядчі функції, і відповідно до ст. 18 КК України був службовою особою.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що з метою забезпечення належного виконання умов договору підряду №9 від 27.03.2019, наказом начальника Міського комунального підприємства «Аварійно диспетчерська служба» №40 за березень 2019 року, ОСОБА_6 призначено відповідальним за проведення робіт по об`єкту: «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця».

Згідно посадової інструкції начальника ремонтно будівельної дільниці МКП «АДС», ОСОБА_6 належить до адміністративно управлінського персоналу; здійснює керівництво ремонтно будівельною діяльністю дільниці; забезпечує виконання виробничих завдань відповідно до графіків і проектів виконання робіт, введення об`єктів в експлуатацію в строки, встановлені договорами; організовує виконання робіт на об`єктах, що будуються та реконструюються, згідно з проектною та технологічною документацією, будівельними нормами та правилами, технічними умовами та іншими вимогами; здійснює контроль за будівництвом об`єктів та якістю робіт; приймає роботи від субпідрядних організацій та розробляє заходи щодо пред`явлення будов, споруд і окремих комплексів приймальній комісії; контролює стан і правильну експлуатацію машин та механізмів, ведення документації з обліку виконаних робіт, робочого часу, виконавчої і технічної документації; перевіряє акти виконаних робіт; узгоджує наряди на виконані роботи; керує виконавцями робіт та ін.

Таким чином, ОСОБА_6 , обіймаючи постійно посаду начальника ремонтно будівельної дільниці Міського комунального підприємства «Аварійно диспетчерська служба», пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій та відповідно до ст. 18 КК України є службовою особою.

В подальшому, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, усвідомлюючи покладені на нього організаційно розпорядчі функції, перебуваючи за місцем проведення будівельних робіт за адресою: м.Вінниця, Хмельницьке шоссе, 7, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, впродовж березня - грудня 2019 року не організував у відповідності до проектно кошторисної документації виконання робіт, не перевірив належним чином обсяги фактично виконаних Міським комунальним підприємством «Аварійно диспетчерська служба» робіт за договором підряду № 9 від 27 березня 2019 року по об`єкту «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця», подав не перевірені відомості про обсяги робіт для складання звітної документації за формою КБ-2в, що призвело до включення до актів за формою КБ-2в будівельних робіт, які не виконувались підрядником, а саме до актів: №1 від 29.03.2019 на суму 28196,24 грн, №3 від 15.05.2019 на суму 24183,89 грн., №7 від 27.06.2019 на суму 146 906,45 грн., №8 від 27.06.2019 на суму 61 996,42 грн., №10 від 08.07.2019 на суму 213 661,45 грн., №14 від 30.08.2019 на суму 10 622,93 грн., №18 від 18.10.2019 на суму 712,67 грн., №20 від 03.12.2019 на суму 111 575,14 грн., №23 від 18.12.2019 на суму 5 860,85 грн., №24 від 23.12.2019 на суму 101 298,25 грн. і №27 від 24.12.2019 на суму 14 432,98 грн., та засвідчив власним підписом підсумкові відомості ресурсів до зазначених актів за формою, передбаченою «Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д. 1.1 1:2013», затвердженими наказом Міністерства регіонально горозвитку, будівництва та житлово комунального господарства України №293 від 05.07.2013.

Складені на підставі поданих ОСОБА_6 та не перевірених ним в повному обсязі відомостей акти приймання виконаних підрядних робіт за формою КБ-2в №1 від 29.03.2019, №3 від 15.05.2019, №7 від 27.06.2019, №8 від 27.06.2019, №10 від 08.07.2019, №14 від 30.08.2019, №18 від 18.10.2019, №20 від 03.12.2019, №23 від 18.12.2019, №24 від 23.12.2019 і №27 від 24.12.2019, були підписані начальником Міського комунального підприємства «Аварійно диспетчерська служба».

В той же час, ОСОБА_5 , будучи службовою особою, усвідомлюючи покладені на нього організаційно розпорядчі функції, перебуваючи за місцем проведення будівельних робіт за адресою: м.Вінниця, Хмельницьке шоссе 7, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, впродовж березня - грудня 2019 року не перевірив належним чином обсяги

фактично виконаних Міським комунальним підприємством «Аварійно диспетчерська служба» робіт за договором підряду № 9 від 27 березня 2019 року щодо проведення робіт по об`єкту «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця», у зв`язку з чим безпідставно погодив обсяги робіт, що не виконувались підрядником, але при цьому були включені до актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) №1 від 29.03.2019 на суму 28196,24 грн, №3 від 15.05.2019 на суму 24183,89 грн., №7 від 27.06.2019 на суму 146 906,45 грн., №8 від 27.06.2019 на суму 61 996,42 грн., №10 від 08.07.2019 на суму 213 661,45 грн., №14 від 30.08.2019 на суму 10 622,93 грн., №18 від 18.10.2019 на суму 712,67 грн., №20 від 03.12.2019 на суму 111 575,14 грн., №23 від 18.12.2019 на суму 5 860,85 грн., №24 від 23.12.2019 на суму 101 298,25 грн. і №27 від 24.12.2019 на суму 14 432,98 грн., які складалися на підставі поданих ОСОБА_6 не перевірених належним чином відомостей та завізував їх.

Впродовж березня грудня 2019 року, Департаментом будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації згідно актів приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) №1 від 29.03.2019, №3 від 15.05.2019, №7 від 27.06.2019, №8 від 27.06.2019, №10 від 08.07.2019, №14 від 30.08.2019, №18 від 18.10.2019, №20 від 03.12.2019, №23 від 18.12.2019, №24 від 23.12.2019 і №27 від 24.12.2019, в яких з вини ОСОБА_6 та ОСОБА_5 частково вказановідомості прообсяги тавартість робіт, щоне виконувалисьпідрядником, на рахунки Аварійно диспетчерська служба», відкриті в Управлінні Державної казначейської служби у Вінницькій області та АБ «Укргазбанк», перераховано кошти у сумі 23313000 грн. (двадцять три мільйони триста тринадцять тисяч гривень).

Однак, згідно висновку експерта за результатами проведення судової будівельно технічної експертизи № СЕ-19/102-21/11891-БТ від 29.08.2022, загальна вартість невідповідності обсягів та вартості виконаних будівельних робіт, які проводились по об`єкту «Реконструкція залу засідань, холу та нежитлових приміщень існуючої адміністративної будівлі під ляльковий театр по вул. Хмельницьке шосе, 7 в м. Вінниця», згідно договору підряду №9 від 25.03.2019, із урахуванням матеріалів та інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати, становить - 719 447,34 грн. (сімсот дев`ятнадцять тисяч чотириста сорок сім грн. 34 коп.), чим Департаменту будівництва, містобудування та архітектури Вінницької обласної державної адміністрації заподіяно матеріальної шкоди на вказану суму, що згідно з п. 4 примітки до ст. 364 КК є тяжкими наслідками, оскільки перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у більше ніж двісті п`ятдесят разів, який у 2019 році становив 960, 5 грн. (719 447,34/960,5=749 неоподаткованих мінімумів доходів громадян).

Таким чином, ОСОБА_5 вчинив кримінальнеправопорушення,передбачене ч.2ст.367КК України,тобто неналежневиконання службовоюособою своїхслужбових обов`язківчерез несумліннеставлення доних,що спричинилотяжкі наслідкидержавним інтересам.

З метою відшкодування завданих збитків виникла необхідність у накладенні арешту на земельну ділянку кадастровий номер:0520682800:01:004:0400площею 0,0752га,яка розташованаза адресою: АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_5 .

Слідчий ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, однак 28.10.2022 звернувся до суду із заявою про розгляд клопотання у його відсутність, у якій також зазначив, що повністю підтримує вимоги клопотання та просить його задовольнити.

Відповідно до частини другої статті 172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Таким чином, з метою забезпечення арешту майна, ОСОБА_5 в судове засідання не викликався.

Відповідно до частини четвертої статті 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Враховуючи те, що учасники процесуальної дії в судове засідання не з`явилися, слідчий суддя вважає за можливе розглянути дане клопотання без застосування технічних засобів фіксування.

Дослідивши вказане клопотання та додані до нього матеріали слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для його задоволення, враховуючи наступне.

Відповідно до частини першої статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з абзацом 2 частини першої статті 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Частиною першою статті 98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. (ч. 2 ст. 170 КПК)

З матеріалів справи вбачається, що слідчим управлінням ГУНП У Вінницькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №42020020000000171 від 25.05.2020, за підозрою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України.

В межахданого провадження,28вересня 2022року ОСОБА_5 повідомлено пропідозру увчиненні нимкримінального правопорушення,передбаченого ч.2ст.367КК України,тобто неналежневиконання службовоюособою своїхслужбових обов`язківчерез несумліннеставлення доних,що спричинилотяжкі наслідкидержавним інтересам.

Як слідує з клопотання, з метою відшкодування завданих кримінальним правопорушенням збитків виникла необхідність у накладенні арешту на земельну ділянку кадастровий номер:0520682800:01:004:0400площею 0,0752га,яка розташованаза адресою: АДРЕСА_1 , власником якої є ОСОБА_5 .

Надаючи оцінку обгрунтованості клопотання слідчого про арешт майна суд враховує наступне.

Як уже зазначалося, за правилами встановленими частиною другою статті 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Обґрунтовуючи клопотання про необхідність накладення арешту на земельну ділянку підозрюваного, слідчим зазначається про те, що метою арешту є відшкодування завданих збитків.

Відповідно до частини шостої статті 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявностіобґрунтованого розміруцивільного позовуу кримінальномупровадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Однак, слідчим до клопотання не додано обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, при цьому з поданого клопотання не вбачається, що позовна заява про відшкодування ОСОБА_5 завданої шкоди у даному кримінальному провадженні взагалі подавалася..

Частиною другою статті 173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З поданого клопотання слідує, що правовою підставою для накладення арешту на земельну ділянку підозрюваного є положення статті 170 КПК України, якою передбачено можливість накладення арешту на майно підозрюваного з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Однак, як зазначено вище, матеріали справи не містять доказів заявлення цивільного позову в межах даного провадження, а відтак клопотання не містить обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини першої статті 173КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене суд дійшов висновку про необґрунтованість клопотання та відсутність підстав для його задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 131, 132, 170-173, 309, 372 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СУГоловного управлінняНаціональної поліціїу Вінницькійобласті ОСОБА_3 про арешт майна у кримінальному провадженні №42020020000000171, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.05.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367, ч. 2 ст. 367 КК України, відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя